Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/212 Esas
KARAR NO : 2022/477
DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 20/02/2017
KARAR TARİHİ : 26/05/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Yukarıda adı ve adresi yazılı davacı tarafından açılan hukuk davasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. Maddesi gereğince Türk Milleti adına yargılama yapmaya görevli ve yetkili —- Mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda aşağıda gerekçesi yazılı hükme ulaşılmıştır.
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin inşaat sektöründe —–konusunda faaliyet gösterdiğini, müvekkili ile davalının sahibi ve yetkilisi olduğu firma arasında ——işlerinin yapılması hususunda 05.05.2015 tarihinde bir sözleşme yapıldığını, taraflar arasındaki ilişkinin bu sözleşmeye göre yürümekte olduğu konusunda iki taraf arasında bir ihtilaf bulunmadığını, cari hesap ilişkisi de başından itibaren buna göre işleyegeldiğini ve yapılan işlere ilişkin faturaların da davalı —- firmasına kesildiğini, davalı şirketin, müvekkilinin yaptığı işin iş sahibi olduğunu, dava konusu şantiyenin yönetimi, kontrolü ve idaresinin de bilfiil davalının elinde bulunduğunu, dolayısıyla yaptıkları iş ve imalatların günlük davalının kontrolü altında gerçekleştiğini, iş ve imalatların herhangi bir teslim/tesellüm merasimine gerek kalmadan davalıya fiilen geçmiş olduğunu, sözleşmeye göre işin keşif bedelinin—- olduğunu, işin devamı sırasında 194.377,85-TL lik bir artış gerçekleştiğini, yani, keşif miktarına göre işin toplamında %39,63’lük artış olduğunu, sözleşmede her ne kadar, işin belli bir sürede bitirilmesi kararlaştırılmış ise de, keşif artışlarının doğal neticesi olarak işin tamamlanma süresinin de belirsiz bir tarihe uzamış olduğunu, ayrıca davalı işveren ile sözleşme dışı olarak, metrekaresi 18TL+KDV’den boya işlerinin yapılması konusunda anlaşıldığını ve müvekkili şirketin, işin tamamlanmasını müteakip boya işlerini de yaptığını, hak ediş icmalinden de görüleceği üzere; —- tutarında iş yapıldığını, taraflar arasındaki yazışmaların e-mail yoluyla yürütüldüğünü, müvekkili şirketin, edimlerini yerine getirmiş olmasına ve geçici kabul için hazır olduğunu karşı tarafa bildirmesine rağmen, karşı tarafın buna yanaşmadığını, işin kabulü geciktirildiğinden, müvekkilinin hak ediş alacaklarının da geciktirildiğini, mahallinde keşif yapılarak müvekkilinin edimlerini yerine getirip getirmediğinin, yaptığı imalatlarda bir eksiklik veya ayıp bulunup bulunmadığının, yapılan işlerin kabule uygun olup olmadığının tespiti için—- tarihinde Sulh Hukuk Mahkemesine başvurulduğunu, delil tespit işlemlerinin—– yürütüldüğünü, tespit dilekçesi ile;” 1-) Keşif miktarındaki (%39,63’lük) artışın neden olacağı uzama süresi de nazara alınıp süre hesabı yapılarak Müvekkilimin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirip getirmediği, geçici kabul için yapılan ihbar tarihi— itibariyle işlerin tamamlanıp tamamlanmadığı, 2-) Sözleşme uyarınca %3’e kadar eksikliklerin geçici kabule engel sayılmayacağı nazara alınarak; Yapılan işlerin geçici kabule uygun olup olmadığı, imalatlarda bir eksiklik veya ayıp bulunup bulunmadığı , 3-) Sözleşmedeki birim fiyatlara göre toplam hak ediş bedelinin hesaplanması,4-) —– fiyatları nazara alınarak Müvekkilime yaptırılan boya işlerinin hak ediş bedelinin hesaplanması,5-) Yapılan iş ve imalatların davalının kontrol ve hâkimiyeti altında bulunup bulunmadığının; şantiyenin kontrolü ile ——— gereçlerin, davalının fiili hâkimiyeti altında olup olmadığı” hususlarının tespitinin istendiğini, 15.03.2016 tarihinde tespit için mahkeme ve bilirkişi heyetiyle birlikte sahaya gidildiğinde sahada hazır bulunan davalı firma —– geliş nedeni ve mahkeme ve dosya numarası bilgileri de verilerek bilgi sahibi olmasının sağlandığını, bunun üzerine davalı firmanın avukatı aracılığıyla dilekçe sunarak itirazlarını ve taleplerini dermeyan ettiğini, bu nedenle ortada aslında bir tespit işlemi olmasına rağmen, iki tarafın da iddia ve savunma ve itirazlarının karşılıklı olarak, yani esastan değerlendirmenin söz konusu olduğu bir rapor hazırlanması sürecine girildiğini, davalı tarafın da, “Madem biz anlaşamıyoruz, o zaman bilirkişiler hakem olsun, onlar çözsün bu işi. —- şeklinde sözlerle bilirkişilerin hakemliğini kabul ettiğini, bilirkişi heyetinin —— raporlarında, karşı tarafın da savunma ve itirazlarını değerlendiğini ve sonuç olarak, ”- İşin kabule uygun olduğu ve davacının edimlerini yerine getirdiği, – İşlerin keşif tarihi itibariyle %100 bitmiş olduğu, kesin kabule uygun ve kesin kabulün yapılması gerektiği, —— olduğu ve ek süre belirlenmesi gerektiği, —– boya——- —– olduğu, – Gecikme cezasının uygulanamayacağı, – Eksik imalat bulunmayıp, kusurlu ve ayıplı imalatların bulunduğu, ancak bunların tehlike oluşturmadığı ve iş teslimine teknik ve hukuki engel oluşturmadığı, ayıp ve kusurlar için 2.500 TL nefaset kesintisi yapılması gerektiği, ” sonucuna ulaştığını, raporda sonuç olarak; toplam imalatlar bedeli —– , Kusurlu imalatlar bedelinin = ———- tüm imalat bedeline oranı = 0.06 – %6 , —- kesintisi yapılması gereken imalat bedelinin =—- bedeli kesildikten sonra kalan bedelin —– sonraki bedelin —– olduğu sonucuna varıldığını, tespit talebi öncesinde inşaatın tamamlandığını, 6 ayı aşkın bir süredir de dairelerdeki kat maliklerinin dairelerine taşındığını ve oturmaya başlamış durum olduklarını, boş olan dairelerin ise satışta olan daireler olduğunu ve müşteri arandığını, alınan bilirkişi raporundaki aleyhe olan bazı küçük kesinti kalemlerine taraflarınca itiraz edilmişse de raporda kesintilerden sonra kalan —- baz alınarak hesap ekstresi oluşturulduğunu, bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davalı ile aralarındaki cari hesap —— tarihli faturanın kesilerek davalıya gönderildiğini, davalıyla aralarında bu şekilde oluşan cari hesap ilişkisine göre ödenmemiş olan —- hakediş alacaklarının ve tespit dava masrafları ile ——– ücreti toplamı olan—–olmak üzere—— tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatılmıştır. ancak davalı firmanın, takibe ve borca itiraz ettiğini ve eldeki davayı açmak zorunda kaldıklarını, davalı ile sulh için bir kaç defa toplantı talep edildiğini, ancak toplantılar sonucunda, davalının borcunu kabul etmekle birlikte kabulü mümkün olmayan rakamlar ödemeyi önerdiğini, davalının bu sulh görüşmelerini zaman kazanma ve oyalama maksatlı olarak yaptığını, davalının ekonomik olarak zor günler geçirmekte olduğunu ve aslında borçlu olduğunu kendisinin de bilmesine rağmen ödemelerini kasten yapmadığını, sürüncemeye uğratma girişimi içerisinde olduğunu, davalının bugüne kadar ki davranışlarından taahhütlerinden kurtulmak ve malvarlığını kaçırmak için zaman kazanmak amacıyla bunları yaptığından şüphelenildiğini, davalının, arsa sahipleriyle kat karşılığı yaptığı bu inşaattan elde ettiği daireleri de satışa çıkardığını, sattığı takdirde elde edeceği paralarla borçlarını ödemek yerine kaçırmasından kaygı duyduklarından davalı malvarlığının ihtiyaten haczine karar verilmesini, itirazın iptali ile takibin devamına, takibe konu — alacağın, takip tarihinden itibaren işleyecek —- ticari avans faizi ile birlikte hesaplanarak davalıdan alınıp davacıya ödenmesine, itirazında haksız ve kötüniyetli olan davalı borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, bu mümkün olmadığı takdirde davaya alacak davası şeklinde devam olunarak, dava konusu alacağın ——-avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödetilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu —– bu dosyadan alınan bilirkişi raporlarına taraflarınca itiraz edildiğini, icra takibi yapılmasının davacıya alacak hakkı tanımadığını, davacının doğruluk ve dürüstlük kuralına yani güven ilkesine uymakla yükümlü olduğunu, taraflar arasında, “—– tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşme uyarınca, davacı tarafın, sözleşme şartlarına uygun iş yapmadığını, sözleşme gereğince yapılacak işler ve fiyat bedellerinin sözleşme içinde açıkça belirtildiğini, sözleşme uyarınca —–olduğunu, —- tarihinde davacı tarafından işin sonlandırıldığını, —- aşamasında tarafların anlaşma şartlarını müzakere ederken, davacı tarafından düzenlenen ——– davalı tarafından uzun bulunduğundan 90 iş gününe çekilmesi konusunda —- içinde düzletme talebinde bulunduğunu, davacı tarafından bu düzeltme talebi uygun görüldüğünden ———- devam edilerek ———— iş gününden sonra —- konulduğunu, esasen Sözleşmede 2 adet süre olduğunu, —–: İmalatların davacı tarafından kendi işletmesinde hazırlanması süresi olduğunu, binaya montajı yapılacak tüm ekipmanların (binaya uygulanacak ——–) davacının kendi tesislerinde imal edileceğini, —– günü ——süresi : Davacının ———kendi—— imalatını yaptığı ——binaya montaj süresi olduğunu, davacının, binaya montaj işlerini başladıktan sonra —– içinde tüm işlerini bitirmek zorunda olduğunu, davacı işçilerinin fiili olarak 15/08/2015 tarihinde montajlama işlerine başlamak üzere binaya —- başladıklarını, —– süresinin başlangıç tarihi olduğunu, bu tarihte binanın montaj yapılmak üzere davacıya teslim edildiğini, bu nedenle davacı tarafından işin teslim tarihi —-edilmesi gereken tarih olduğunu, davacıya mail yolu ile işçilerinin binada çalışmaya başladığını, çalışan işçilerin sigorta kayıtlarının olup olmadığının sorulduğunu, davacı tarafından 25/08/2016 tarihinden itibaren binada çalışan işçilerine ancak sigorta girişi yaptırdığını, sözleşmenin 15.1 maddesine eklenen ceza koşuluna göre; —–binaya montaj süresi sonunda yüklenici——— işlerin eksiksiz ve noksansız tamamlanmaması durumunda yüklenicinin her geçen—– işverene—–cezai şart ödeyeceğinin açıkça kararlaştırıldığını, bu nedenle işin teslim tarihine kadar geçen süre için yüklenici günlük 2.000 TL cezai şart ödemesi gerektiğini, davacıya, işin geç teslimi konusunda defalarca mail ile uyarılar yapılmış olmasına rağmen iş tesliminin geciktiğini, davacının 30/09/2015 tarihinde teslim etmesi gereken işi 06/01/2016 tarihinde işi bırakarak sözleşme konusu inşaattan ayrıldığını, davalının —– ettiği gibi, yaptığı işte “önemli ölçüde” ayıplı imalatlar yaptığını, sözleşme hükümlerini yerine getirmediğini,—–davacının yapmış olduğu imalatlarda dökülmeler —–yaşandığını, söz konusu hatalı—–nedeniyle binada ikamet eden ve yoldan geçen kişiler açısından son derece hayati tehlike yaratan durumlar oluşturduğunu, davacıya, eksik ve hatalı imalatları gidermesi için mail yolu ihtarda bulunulmuşsa da halen davacı tarafından bir müdahalede bulunulmadığını, davacının eksik ve hatalı yaptığı işlerin tespiti amacıyla —- ile tespit yapıldığını, davacının haksız davasına dayanak oluşturmak amacıyla aykırı iddialarda bulunduğunu, davalı——fazladır ————– işleri ile uğraştığını ve müteahhitlik yaptığını, Müteahhitlik yapanların doğal olarak yaptığı inşaatlardaki kendilerine düşen bağımsız bölümleri sattığını, davacının, “davalının, ekonomik olarak zor durumda olduğu—– çabası içine girdiği” beyanlarının kabul edilemeyeceğini, davalının halen dava konusu binada ikamet ettiğini, —- faaliyetine devam ettiğini, davalının, davacı şirket yetkilileri ile defalarda hem yüz yüze hem de —– onlarca defa görüştüğünü, sözleşme konusu işlerin sözleşme şartlarına uygun yapıldığının bağımsız olarak tespit edilmesi gerektiğini ve hesaplamaların gerçek ve usulüne uygun yapılmasını talep ettiğini, borcu çıkması halinde derhal ödeme yapacağını beyan ettiğini, hal böyleyken “davalının borcunu bilmesine rağmen borcunu ödememek için zaman kazanmaya çalıştığı” iddialarının gerçeklerle bağdaşmadığını, davacının, dava konusu bina üzerinde yaptığı işleri, sözleşmeye uygun yapmadığı gibi hesaplamalarının da tamamen hatalı olduğunu , sözleşme şartlarına uygun davranmayan, eksik ve hatalı işler yapan, süresi içinde işlerini teslim etmeyen davacının taleplerinin haksız olduğunu, tüm bu nedenlerle haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddine, davacı kötü niyetli olduğundan davacının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve —- ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava, İİK’nun 67/1 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizce; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, ibraz ettikleri tüm deliller, —, davacı tarafça tesbit istenen —- davalı tarafça tesbit istenen—–sayılı dosyası ve mahkememizce alınan bilirkişi raporları ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.
—- incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine—– asıl alacak + 11.884,25 TL tespit dava masrafları olmak üzere toplam —– tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya —– tebliğ edildiği, davalı tarafından —— tarihinde icra takibine itiraz edildiği, davanın yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizin ——tarihli celsesinde dinlenen davacı tanığı …; ———— ben yaptım, dava konusu inşaatın benim işe başladığım tarihlerde başlandı, ——- hatırlamıyorsam —–, ——– yaptık bu işin başında ben vardım,—– işlerini yine davacı firma yaptı, ancak farklı bir departmandaki arkadaş yaptı, işin miktarında artışlar oldu, bu nedenle süre bitimi biraz aşılarak eksiksiz—-gibi teslim edildi, —— olarak keşif cetvelinde yer almayan—–işler eksiksiz olarak tamamlanmıştır, diğer keşif cetvellerindeki miktarlarda da artışlar oldu, bu artışlar keşiften sonra yapılan projenin uygulanması esnasında çıkan artışlardır,bunların dışında yapılan başka bir ilave iş yoktur, —- düzenli olarak——–bulunurdu —— zaman zaman uğrayıp yapılan işleri ve gelen malzemeleri kontrol edip eksiklik veya hata varsa bunları fabrikaya bildirirdik, davalı tarafta yapılan işleri sürekli kontrol etmekteydi,. beyanında bulunmuş ve beyanını imzası ile tasdik etmiştir.
Mahkememizin— celsesinde dinlenen davacı tanığı …; ”ben davacı —– işlerini yapan ——— davacı—-ücretlerimizi yaptığımız işe göre hakedişler üzerinden alıyoruz, bu nedenle de bir an önce işleri teslim etmeye çalışıyoruz, 2015 yılının aralık ayı sonunda işi tamamladık işte sonradan bir takım artışlar olmuştu, şantiyenin sahibi —-ediyordu, eksik veya hatalı işler olduğu zaman bize bildiriyordu, biz de aynı gün içinde veya ertesi gün bunları tamamlıyorduk, biz dava —– için keşif yaptığımızda yaklaşık—– ettik bu gibi durumlarda genelde kaba taslak bir hesaplama yapılır ve keşiften sonra proje uygulanırken farklılıklar oluşur, söz konusu inşaatta da —– yaklaşık %30-%40 lık bir artış olduğu, biz işi yaptıktan sonra iş sahibi veya yetkilisi ve — ile birlikte işin kontrolü yapılıp kayıt altına alınır o gün veya ertesi gün eksiklikler giderilirdi,” beyanında bulunmuş ve beyanını imzası ile tasdik etmiştir.——
—- tarihli celsesinde dinlenen davalı tanığı …; ” —— müteahhid firma ile ilk görüşmeyi ve tanıştırmayı yapan kişiyim, benimde ——- bulunmaktadır, ——— —– tanıştırdım, aynı zamanda binanın satışı ile ilgili —- bittiğini hatırlıyorum, ———— düşmek üzeredir, bu hususlar halen devam etmektedir, davacılar daha sonradan hiç bir şey yapmadılar, ben davacının—– cephe yapacağını biliyorum, normalde —- gibi dış cephenin biteceği bildirilmişti, bende müşterilere bu şekilde anlatıyordum, dış cephe yapılmadan da diğer işlere geçilmedi, tanıklık ücreti talebim yoktur,” beyanında bulunmuş ve beyanını imzası ile tasdik etmiştir.
Mahkememizin — celsesinde dinlenen davalı tanığı …;—– sahiplerinin tek yetkilisiyim, sözleşme anınıdan teslim anına kadar her safhasında bulundum, sabah —- gün bitimine kadar inşaat alanında idim, davacı —— kaplama işlerini yapmıştır, —– başladılar, davacı tarafça yapılan işlerde daha sonra çok —– ortaya çıktı, bir çok sefer gidip gelip malzeme değiştirdiler, bu hususta mütehattit —- ilgilileri uyardı,—-, öyle hatırlıyorum, ondan sonra su tesisatı işleri başladı, biz dört ay fazladan kira ödemek durumunda kaldık, binanın arka sol tarafı ile arka cephesinde bir takım sorunlar oluştu, sanıyorumki ölçü sorunları vardı, bu nedenle —– elektrik tesisatı——– dökülemedi, kaplama yapılamadığı için bu sıkıntılar halen devam etmektedir, çatının üst kısmından parçalar düşmektedir, davacının tüm —– kaplayacağının biliyorum, ——yoksa ——- yaptırıldı bilmiyorum davacı taraf bir—— geldi, ancak sorun düzeltilemedi, burda zaten müteahhit beyin uyarıları ile oldu, (davalı vekilince tanıktan soruldu), davacı taraf başlamadan önce 3 kişi ile birlikte gelip binanın etrafında ve çatıda gerekli incelemeleri yaptıklarını ve notlar aldıklarını gördüm, daha sonra malzelemeler geldikten sonra tekrar inceleme yapıldı, daha sonra aldıkları ölçüler uymadığından—— götürüp tekrar getirdiler, ara bölmelerin ölçüleri, uymuyordu, daha sonra yeni ölçülü —– —–yaptılar, ölçü konusunda şu anda bir sıkıntı yoktur, aldıkları zamanki ile taktıkları zamanki arasındaki ölçü farklılıkları olduğunu biliyorum,— işçilikten düşüyor, tanıklık ücreti talebim yoktur,” beyanında bulunmuş ve beyanını imzası ile tasdik etmiştir.
Mahkememizce tarafların sunduğu deliller ve tarafların ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi, inşaat mühendisi bilirkişi, sözleşme ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişi heyeti tarafından inceleme yapılmak üzere rapor alınmasına karar verilmiştir.
27/11/2020 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacı tarafın incelemeye sunulan —– yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK ilgili hükümleri yönünden; süresinde açılış tasdiklerinin yapıldığı, —- standartlara uygun tutulduğu, ticari defterlerin birbirlerini teyit ettiği, süresinde kapanış tasdiklerinin yapıldığı görüldüğünden davacı lehine delil vasfının bulunduğu, davacının incelenen ticari defterlerinde davalı ile aralarında ticari ilişki olduğu, davacı tarafından davalıya düzenlenen faturaların bu hesabın borcunda, davalı tarafından davacıya yapılan ödemelerin ise bu hesabın alacağında kayıt altına alındığı, davacının ticari defterlerinde takip tarihi olan—— itibariyle davacının davalıdan —– alacaklı olduğunun görüldüğü, davalı tarafın incelemeye katılmadığı, ticari defterlerini ibraz etmediği, mahallinde yapılan incelemede, dava konusu—– kaplama işleri ile———işlerinin ayıplar dışında tamamen bitirildiği ve binada ikamet edildiğinin görüldüğü, yapılan —- kaplama işinde tespit edilen ayıpların; arka cephede —– elemanlarının duvardan ayrılarak koptuğu ve düşmüş olduğunun görüldüğü,—— bazı birleşim yerlerinde çatlaklar meydana geldiği, 3.kat ile 4.kat arasındaki ——– birbirini hizalamadığı, davalının dilekçesinde yazdığı imalattaki sorunlar ile ilgili yapılan incelemede; davalının dilekçesinde;——gerekirken yanlış —— kasıtlı olarak inşaat maliyetinin artırılmış olduğunu belirttiği, davalı tarafça onaylanmış görünüşlerde—–olacağı ve —–altına —– yapılacağının gösterildiğini, mahallinde de uygulamanın projelere ve detaylara göre yapıldığı görüldüğünden, bu konuda değerlendirme yapılmadığı, davalının dilekçesinde —– yapılacak alanların ——uygulama yapıldığı, zemin kat —-ve ———— konulmadığı,———- kullanılmadığı, —— kullanılmadığı, —– ile montajının yapılması gerekirken — yapılmış olduğunu belirttiği, söz konusu işlerin —–kısmında kalan işler olduğunu, dışarıdan tespitinin mümkün olmadığını, davalının iddiasının ancak cephenin kısmen sökülmesiyle anlaşılabilecek nitelikte olduğundan heyetçe değerlendirme yapılamadığı, dosya muhtevasından ve sözleşmeden; dava konusu işin proje ve uygulama detaylarının davacı tarafından hazırlanarak davalı işverene onaylatıldığı,—– yapılan uygulamanın taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye ve projelere uygun nitelikte olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, tarafalar arasındaki Sözleşmenin—- sözleşmeye göre işin tesllm edilmesi gereken tarihin ise —–onaylanan cephe —–yanında taraflar arasında Sözleşmenin 6.3.Maddesi uyarınca —-düzenlenmediği, davalı tarafından davacıya gönderilen ——- mailde——- bitirilmesinin bildirildiği, —–tarihinde yapılan tespitte ise yapılan imalatta birtakım ayıp ve kusurlar olduğunun belirtildiği, işin eksik bırakıldığına dair bir tespit yapılmadığı, sonuç olarak yukarıdaki bilgi ve belgelerden işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiğinin anlaşılamadığı, Taraflar araşında düzenlenen Sözleşmedeki ön keşif tablosunda toplam bedelin —- olarak belirlendiği, —- —- üzerinde yapıları incelemede —— işin bedelinin —- olduğunun belirlendiği, buna göre yapılan işte meydana gelen artışın yaklaşık %25 olduğu, sözleşmenin 8.B Maddesinde; “—— miktarının %15 aşması halinde yeterli ek süre verilmesi söz konusudur.” kaydı bulunduğu, iş artışı %15’i geçtiğinden yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği, işin niteliği, bedeli ve süresi göz önüne alındığında %25 oranındaki iş artışına karşılık davacı yükleniciye —- iş günü ilave süre verilmesi ve bu sürenin ilavesiyle de —- olarak işin —– tarihinde teslim edilmesi gerektiği, ayrıca tarafların kaplama işinden sonra dava konusu taşınmazın boyanması konusurıda mutabık kaldıkları, dava konusu binanın boyutları ve cephe detayları göz önüne alındığında dış —- süreceği kanaatine varıldığı, buna göre —-işinin tamamlanıp teslim edilmesi gereken son tarihin —– olduğu, taraflar arasındaki Sözleşmenin 10.Maddesinde;—- ceza ödeyecektir.” kaydı bulunduğu, günlük olarak herhangi cezanın uygulanacağı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, ayrıca işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiği anlaşılamadığından gecikme cezası konusunda herhangi bir hesaplama yapılamadığı, heyetçe yapılan hesaplamalarda dava——için davacının hazırladığı kesin hesapla talep ettiği —- uygun olduğunun belirlendiği, rapor içerisinde yapılan açıklamalar muvacehesinde, dosyaya mübrez belge, bilgi, takip dosyası, davacı yana—– üzerinde yapıları inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; Davacı yanın ticari defterlerine göre; Davacı yanın davalı yandan takip tarihi olan —-alacaklı olduğunun tespit edildiği, Dava konusu ———- işi ile sözleşme dışında olan —- boyası davacı yüklenici tarafından tamamlanmış olduğu, bazı ayıplar dışında teslime engel nitelikte bir eksiklik görülmediği, dava konusu işin yapıldığı binanın halen faal olarak kullanıldığı, yapılan işteki ayıpların giderilme bedelleri tespit edilerek kesin hakedişten düşülmüş olduğu, ayrıca keşif sırasında gözlemlenen ayıpların da göz önüne alınarak toplam iş bedelinin % 3’ü oranında —– kesintisi yapılmasının uygun olduğu görüş ve kanaatine varıldığı, işin niteliği, bedeli ve süresi göz önüne alındığında iş artışına karşılık davacı yükleniciye —- ilave süre verilmesi, bu sürenin ilavesiyle de montaj bitmiş olarak —– tarihinde teslim edilmesi gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı, dava konusu binanın boyutları—— —–boyası yapılması işinin 15 iş günü süreceği, bu sürenin ilavesiyle ——- teslim edilmesi gereken son tarihin —— dosya muhtevasından dava konusu işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiği anlaşamamış olduğundan gecikme cezası konusunda herhangi bir hesap yapılamadığı, dava konusu iş için davacının davalıdan talep edebileceği bedellerin aşağıda belirtildiği, ¸
Sonuç olarak davalı tarafından davacıya yapılan ödemeler düşüldükten sonra 757.090,20 TL ‘den kalan bakiyeyi davacının talep edebileceği kanaatine varıldığı, dava dosyası içeriği ile raporun teknik kısmındaki tespitlere göre; davacı ile davalı arasında akdedilmiş olan eser sözleşmesinin konusunu oluşturan —- davacı/yüklenici tarafından yapıldığı ve davalı/iş sahibi tarafından teslim alındığı, ayrıca ilave iş kapsamında boya işlerinin de yapıldığı, bu işlerin de davalı/iş sahibi tarafından teslim alındığı, teslim alınan işte, hukuken önemsiz sayılabilecek bir takım ayıplar bulunduğu, bu ayıplı işlerden dolayı davacı/yüklenicinin hakediş alacağından TBK.md.227/1.1f.2 hükmü uyarınca indirim (ayıp indirimi——- indirimi) yapılması gerektiği, raporun teknik kısmında, işbu ayıp indirimi yapıldıktan sonra davacı/yüklenicinin talebe hak kazandığı toplam hakediş alacağı,—- edildiği, davalı/iş sahibinin yapmış olduğu ödemeler düşüldükten sonra kalan bedelin, davacı/yüklenicinin bakiye hakediş alacağını oluşturacağı, davalının ticari defterlerini sunmadığı, davacının sunmuş olduğu ticari defterlerin usulüne uygun tutulmuş olduğunun tespit edildiği, davacının ticari defterlerinin usulüne uygun tutulmuş olmasının, davalının ise ticari defterlerini sunmamış olması, davalının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olandan daha fazla tutarda ödeme yapmış olduğunu ispata yönelik başkaca kesin deliller—– sunmamış olması nedeniyle; davacının ticari defterlerinin HMK.md.222 uyarınca kesin delil gücüne sahip olduğu ve dolayısıyla da davacının defterlerinde kayıtlı olan miktarda ödemenin davalı tarafından yapılmış olduğunun davacı tarafından ispat edilmiş olduğunun kabul edildiği, davacının defterlerinde kayıtlı olan davalı ödemesi tutarının 500.000 TL olarak tespit edildiği, davacının talebe hak kazandığı toplam———– olarak tespit ve hesap edildiği, buna göre, davacının 757.090,20 TL’lik hakediş alacağından, davacının defterinde kayıtlı olan 500.000 TL tutarındaki davalı ödemeleri düşüldüğünde, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle davalıdan bakiye (—- hakediş alacağı bulunduğu, davalının davacıdan, davacının borcunu gecikmeli ifa etmesinden dolayı cezai şart alacağının bulunup bulunmadığına gelince: davalının sözleşmenin ilgili hükmünde düzenlenmiş olan cezai şart (gecikme cezası) alacağına hak kazanabilmesi için, davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düşmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.1 nolu maddesinin 1’inci paragrafında, davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işi hangi tarihte bitirmesi gerektiğinin düzenlendiği, fakat bu düzenlemenin açık olmadığı, ayrıca, sözleşmenin 6.3 nolu Maddesinde, sürenin bir kısmının işlemesi için “davacı/işverenin detay onayları ile birlikte mahal teslim için tarih vermesi gerektiği” belirtildiği, bu durumlar karşısında sözleşme konusu işin tamamlanmasının TBK.md.117/f.2 uyarınca belirli. vadeye bağlandığı ve dolayısıyla da, bu belirli vadede işin tamamlanmaması halinde davacı/yüklenicinin ihtarsız olarak temerrüde düşeceği ve cezai şartın (gecikme cezasının) işlemeye başlayacağının kabul edilemeyeceği, kaldı ki bir an için, sözleşme konusu işin tamamlanmasının sözleşmenin 6.1 nolu maddesi hükmünde TBK.md.117/f.2 uyarınca belirli vadeye bağlandığı kabul edilse bile; sözleşmenin 8/B nolu maddesi hükmüne göre; işteki artışların, tespit edilen imalat keşif miktarının %15’i aşması halinde davacı/yükleniciye yeterli ek süre verilmesi gerektiği, işteki artışların, imalat keşif miktarının %25’i kadar olduğunun tespit edildiği, bu durum nedeniyle davacı/yükleniciye yeterli ek süre verilmesi gerektiği, yeterli ek sürenin miktarının ise sözleşmede açıkça belirtilmediği, bu durum nedeniyle, bu artışların meydana gelmesi ile birlikte, davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlaması gereken sürenin belirsiz hale gelmiş olduğu, sözleşme konusu işin tamamlanmasının belirsiz vadeye tabi (belirsiz vadeli) hale geldiği, bu nedenle, davacı/yüklenicinin belirsiz vadeye tabi sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düşmesi ve cezai şartın işlemeye başlaması için, sözleşme konusu işlerin normal olarak tamamlanması gereken süre dolduğunda davalı/iş sahibi tarafından davacı/yüklenici TBK.md.117/f.1 uyarınca temerrüt ihtarnamesi çekilmesi gerektiği, ne var ki dava dosyasında böyle bir temerrüt ihtarnamesine rastlanmadığı, bu nedenlerle, davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düşmediği, dolayısıyla da davalı/fiş sahibinin cezai şart alacağına hak kazanamadığı kanaatine varıldığı, kaldı ki, bir an için davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düştüğü farz edilse bile, davalı/iş sahibinin cezai şart (gecikme zararı) alacağına hak kazanabilmesi için, sözleşme konusu işleri teslim aldığı sırada (ki teknik tespitlerden davalı/iş sahibinin sözleşme konusu işleri teslim aldığı anlaşıldığı), cezai şart alacağına talep etme hakkını saklı tutmuş olması gerektiği, (TBK.md.179/f.2). ne var ki, dava dosyası içeriğinde, davalı/iş sahibinin işleri teslim alırken cezai şart alacağını saklı tuttuğunu gösteren bir delile rastlanmadığı, bu nedenle, bir an için davacı/yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düştüğü farz edilse bile, işlerin teslimi sırasında cezai şart talep etme hakkını saklı tutmamış olun davalı/iş sahibinin cezai şart alacağının kaybettiği (bu hakkının düştüğü) kanaatine varıldığı, davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle——–bulunduğu; davacının davalıdan ayrıca, Delil Tespiti masraflarını da talep etme hakkına sahip olduğu; davacının yapmış olduğu Delil tespiti masraflarının miktarının kurulumuzca tespit edilemediği, bu hususta takdirin Mahkemeye ait olduğu; davacı alacaklarının, talep gibi, dava tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte tahsili gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, akabinde davalı vekilinin rapora karşı itirazı nedeniyle itirazın değerlendirilmesi için dosya önceki bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
—- tarihli bilirkişi ek raporunda özetle, kök raporda değiştirilecek bir husus bulunmadığı, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle bakiye —— alacağı bulunduğu, davacının davalıdan 11.884,25 TL delil tespiti masraflarını talep etme hakkına sahip olduğu, davacı alacaklarının talep gibi dava tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tahsili gerektiği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Dosya kapsamına sunulan uzman görüşü ve davacı vekilinin sunacağı beyanların değerlendirilmesi için dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiştir.
—– özetle; davacının dilekçesinde özetle; ayıp ihbarının yasal süresi içerisinde yapmadığını, BK.477/3 uyarınca ayıp ihbarının gecikmeksizin yerine getirilmemesi sebebiyle iş sahibi tarafından eseri kabul etmiş sayılacağını, müvekkili şirkete, dava tarihine kadar herhangi bir ayıp ve kusur ihbarında bulunulmadığını, ayrıca davalının yasada belirtilen seçimlik haklarının hiçbirini kullanmadığını belirttiği ve bilirkişi heyetince tanzim edilecek ek raporda bu hususların da dikkate alınmasını talep ettiği, tarafalar arasındaki Sözleşmenin imza tarihinin 05.05.2015 olduğu, sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarihin ise 15.10.2015 olduğu,—– onaylanan cephe detay projelerine tarih atılmadığı, bunun yanında taraflar arasında Sözleşmenin 6.3.Maddesi uyarınca “—” ile yine Sözleşmenin 15.1.Maddesi uyarına “——— davalı————– montajının acilen bitirilmesinin bildirildiği,—— tarihinde yapılan tespitte ise yapılan——— kusurlar olduğu belirtildiği, işin eksik bırakıldığına dair bir tespit yapılmadığı, Sonuç olarak yukarıdaki bilgi ve belgelerden işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiğinin anlaşılamadığı, dosya muhtevasında ayrıca geçerli nitelikte herhangi bir ihbara rastlanmadığı, yukarıdaki bilgiler ışığında süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu, davacı vekilinin dilekçesinde özetle; arsa sahibinin bağımsız bölümleri dava tarihinden önceki tarihte teslim aldığını, ancak teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, bu itibarla cezai şart isteminin reddinin gerektiğini belirtmiş ve bilirkişi heyetince tanzim edilecek ek raporda bu hususların da dikkate alınmasını talep ettiği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarihin ise 15.10.2015 olduğu, sözleşmenin 6.3.Maddesi uyarınca “Mahal Teslim Tutanağı” ile yine Sözleşmenin 15.1.Maddesi uyarına “Hakediş İş Teslim Tutanağı” düzenlenmediği,——- yapılan tespitte ise yapılan——- olduğu belirtildiği, işin eksik bırakıldığına dair bir tespit yapılmadığı, sonuç olarak yukarıdaki bilgi ve belgelerden işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiği anlaşılamadığı, —– teslim ile ilgili herhangi belge veya ihtirazı kayıt bulunmadığı, bu bilgiler ışığında davacının dilekçesinde talep ettiği “ cezai şart isteminin reddinin gerektiği…” konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, davacı vekilinin dilekçesinde özetle; taşınmazlar bakımından, eserin iş sahibinin hâkimiyet alanında yapılması durumunda, eserin zilyetliğinin iş sahibine aktarılmasının söz konusu olmadığını, İş sahibinin hâkimiyet alanında gerçekleştirilen işlerde teslim, yüklenicinin iş sahibine işin tamamlandığına dair yapacağı açık veya örtülü bildirimle gerçekleşeceğini belirttiğini ve bilirkişi heyetince tanzim edilecek ek raporda bu hususların da dikkate alınmasını talep ettiği, davacının söz konusu iddiası teknik olarak geçerli nitelikte olmamakla birlikte “…eserin iş sahibinin hâkimiyet alanında yapılması durumunda, eserin zilyetliğinin iş sahibine aktarılmasının söz konusu olmadığı…” ile ilgili değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, işin tamamlandığı hususunun İş sahibine sözlü olarak bildirildiği gibi bu hususta gerekli yazıların da yazıldığını, yani bu hususta gerekli bildirimin iş sahibine yapıldığını, dosyada bu hususta bilgi ve belgelerin mevcut olduğunu, ayrıca 07.11.2019 tarihli celsede dinletilen tanık beyanlarının da bu hususları doğruladığını belirttiği ve bilirkişi heyetince tanzim edilecek ek raporda bu hususların da dikkate alınmasını talep ettiği, dosya kapsamında yapılan incelemeden ve tanıkların beyanlarından işin tam olarak ne zaman bitirildiği ve teslim edildiğinin anlaşılamadığı, ayrıca davacı Sözleşme’de belirtilen şekilde iş teslimi yapmadığı, dosyaya sunulan —— incelenmesi sonucunda; raporda özetle; taraflar arasında düzenlenen sözleşmedeki eksik, hatalı ve yanlış maddeler ile imla hatalarına değinildiği, sözleşmedeki eksik, hatalı ve yanlış maddeler ile ——–konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, raporda dosyada heyetlerince düzenlenmemiş olan diğer bilirkişi raporları ile ilgili tespit ve değerlendirmelerin yapıldığı, anılar raporlarla ilgili takdir ve değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu, raporda dosyadaki —— hazırlanmış olan—– ilgili tespit ve değerlendirmeler yapıldığı, anılan raporla ilgili takdirin mahkemeye ait olduğu, —–hesap verilerinin —- tarihli bilirkişi raporunun ——– olduğunu, tek farkın kusurlu imalat bedelindeki hatanın fark edilip düzeltilmesi olduğunun iddia edildiğini, dava konusu ——— işi ile ——– yapıldığından ——- aynı olması son derece doğal olup, mimar olan bilirkişinin bu konuda yaptığı ———— anlaşılamadığı, heyetlerince yapılan hesapların incelendiği, işin doğru olduğunun belirlendiği, gözden kaçan kusurlu imalat bedeldeki hatanın ise düzeltildiğini, sözleşmeye göre fiyatın sabit olduğu, keşif artışı talep edilemeyeceğinin iddia edildiği, taraflar arasında akdedilen Sözleşmeye göre yapılacak işin bedeli; ön keşif tablosunda belirtilen birim fiyatların sabit kalması kaydıyla iş sonucu imalat üzerinden yapılacak ölçüme göre hesaplanması gerektiği, işin doğasına aykırı olan %40’a varan iş artışı iddiasının işveren talepli ve onaylı olmadığı, yüklenicinin iş bu talebinin haklı olması için sözleşmede ayrı bir madde olması gerektiğinin iddia edildiği, geçici kabulün yapılmadığı, bu nedenle Yüklenicinin tek taraflı yaptığı hesabın kesin hesap olarak nitelendirilemeyeceği, işin usulüne uygun teslim edilmediği, sözleşmenin 15.1. Maddesine uygun yazılı kabul daveti yapılmadığı beyan edildiği, taraflar arasında sözleşmeye uygun nitelikte davet, geçici kabul, kesin hesap yapılmadığı, bu konularda yaşanan ihtilaf nedeniyle iş bu davanın açıldığı, bu aşamada özel raporda belirtilen beyanın takdirinin mahkemeye ait olduğu, Yüklenici tarafından iş programı hazırlanıp İşverene verilmediği için işin zamanında yapılıp yapılmadığının kontrol edilemediği, Yüklenicinin yazılı gecikme uyarılarına gerekli yanıtı vermediği, işin süresi ile ilgili yükümlülükleri yerine getirmediği için cezai şart uygulanması gerektiğinin beyan edildiği, yukarda bahsedilen sözleşme kaynaklı iş programı eksikliği nedeniyle cezai şart doğup doğmayacağı konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu,—– belirttiği iş artışlarına makul ve kanıtlanabilir açıklamalar sunması gerektiği, aksi takdirde sözleşmeye göre açıklama sunulmamış artışların ödemesinin yapılmamasını, bilirkişi rapordaki ayıp ve kusurlu işler yüzdelerinin, iş güvenliği ve işçi sağlığı kurallarına uygunluğun, —-can ve mal güvenliğinin, onaylı—– uygunluğunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinin beyan edildiği, bilirkişi —–yapılan incelemede dış —-işin toplam bedelinin 612.578.-TL olduğunun belirlendiği,—— hesaplama için davacının makul ve kanıtlanabilir açıklamalar sunması, aksi takdirde sözleşmeye göre açıklama sunulmamış artışların ödemesinin yapılmaması konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu, bunun yanında; bilirkişi rapordaki ayıp ve kusurlu işlerin yüzdeleriin —- açıklandığı—- uygunluk, montaj sonrası can ve mal güvenliği, onaylı projeye ve detaylara uygunluk konularının heyete verilen görev içerisinde olmadığını, sonuç olarak söz konusu özel raporda—– değiştirecek nitelikte somut bir bilgi, belge veya hesap bulunmadığından raporlardaki görüşlerinde değişikliğe gerek görülmediği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; açılan davanın taraflar arasında —– tarihinde imzalanan——– sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan itirazın iptali talepli olduğu, mahkememizce tarafların arasında bulunan alacak borç durumunun tetkiki , yapılan imalatların ve sözleşmenin değerlendirilmesi için dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edildiği, tarafların ilgili yıllara ait ticari defterlerinin incelenmesinde ,davacının incelemeye sunulan ilgili yıllara ait ticari defterlerinin TTK’nın ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmakla davacı lehine delil vasfının bulunduğunun anlaşıldığı, davacının incelenen ticari defterlerinde davalı ile aralarında ticari ilişkinin sabit olduğu, davacının ticari defterlerinde davaya konu edilen takibin tarihi olan 29/11/2016 tarihi itibariyle davacının davalıdan—– görüldüğü, davalının ise incelemeye katılmadığı, verilen sürede de ticari defterlerini ibraz etmediği, teknik bilirkişilerce mahallinde yapılan yerinde incelemede, dava konusu dış ——edilen bir kısım ayıplar dışında tamamen bitirildiğinin rapor edildiği, yine davaya konu binada inceleme tarihi itibari ile ikamet edildiği, binanın fiilen kullanılmaya başlandığı ,davacının yapımını yüklendiği ——–ayıpların teknik bilirkişilerce tesbit edildiği, bunların bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak izah edildiği, davalı vekilinin cevap dilekçesinde savunduğu ve iddia ettiği imalattaki sorunlar ile ilgili yapılan yerinde incelemede de ; davalı vekilinin —- yanlış ————-suretle bilinçli olarak—– olduğunu belirttiği, yapılan teknik incelemede davalı tarafça da onaylanmış olan binanın ———– — uygulanacağının yüklenici ve iş sahibince beraberce kararlaştırıldığı, dolayısıyla bu imalatlar yönünden davacı tarafından yapılan imalatların taraflar arasındaki sözleşme ve eklerine göre usulüne uygun olarak yapıldığının mahkememizce anlaşıldığı, dosya kapsamında teknik bilirkişilerce dosya muhtevasından ve sözleşmeden davaya konu davacı tarafından yüklenilen işin proje ve uygulama detaylarının davacı tarafından hazırlandığı, akabinde davalıya onaylatıldığı ve imalatların bu şekilde yapıldığı anlaşılmakla ayıplı imalatlar dışında davacı yüklenicinin iş ve işlemlerinin taraflar arasında akdedilen sözleşmeye ve projelere uygun nitelikte olduğunun belirtildiği, tarafalar arasında akdedilen sözleşmenin—– tarihli olduğu, sözleşme incelendiğinde sözleşmenin 6.1. maddesinin—- işin teslim olunması gereken tarihin ise 15.10.2015 olduğu, dava—- çizimini yapan—– tarafından onaylanan —herhangi bir tarih barındırmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6.3. Maddesi incelendiğinde ise maddede bahsedilen “—- Tutanağı” ile yine sözleşmenin 15.1.maddesinde bahsedilen “Hakediş İş Teslim Tutanağı”’nın düzenlenmemiş olduğu ve dosya kapsamında yer almadığı, dosyamız davalısının talep ettiği —– tesbit dosyasında alınan —- tarihli tesbit raporunda da davacı yüklenici tarafından yapılan imalatlarda birtakım ayıp ve eksikliklerin bulunduğunun belirtildiği, lakin işin eksik bırakıldığına dair bir tespitin yapılmadığı, bu açıklamalar ve kabuller doğrultusunda mahkememizce işin tamamen yapıldığı ve teslim edildiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı, huzurdaki ihtilafın ise işin ayıplı/eksik yapılıp yapılmadığı, keşif artışlarının olup olmadığı ve davacı yüklenicinin sözleşmede olmamasına rağmen boya işini de yapıp yapmadığı noktasında toplandığı, dosyada mevcut taraf vekillerince sunulan bilgi ve belgelerden işin tam olarak ne zaman bitirildiğinin ve teslim edildiğinin ise anlaşılamadığı, davaya konu sözleşmede bulunan ön keşif tablosunda toplam bedelin 490.000.-TL olarak başta belirlendiği, teknik bilirkişilerce dosyaya sunulu —-ve yerinde yapılan inceleme neticesinde davacının sözleşme dışı olarak yaptığını iddia ettiği dış cephe boyası ve ayıplı işler hariç tutulduğunda yapılan işin bedelinin 612.578.00-TL olarak hesap edildiği, sözleşme ile başta tensip edilen bedel ve teknik bilirkişilerce bulunan değer karşılaştırıldığında yapılan işte meydana gelen artışın takriben %25 seviyesinde olduğu, taraflar arasında akdedilen—- sözleşmenin 8.B) maddesi incelendiğinde; “Artışlar tespit edilen imalat keşif miktarının %15 aşması halinde yeterli ek süre verilmesi söz konusudur.” şeklinde hüküm olmakla , iş artışı %15’i geçmiş olamakla yükleniciye ek süre verilmesinin gerekeceği, işin niteliği, bedeli ve süresi göz önüne alındığında %25 oranındaki iş artışına karşılık bilirkişi raporundaki teknik bilirkişilerin davacı yükleniciye—- verilmesinin gerekli ve yeterli olacağını bildirdikleri, mahkememizce de tesbit edilen ek sürenin kadri marufunda olmakla aynen kabul edildiği ek sürenin ilave edilmesi neticesinde davacı—– tarihinde teslim etmesinin gerekeceği, ayrıca tarafların sözleşmede yazılı olmamasına rağmen yapılan —–kaplama işinden sonra da davaya konu taşınmazın boyanması konusunda da anlaştıkları, davaya konu binanın boyutları ve cephe detayları göz önüne alındığında dış cephe boyası yapılması işinin de teknik bilirkişilerce 15 iş günü süreceği kanaatine varıldığı, bu süre de eklendiğinde—- işinin tamamlanıp teslim edilmesi gereken son tarihin 12.12.2015 olacağı, dosyada sunulu olan 05/05/2015 tarihli sözleşmenin 10.maddesinde cezai şartın belirlendiği, sözleşme hükmü incelendiğinde “Montaj bitim tarihini geçen her gecikme günü için yüklenici işveren’e 1.000.-TL (2.000.-TL) gün ceza ödeyecektir.” şeklinde düzenleme bulunduğu, oysa işin tam olarak ne zaman bitirilip ve teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılamamakla davalının gecikme cezası taleplerinin dosya kapsamında uygulama alanı bulamayacağının mahkememizce kabul edildiği, 6100 sayılı HMK’nın 190. Maddesine göre isbat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olacağının vazedildiği, kanun hükmü somut olaya uygulandığında işin tam olarak ne zaman bitirilip ve teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılamamakla ve bu hususun isbat yükünün davalı taraf üzerinde bulunduğu mahkememizce anlaşılmakla davalının gecikme cezası talep edemeyeceği, teknik bilirkişilerce yapılan hesaplamada taraflarca davaya konu edilen sözleşme haricinde sonradan anlaşılan dava konusu binanın —— davacının hazırladığı kesin hesapla talep ettiği metrajın ve —-marufunda ve günün rayiçlerine uygun olduğu belirlenmekle mahkememizce de boya işi bedelinin 47.401,20-TL olduğunun kabul edildiği, dava konusu — kaplama işi ile birlikte sözleşme haricinde —- davacı yüklenici tarafından tamamlandığı hususunda dosya kapsamında ihtilaf olmadığı, bazı ayıplar dışında teslime engel nitelikte bir eksiklik de görülmediği, davaya konu binanın halen faal olarak kullanıldığı, bilirkişilerce tesbit edilen ayıpların giderilme bedellerinin de tespit edilerek kesin hakedişten düşülmüş olduğu, ayrıca keşif sırasında teknik bilirkişilerce gözlemlenen ayıplar da göz önüne alındığında somut olayda toplam iş bedelinin % 3’ü oranında —- kesintisi yapılmasının da mahkememizce uygun bulunduğu, neticeten davaya konu olan eser sözleşmesinin konusunu oluşturan —–kaplama işlerinin davacı yüklenici tarafından yapıldığı ve davalı iş sahibi tarafından da teslim alındığı, ayrıca sözleşmede kararlaştırılmamasına rağmen ilave iş kapsamında binanın boya işlerinin de yapıldığı, boya işlerinin de davalı iş sahibi tarafından teslim alındığı, teslim alınan işte, hukuken önemsiz sayılabilecek bir takım ayıplar bulunduğu, bu ayıplı işlerden dolayı davacı yüklenicinin hakediş alacağından TBK.md.227/1.1f.2 hükmü gereğince nesafet indirimi yapılması gerektiği, teknik bilirkişilerce değerlenen ve mahkememizce de kabul edilen %3 nesafet kesinti uygulandığında davacı yüklenicinin talep edebileceği toplam hakediş alacağının, KDV dahil 757.090,20 TL olarak tespit edildiği, davalı olan iş sahibinin yapmış olduğu ödemeler düşüldükten sonra kalan bedelin, davacı yüklenicinin bakiye hakediş alacağını oluşturacağı, davalının ticari defterlerini sunmadığı, davacının sunmuş olduğu ticari defterlerin usulüne uygun tutulup sahibi lehine delil kudretine haiz olması ve davalının davacının ticari defterlerinde kayıtlı olandan daha fazla tutarda ödeme yapmış olduğunu ispata yönelik başkaca kesin deliller— sunmamış olması nedeniyle, davacının ticari defterlerinin HMK.md.222 uyarınca kesin delil kudretine haiz olduğu , davacının defterlerinde kayıtlı olan miktarda ödemenin davalı tarafından davacıya yapılmış olduğunun davacı tarafça bu suretle isbat edildiği, davacının defterlerinde kayıtlı olan davalı ödemesi tutarının 500.000 TL olmakla talep edebileceği toplam hakediş tutarı olan —- düşülmek suretiyle davacının davalıdan takip tarihi itibariyle davalıdan bakiye —hakediş alacağı bulunduğu, davalının iddia ettiği cezai şart alacağı talebine ilişkin ise davalının sözleşmenin ilgili maddesine göre cezai şart-gecikme tazminatı alacağına hak kazanabilmesi için, davacı-yüklenicinin sözleşmeye konusu işleri tamamlamakta temerrüde düşmesinin gerekeceği, taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde sözlşemenin 6.1 nolu maddesinin 1’inci paragrafında, davacı-yüklenicinin sözleşme konusu işi hangi tarihte bitirmesi gerektiğinin düzenlendiği, fakat bu maddenin kaleme alınış tarzının açık olmadığı, yine sözleşmenin 6.3 nolu Maddesinde, sürenin bir kısmının işlemesi için “davacı-işverenin detay onayları ile birlikte mahal teslim için tarih vermesi gerektiği”’nin hüküm altına alınmasına rağmen dosya kapsamında davalının davacıya mahal teslimi için tarih verdiğine dair de böyle bir delilin ve belgenin de bulunmadığı, bu durumda somut olayda sözleşme konusu işin tamamlanmasının TBK.md.117/f.2 uyarınca belirli vadeye bağlandığı ve belirlenen vadede işin tamamlanmamasının müeyyidesi olarak davacı-yüklenicinin ihtarsız olarak temerrüde düşeceği ve cezai şartın (gecikme cezasının) işlemeye başlayacağının kabul edilemeyeceği, bir an için, sözleşme konusu işin tamamlanmasının sözleşmenin 6.1 nolu maddesinde işin tesliminin TBK.md.117/f.2 gereğince belirli vadeye bağlandığı kabul edilse bile; sözleşmenin 8/B maddesi hükmüne göre; işteki artışların, tespit edilen imalat keşif miktarının %15’i aşması halinde davacı-yükleniciye yeterli ek süre verilmesi gerektiği,somut olayda da teknik bilirkişilerce işteki artışın, imalat keşif miktarının %25’i kadar olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasında davacı-yükleniciye ek süre verilmesi gerektiği, verilecek yeterli ek sürenin miktarının ise sözleşmede açıkça belirtilmediği, bu artışların meydana gelmesi dosya kapsamından sabit olmakla artış ile birlikte davacı-yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlaması gereken sürenin de belirsiz hale geldiği, davacı-yüklenicinin belirsiz vadeye tabi sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düşmüş sayılması ve cezai şartın işleyebilmesi için, sözleşmeye konu işlerin normal olarak tamamlanması gereken süre dolduğunda davalı-iş sahibi tarafından davacı-yükleniciye TBK.md.117/f.1 uyarınca temerrüt ihtarnamesi çekilmesi gerektiği, oysa dosyada böyle bir temerrüt ihtarnamesinin de bulunmadığı, mevcut delil durumuna göre davacı-yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düştüğünden söz edilemeyeceği, bu durumda davalı-iş sahibinin cezai şart alacağına da hak kazanamayacağı, bir an için davacı-yüklenicinin sözleşme konusu işleri tamamlamakta temerrüde düştüğü farz edilse dahi, davalı-iş sahibinin cezai şart/gecikme zararına hak kazanabilmesi için, sözleşme konusu işleri teslim aldığı sırada cezai şart alacağını talep etme hakkını saklı tutmuş olması gerektiği, oysa teknik bilirkişiler tarafından yapılan incelemede davalı-iş sahibinin sözleşme konusu işleri teslim aldığı ve binada ikametin de başladığının tesbit edildiği(TBK.md.179/f.2), kaldı ki tüm dosya münderecatından davalı-iş sahibinin işleri teslim alırken cezai şart alacağını saklı tuttuğunu gösteren bir delile ve belgeye de rastlanmadığı, —— takip tarihi itibariyle davacı-yüklenicinin davalı-iş sahibinden bakiye —- mahkememizce kabul edilmiş, davacının takipte talep ettiği tesbit masraflarının ise yerleşik Yargıtay uygulamaları gereğince yargılama giderleri olarak değerlendirilmesi gerekeceği, alacağın likit olduğu itirazla davacının alacağına geç kavuşmuş olacağı bu sebeple icra inkar tazminatına da hükmedilmesi gerekeceği mahkememizce değerlendirilmiş , alınan kök ve ek raporlar gerekçeli, bilimsel ve denetime uygun addedilmekle hükme esas alınmış ve açılan davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Açılan davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
—- Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin—– asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
11.884,25 TL tespit dosyası masraflarının yargılama giderleri arasında değerlendirilmesine,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine,
Alacak likit olmakla asıl alacağın %20’si oranında hesap edilen 51.418,04 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2- KARAR HARCI;
a-Alınması gerekli 17.561,83 TL harçtan, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.491,91 TL harcın mahsubu ile bakiye 14.069,92-TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-AVUKATLIK ÜCRETLERİ
a-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan —-göre belirlenen 26.446,31 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
b-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden reddedilen kısım için karar tarihinde yürürlükte bulunan —- göre belirlenen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
4-DİĞER YARGILAMA GİDERLERİ
a-Davacı tarafından dava açılırken harç olarak yatırılan 3.491,91-TL peşin harç, 31,40-TL başvurma harcı, 4,60 TL vekaletname harcı toplamı 3.527,91 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-Davacı tarafından sarfedilen 11.884,25 TL tespit dosyası masrafı, 6.600,00-TL bilirkişi ücreti ve 429,60 TL posta ücreti olmak üzere toplam —– davanın kabul ve red oranı gözetilerek 16.818,25 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
c-Davalı tarafından sarf edilen 1.400,00 TL bilirkişi ücretinin davanın kabul ve red oranı gözetilerek 155,12 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
d-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul BAM nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı.