Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/269 Esas
KARAR NO: 2021/664
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 20/03/2019
KARAR TARİHİ: 24/09/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasında tensiben dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:/
DAVA; Davacı dava dilekçesinde özetle; dava dışı —- müvekkili banka arasında — numaralı —–edildiğini ve kullandırıldığını, davalı—-müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla her sayfayı okuyarak her kefil birbirinden bağımsız imza bölümünde belirtilen tutara kadar sorumluluğa girmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, dava dışı borçlunun dosyada yer alan hesap özeti dökümanlarından görüleceği üzere, —— doğmuş olan borçlarını ödemesi gereken tarihlerde ödemediğini, müvekkili bankanın davalı borçlunun sözleşmedeki adresine muaccel hale gelen borcunun ödenmesi hususunda—— borçluya tebliğ edilerek borçlunun temerrüde düşürüldüğünü, borçlunun ilgili borç.arı ödememesi halinde yasal yollara başvurulacağının ihbar edildiğini, yapılan ihbarlara rağmen borcun yine ödenmemesi üzerine—- ile icra takibi başlatıldığını, davalının borca, fazie ve ferilerine itiraz ettiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, borçlunun itirazlarının haksız ve dayanaksız olduğunu, zira müvekkili banka ile davalı arasında dava dilekçesi ekinde sundukları —- görüleceği üzere davalı tarafın işbu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, yapılan ihtarnameye rağmen borcunu ödemediğini, borçlunun sadece süre kazanmaya yönelik, kötü niyetli olarak işbu itirazını gerçekleştirdiğini, arabuluculuk son oturum tutanağında davalı taraf ile anlaşmaya varılamadığını, icra dosyasına yapılan haksız itirazların iptali için huzurdaki davanın açılması zaruretinin doğduğunu, tüm bu nedenlerle borçlunun yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin devamına, davalı borçlunun nakit alacakları üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, ve işlemiş faizin davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankanın müvekkili aleyhine —– sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ve borcu bulunmayan müvekkili adına icra dosyasına itiraz edildiğini, davacı tarafın itirazın iptali talepli olarak huzurdaki davayı ikame ettiğini, müvekkilinin —- numarasında kayıtlı bulunan dava dışı ve davaya konu ——— iken, şirketteki payının tamamını,— sayılı —— devir alan —– ederek ortaklıktan ayrıldığını, tüm bu hususlar çerçevesinde ve davaya konu kefaletin — şartlarına aykırı olması sebebiyle —— yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı bankaya vekaleten ihbar edildiğini, davacı banka tarafından işbu ihbarnameye bir cevap verilmediğini, tüm bu nedenlerle haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
DELİLLER: — sayılı dosyası,—- bilgi ve belgeler.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava———Dayanan İtirazın İptali talebine ilişkindir.
Mahkememizce dilekçeler aşaması tamamlanmış ve usulüne uygun olarak yapılan davet sonucunda duruşma açılarak ön inceleme duruşması icra edilmiş ve tarafların sulh olmaması arabuluculuğa da gitmek istememeleri nedeniyle uyuşmazlık belirlenerek işin esasının incelemesine geçilmiştir.
—–Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. —–Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın —- yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir. İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. —-Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. —- Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” hükmüne amirdir.
Davaya konu —–sayılı icra dosyası getirtilerek incelenmiştir. Yapılan incelemede icra dosyasının davanın tarafları ve konusu ile örtüştüğü görülmüştür.
Mahkememiz dosyasına —–sayılı kararında şu hususlara vurgu yapılmıştır:
“Hukuksal işlem, bir ya da birçok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır. —– Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Başka bir anlatımla, hukuksal sonucun meydana gelebilmesi, yani bir hak ya da hukuksal ilişkinin yaratılması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması için, buna yönelmiş bir irade yetmez; iradenin açığa vurulması gerekir ——
Sözleşme, belirli bir borç ilişkisini meydana getirmek üzere, iki veya daha fazla kişinin karşılıklı ve birbirlerine uygun irade açıklamalarıyla kurulan bir hukuksal işlemdir.
Sözleşmenin başlıca çeşitleri aşağıdaki şekildedir:
1-Borçlar hukuku sözleşmeleri
a) Bir yana borç yükleyen sözleşmeler
b) İki yana borç yükleyen (karşılıklı) sözleşmeler
aa) Tam karşılıklı sözleşmeler
bb) Eksik karşılıklı sözleşmeler
2-Medeni hukuk sözleşmeleri
—— maddesine göre, sözleşmenin kurulması için karşılıklı ve birbirine uygun iradenin açığa vurulması gerekir. İrade açıklaması, bir kişinin bir hakkı ya da hukuksal ilişkiyi kurma, değiştirme ya da ortadan kaldırma iradesini —– yansıtması, açıklaması ya da bildirmesi ve bu yolla bunu yürürlüğe koymasıdır —— İradenin açığa vurulması, açık ya da örtülü olabilir.
Tüm bu anlatılan kuralların yanında sözleşme özgürlüğü hukukumuzda temel bir ilke olarak benimsenmiştir. —– maddesi ile bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabileceği hükme bağlanmış, öte yandan——-
Bireylerin, özel borç ilişkilerini, hukuk düzeninin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisine sözleşme özgürlüğü denir —– geniş bir kavram olup, tarafların bir sözleşme yapmak zorunda bulunmamaları, sözleşmenin içeriğini özgürce saptayabilmeleri, kendisiyle sözleşme yapılabilecek kimseyi seçmeleri, sözleşmenin tipini diledikleri gibi belirleyebilmeleri, sözleşmeyi —- kaldırabilmeleri, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmeleri hususundaki özgürlükler hep bu kavram içinde yer alır—– Ancak, içerik ya da tip belirleme özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde geçerli olup öteki sözleşmelerde söz konusu değildir —-
Sözleşme özgürlüğü kesin olmayıp sınırlar,—- belirlenmiştir.———maddesiyle de genel sınırlamaların getirilmesinin yanı sıra özel sınırlamaların da öngörülebileceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, sözleşmenin konusu olanaksız olmamalı, hukuka ya da ahlâka, kanunun emredici hükümlerine, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı bulunmamalıdır. Bu gibi nedenlerin bulunması hâlinde, sözleşme geçersiz hâle gelir. Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler. ——–
Konunun açıklığa kavuşturulması için ayrıca dürüstlük ve iyi niyete ilişkin hususların açıklığa kavuşturulması açısından bu konuda yer alan yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
—-
“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre; Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlaklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekalı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır —–
Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.
—- hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır —-
—–maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir.—-
Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. —- haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. —– göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.
Mülkiyet kişilere eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmış olsa da mülkiyet hakkının kullanılmasının sınırını kamu yararının yanı sıra hakkın kötüye kullanılması yasağı oluşturmaktadır.
Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3. maddesinde de:
“Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.
Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
İyi niyet kavramına, —– verilmiş olmakla beraber, bu hükümlerin hiçbirinde iyi niyetin tam bir tanımı yapılmış değildir. Ancak —– olmak üzere, yasal hükümlerin içeriğinden hareketle, iyi niyetin genel bir tanımının yapılması mümkündür. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi bilecek durumda olmamaktır. İyi niyetin tersi olan kavramı kötü niyet oluşturur. Kötü niyet de, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmek veya hâlin gerektirdiği özen gösterildiğinde bilebilecek durumda olmak şeklinde tanımlanabilir.
Bu tanımlar ve tanımların dayandığı kanun hükümleri dikkate alındığında, iyi niyet ve kötü niyet; belirli bir olay veya olguya ilişkin olarak, bir kişinin bilgisine ve inancına yönelik yapılan bir değerlendirmeyi ifade etmektedir. Bu değerlendirme sonucuna göre bir kişinin belirli bir durum karşısında iyi niyetli veya kötü niyetli olduğundan söz edilmektedir. Bu açıdan, iyi niyet kişiye özel olup, subjektif bir nitelik taşır. Bununla beraber, günlük hayatta ve bazı kararlarda iyi niyetli olma, kötü niyetli olma bir davranış şekli olarak ele alınmakta; kişilerin iyi niyetli veya kötü niyetli hareket ettiğinden bahsedilmektedir. Bu şekilde kullanımın, ——- iyi niyet ve kötü niyet kavramlarına verilen anlama uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Bununla beraber bu tarz bir kullanımda, yürürlükten kalkan —-herkes haklarını kullanmakta ve borçlarını ifada hüsniniyet kaidelerine riayetle mükelleftir” şeklindeki 2. maddesinin de etkisi vardır. Halbuki hakların kullanılması ve borçların ifasında geçerli davranış kuralları, herkes yönünden uygulanacağından, objektif bir nitelik taşımaktadır. Bu gerçeği göz önünde bulunduran ——-haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğu belirtilmiş, söz konusu davranış kurallarını, dürüstlük kuralı kavramı ile ifade etmiştir. Her ne kadar farklı kavramlar olsalar da, dürüstlük kuralı ve iyi niyetin temelinde namuslu, doğru ve dürüst davranma kuralı yer alır —–
—-maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı —-düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır.
—– maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Medeni Kanunun 2. maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur.
—–ifade ettiği üzere hakların kazanılmasında kazanmaya engel bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir. İyi niyette objektif olarak haksız bir davranış vardır, fakat haksızlık yaptığı bilinci bulunmadığı için hukuk düzeni, bu iyi niyeti korumaktadır. Bu sebeple kanunda belirtilen hallerde hak kazanan şahsın olumsuz durumu, elverişsiz durumu kaldırılmakta, bertaraf edilmekte, onun hakkı kazanması sağlanmaktadır. ——maddesinde ifadesini bulan güvenin korunması düşüncesi ile iyi niyetin korunması gerekmektedir. Başka bir değişle, iyi niyetin korunması, temelindeki dürüstlük kuralı gereği olan güvenin korunmasına dayalıdır. Mesela emin sıfatı ile zilyetten bir menkulün mülkiyetinin kazanılmasında, devredenin tasarruf yetkisine sahip olmadığını bilmeme —– başka değişle tasarruf yetkisinin varlığına güvenme korunmaktadır. İşte bu güveni koruma, dürüstlük kuralı temeline dayanmaktadır. Ancak işaret etmek gerekir ki, bu yakınlık iki kurum arasında dürüstlük kuralı ile iyi niyet arasında mevcut farklılığı ortadan kaldırmaz. Dürüstlük kuralı ahlaki temele dayalı, orta vasıfta, makul ve dürüst bir insanın davranışını göstermektedir. İyi niyet ise sadece bir hakkın veya hukuki durumun kazanılmasına engel olabilecek bir durumu bilmemek ve bilmesi gerekmemektir —–
Objektif iyi niyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen —–, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını Kanunun korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hâkime özel ve istisnai hallerde —-hüküm verme olanağını sağlamaktadır.
—– ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, —- uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir.
Bir başka anlatımla, —– hüküm verme imkânını sağlamaktır.—– tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: “Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde—-şeklinde açıklanmaktadır—- maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği —-gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı olabileceği bazı istisnai durumlarda da, —– kural, haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafından resen gözetilmesi gerektiği bugün — ve uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir —-
Bununla birlikte,—–ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar, başka bir şeye yaradığı taktirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan—- maddesi hükmüyle de hâkim, adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.” şeklinde bir açıklamaya yer verilmiştir.
Dürüstlük kuralı, bir kimseden dürüst bir insan olarak beklenen davranışı ifade eder. Bir davranışın bu nitelikte olup olmadığı, toplumda geçerli ahlâk ölçülerine gelenek ve göreneklere, karşılıklı uygulanagelen teamüllere ve hakları sağlayan ilişkilerin amacına göre tayin edilir.
Diğer yandan, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlâka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler ——-
—– kötüye kullanılan hakkın hukuk düzeni tarafından korunmayacağını belirtmiş olmakla beraber, bir hakkın ne zaman kötüye kullanılmış sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Esasen, önceden hangi durumlarda hakkın kötüye kullanılmış sayılacağını belirlemek ve belirtmek mümkün de değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülerek, düzenlenmesindeki imkânsızlık sonucu oluşturulmuş kurallardır. Düzenlemenin bu amacı karşısında, önceden hakkın kötüye kullanılmasının varlığını tespitte esas alınacak unsur ve ölçütleri belirlemek isabetli bir tutum da olmayacaktır. Bu nedenle, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının her somut olayda, olayın özellikleri dikkate alınarak hâkim tarafından belirlenmesi ihtiyacı ve gerekliliği vardır. Bununla beraber, belirli olguların varlığı bir hakkın kötüye kullanılmış olduğunun göstergesi olabilir. —– kötüye kullanıldığının kabul edildiği olaylar göz önünde tutularak, hakkın kötüye kullanılmış olduğunu gösteren bazı olgular ortaya konulmaktadır. Ancak, hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesine yardım eden bu olguların, somut olayda bulunması kesin olarak bir hakkın kötüye kullanıldığını göstermeyeceği gibi, bulunmaması da hakkın kötüye kullanılmamış olduğu anlamını taşımaz ——
Bir başka anlatımla, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyi niyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyi niyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi ya da kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyi niyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.
Hakkın kötüye kullanılmış olduğunu kabul etmek için hakkın amacına aykırı olarak kullanılması ve hakkı kullananın bu kullanmada çıkarının olmaması gerekir. “Hak” tanımının “hukukun tanıdığı ve koruduğu menfaat” olduğunu hatırlayarak, bir hakkın kullanılması sırasında kullananın bu “hak”kı, amacına aykırı olarak ve korunacak bir “menfaat” olmaksızın kullanması durumunda biçimsel mantığa göre, bu durumda hukukun himayesini esirgemek gerektiği sonucuna varılır—–
Şu hâlde bir hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanılırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir. Bir malikin mülkiyet hakkından yararlanması öngörülmüştür, malik mülkiyet hakkını kendisine yararı olmadığı hâlde, mülkiyeti amacına aykırı olarak kullanırsa, mesela gerekmediği halde gerekmediği yükseklikte bir duvar yaptırırsa, hakkın kötüye kullanıldığı sonucuna varırız —–
Bu durumda bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken belirtilen bu duruma uygun hareket etmek zorundadır; aksi hâlde, hakkını kötüye kullandığı sonucuna varılabilecektir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı görünüşte bir hakkın kullanılmasından rahatsız ve rencide olan kişileri ilgilendirir…Hukukun emirlerinden biri dürüstlük kuralına uymak ise, önemli yasaklarından biri de “hakkını kötüye kullanma”dır. Böylece hakkını kötüye kullanma hukuk tarafından konulmuş yasaklardan biridir. Niteliği itibariyle emredicidir —-
Hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmüş olmasa dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne almak zorundadır —–
—- yer verilmiştir.
——– dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar.—-, davanın dayanağı olan vakıalara ilişkin açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler.” düzenlemesini içermektedir.
Bu maddenin birinci fıkrasında dürüstlük kuralı, ikinci fıkrasında ise doğruyu söyleme yükümlülüğü getirilmiştir ki bunlar “taraf hâkimiyeti”nin sınırları olarak görülmektedir.
Maddenin ilk fıkrası, —- “dürüstlük kuralı”nın medeni usul kanunundaki görünümüdür. Mukayeseli hukukta da dürüstlük kuralına, medeni usul kanunlarında yer verilmektedir. Bu kural, taraf usul işlemleri alanında etkisini gösterecektir. Söz konusu kurala aykırı olması hâlinde işlemin hukukî sonuç doğurması mahkemece önlenecektir.
Doğruyu söyleme ödevi tarafların yargılamadaki yükümlülüklerinden biridir. Hukukun temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına yargılama sırasında da riayet edilmelidir. Yükümlülüğün ana noktaları vakıalar ve delillerdir. Yargılamada taraflar bir mücadele içinde olsalar da bu mücadelede herşeyin geçerli sayılacağı kabul edilemez. Muhakeme sürecine ilişkin değişik maddelerde de dürüstlük kuralına aykırı kötü niyetli davranışların önüne geçmek için bazı yaptırımlar öngörülmüştür. Tüm bu hükümlerin temelinde dürüstlük kuralına uygun davranmayı sağlama amacı yatmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, dürüstlük kuralının özel ve önemli bir unsuru olan doğruyu söyleme ödevi açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Taraflar yargılamada kendi menfaatlerine uygun olarak neleri ileri sürüp sürmeyecekleri konusunda serbesttir. Ancak ileri sürdükleri hususların doğru olması, beyan ve açıklamalarının gerçeğe aykırı olmaması gerekir. Taraflardan aleyhlerine olan hususları da beyan etmeleri beklenemez. Ancak gerek kendilerine, gerek karşı tarafa ilişkin hususlarda yaptıkları açıklamalarda mahkemeyi yanıltmamaları gerekir. Doğruyu söyleme ödevi, hem yazılı hem de sözlü beyan ve açıklamalar için geçerlidir. Bu ödeve aykırılık hâlinde beyanlar mahkemece dikkate alınmayacak ve değerlendirilmeyecektir. Ayrıca tarafın bilinçli olarak yalan söylemesi bir usul hilesi oluşturabilir.
Davada dürüst davranma ilkesinden amaç —– maddesinde yer alan “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” ilkesinin eldeki davada da geçerli olduğunun vurgulanmasıdır ——
Bütün hakların kullanılmasında ve borçların ifasında uyulması gereken dürüstlük kuralı ve hakların genel sınırlarını oluşturan hakkın kötüye kullanılması yasağı, kamu düzeni ihtiyaç ve gerekleri nedeniyle konulmuş kurallardır. Bu nedenle, —– maddesinin her iki fıkrası da emredici niteliktedir. Tarafların aralarındaki ilişkide dürüstlük kuralının ve hakkın kötüye kullanılması yasağının uygulanmayacağının kararlaştırmaları mümkün değildir. Dürüstlük kuralına veya hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırı bir davranış, doğrudan hakkın mevcudiyetini ortadan kaldırdığından bir itiraz teşkil eder. Bu nedenle, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden hâkim, dürüstlük kuralına aykırı, hakkın kötüye kullanılması oluşturan davranışı tespit ediyorsa, ilgili tarafından ileri sürülmemiş olsa bile, kendiliğinden —-bunu dikkate almalıdır —
Cayma hakkı ile ilgili açıklama yapmak gerekir ise;
Cayma hakkı ögretide genel olarak sözleşmeye bağlılık ——ilkesine getirilen önemli bir istisna olarak ele alınmaktadır. ——- bağlılık ilkesi gereği taraflar sözleşmesel bağı kural olarak tek taraflı çözemez. Bu bağın ortadan kaldırılması oldukça sıkı şartlara tabi tutulur ve sözleşmenin diğer tarafının davranışının hukuk düzenince böylesi bir sonuca bağlanacak kadar ağır olması gerekir.
Sözleşme hukukunun en temel ilkesi hiç kuşkusuz sözleşmeye bağlılık ilkesidir. Bu ilkenin tarihsel gelişimi incelenmeden günümüzde nasıl yorumlanacağına ilişkin bir tespit yapılması mümkün degildir. Tarihsel sürece bakıldığında bu ilkenin dinsel ve ahlaki bir temele sahip olduğu görülmektedir; daha sonra ilkenin sadece ahlaki temellendirilmesi yetersiz kalmış ve ilke bu sefer de bireyi temel alan irade özerkliği ilkesi ile açıklanmıştır. —— irade özerkliği ilkesi bireylerin özgür ve eşit olduğu doğmasına dayanır; bu nedenle de onların iradelerine kanun koyucu da dâhil olmak üzere başka bir irade hükmedemez. İlişkiler bu özerk irade temelinde kurulur, bunun aracı da sözleşmedir. Kimse iradesi dışında borç altına sokulamaz, özgür irade ile yapılmış bir anlaşmaya ve birey iradelerine hukuk müdahale edemez — Eşit insanların karşılıklı özgür iradelerinden sadece —– —– soyut bir eşitlik düşüncesi temelinde şekillendiğinden, sosyal açıdan eşit durumda olmayan kişiler arasında yapılan sözleşmeler ve bu tür sözleşmelere müdahale dikkate alınmamıştır, önemli olan tek şey özgürce kurulmuş bir sözleşmedir ve bu yeterlidir. Ne de olsa sözleşme tarafların kanunudur —–Sözleşmeye tanınan bu gücün mutlaklığı ve eşitlik ilkesinin anlamı zaman içerisinde sorgulanmıştır. Bugün artık sözleşme taraflarının her zaman —– sahip olduğu bir doğmadan öte anlamlandırılmamalıdır; sözleşme hukukunun yeni ve temel bir ilkesi daha vardır, bu da zayıf tarafın korunması ilkesidir. Bugün sözleşmeye bağlılık ilkesi sadece irade özerkliği ilkesi ile açıklanmaz; sözleşme bağlayıcı gücünü, sadece tarafların iradesinden değil, bu gücü ona tanıyan nesnel hukuktan da almaktadır. Hukukun izlediği amaçlar farklılaştığında, sözleşmeye bağlılık ilkesi de bu amaçlara uyarlanmalıdır.
Sözleşmeler geçmişteki gibi durağan değildir; günümüz ekonomik ilişkileri bu temel mübadele aracının kapsamını ve anlamını da değiştirmiştir; sözleşmeden beklenen yarar bugün farklıdır. Amaç sözleşme adaletinin yeniden sağlanmasıdır; sözleşme tarafları birer rakip değil; sözleşme ile izlenen amaca birlikte odaklanan, zıt yönlere değil aynı yöne bakan kişilerdir; sözleşmesel dayanışma esastır —-
Dürüstlük kuralı adeta tarafları birbirine bağlayan bir kardeşlik zinciridir—-Sözleşme, taraflarından birinin kendi özel çıkarını üstün tutmasına olanak veren bir birlik değildir, artık tarafların özel amaçlarını aşan sözleşme ile öngördükleri ve ulaşmaya çalıştıkları ortak bir amacın varlığından bahsedilmektedir.
Tüm bu nedenlerle sözleşme adaleti ve sözleşmeye bağlılık ilkesi birlikte ele alınmalıdır; iki ilkenin amacı aynıdır, aralarında bir çelişki veya çatışma olduğunda bu mutlaka giderilmelidir. Bu iki ilke çatışması hâlinde üretilecek çözümler günümüz modern sözleşme hukukunun temel uğraş alanıdır. Sözleşmeye bağlılık ilkesi sözleşme adaletini sağlama amacını taşır; bu amaçtan sapıldığı anda ilkenin varlığını sürdürebilmesi için çözüm üretilmelidir. Cayma hakkı da işte bu modern çözümlerden biridir.
İrade özerkliği ilkesi yukarıda da açıkladığımız üzere artık formel bir ilke olarak ele alınmamaktadır; bu ilkenin özünde seçimlerinin sonuçlarına katlanma ve sorumluluk alma yer almaktadır; cayma hakkı da sahibine adil bir şekilde bu sorumluluğu almasını sağlar, cayma hakkının kullanılabileceği süre dolduğunda artık o sözleşme ile tam olarak bağlıdır —— tanımlanan bu sürenin sonunda seçiminin sonuçlarına katlanır. Cayma hakkının tanınması sözleşmeye bağlılık ilkesinin amacından saptığı noktada bir çözüm olarak üretilmiştir. Cayma hakkının sınırları belirlenirken de bu noktaya dikkat edilmelidir. Zira amaç sözleşmeye bağlılık ilkesini sözleşme adaletini sağlayacak şekilde yeniden devreye sokmaktır; yoksa bozulan eşitliği, mağdur taraf lehine tekrar bozmak değildir. Somut olay çözümleri üretilirken, hukuk güvenliğini sağlayan temel ilke olan sözleşmeye bağlılık ilkesi yokmuş gibi de davranılmamalıdır.
Bu bakış açısında cayma hakkının tanınması aslında sözleşmeye bağlılık ilkesine getirilen bir istisna olarak ele alınmaz. Cayma hakkının ve sözleşmeye bağlılık ilkesinin ortak amacı sözleşme adaletinin sağlanmasıdır. Cayma hakkının tanınması ile, devam etmesi aslında iki taraf lehine de olmayacak olan bir sözleşme, daha yol yakınken hukuk düzeninden kaldırılmaktadır.
Cayma hakkının tanınmasının nedeni bu anlamda taraflar arasındaki eşitliğin sağlanmasıdır. Böyle bir eşitliğin sağlanması her şeyden önce sözleşmeye bağlılık ilkesine hizmet edecek ve onu tamamlayacaktır.——— cayma hakkının temeline ilişkin benzer hususları vurgulamıştır: “Özel hukuka ilişkin olarak yeni tartışmalarda, ayrıntılardaki düşünce —– karşılık sözleşme özgürlüğü ile sözleşme adaleti arasında işlevsel bir bağlılığın varlığı kabul edilmektedir. Sözleşme mekanizmasına tarafların çıkar dengesinin uygun bir biçimde sağlanması görevi yüklenmistir.—- gerçek anlamda irade özgürlüğünün gerçekleşmesi amacına hizmet eden bir araç niteliği taşımaktadır. Geri almanın somut işlevi, maddi irade özerkliğinin sağlanması açısından ortaya çıkar”.
Açıklanan tüm bu nedenlerle cayma hakkını sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnası olarak değil, aksine bu ilkenin gerçekleştirilmesine ve hayata geçirilmesine hizmet eden bir hak olarak ele almanın daha doğru olacağı düşüncesindeyiz.
Cayma hakının bugün uygulanma alanı yoğun olarak tüketici sözleşmeleri olsa da, bu hakkın gelecekte bu sözleşmelerle sınırlı kalmayacağı düşüncesindeyiz.
Nitekim sigorta sözleşmelerinde tanınan cayma hakkı buna önemli bir örnektir. Cayma hakkının sözleşme hukukundaki yerini anlamak bakımından sigorta sözleşmelerinde tanınan cayma hakkını kısaca açıklamak faydalı olacaktır.
Sigorta sözleşmelerinde sigortacının cayma hakkı genel bir hükümle—– düzenlenmiştir: Sigortacı için önemli olan bir husus bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde, sigortacı —— maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabilir veya prim farkı isteyebilir. İstenilen prim farkının on gün içinde kabul edilmemesi hâlinde, sözleşmeden cayılmış kabul olunur. Önemli olan bir hususun sigorta ettirenin kusuru sonucu ögrenilememiş olması veya sigorta ettiren tarafından önemli sayılmaması durumu değiştirmez.
—– sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne —–aykırı davranması durumunda, sigortacıya bir cayma hakkı tanınmıştır.
Bununla birlikte cayma hakkının temel özelligi gerekçesiz kullanılmasıdır.
—–hükmünde gerekçesiz kullanılabilen bir haktan bahsedilemez. Sigorta ettirenin cayma hakkını kullanabilmesi için sigorta ettirenin beyan yükümlülüğüne aykırı davranmış olması gerekir, bu nedenle aslında teknik anlamda bir cayma hakkı söz konusu değildir.—–, cayma beyanında sözleşme öncesi beyan yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle sözleşmenin sonlandırıldığının ve hatta cayma gerekçesinin mutlaka yer alması gerektiği kabul edilmektedir. Açıktır ki, sigorta hukukunda beyan yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle sigorta ettirene tanınan cayma hakkı bu isimle anılmasına rağmen bizim anladığımız anlamda bir keyfi hak değildir. Bu nedenle hukuki nitelik itibarıyla aslında bir cayma hakkından da bahsedilemez. Sigorta türlerine ilişkin özel hükümlerde ise gerçek anlamda bir cayma hakkı düzenlenmistir.
——-, sigortacının kendisine cayma hakkını kullanabileceğini bildirmesinden itibaren onbeş gün içinde sözleşmeden cayabilir. Bilgilendirmenin yapıldığı sigortacı tarafından ispatlanır. Bilgilendirme yapılmamışsa cayma hakkı ilk primin ödenmesinden bir ay sonra sona erer. —- madde hükmü saklıdır.
—- hükmünde ise sigortacının aydınlatma yükümlülügü yer almaktadır. Bu hükme göre:
(1)Sigortacı ve acentesi, sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce, gerekli inceleme süresi de tanınmak şartıyla kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri, sigortalının haklarını, sigortalının özel olarak dikkat etmesi gereken hükümleri, gelişmelere bağlı bildirim yükümlülüklerini sigorta ettirene yazılı olarak bildirir. Ayrıca, poliçeden bağımsız olarak sözleşme süresince sigorta ilişkisi bakımından önemli sayılabilecek olayları ve gelişmeleri sigortalıya yazılı olarak açıklar.
2)Aydınlatma açıklamasının verilmemesi hâlinde, sigorta ettiren, sözleşmenin yapılmasına ondört gün içinde itiraz etmemişse, sözleşme poliçede yazılı şartlarla yapılmış olur. —– verildiğinin ispatı sigortacıya aittir.
3)——düzenlemelerini dikkate alarak, tüketiciyi aydınlatma açıklamasının şeklini ve içeriğini belirler”.
Bu hükümde sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünü ihlâl etmesi hâli düzenlenmiştir. Bununla birlikte hüküm öğretide hukuki sonuçların belirsizliği bakımından haklı olarak eleştirilmiştir. İlginç olan sigorta ettirene tanınan ve cayma hakkı olarak nitelendirilen nitelik itibarıyla bir cayma hakkı değilken, tam olarak bu hüküm kapsamında tanınması gereken cayma hakkı da tanınmamıştır.
Özetle sigorta hukukunda sadece hayat sigortalarında tanınan cayma hakkı bizim anladığımız anlamda cayma hakkıdır.—– kapsamında sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünü ihlali halinde sigorta ettirene açık bir cayma hakkı tanınmamıştır. Ancak bu ileride tanınmayacağı anlamına gelmez.
Sigorta sözleşmelerindeki bu gelişmeler de bize cayma hakkının sadece tüketici sözleşmelerine özgü düşünülmemesi gerektiğini göstermektedir. Elbette bugünden bunların hangi sözleşmeler olacağına ilişkin bir öngörüde bulunmak kolay değildir, ancak —– sorusu özellikle gelecekte daha da güncel bir soru hâline gelecektir.
Yukarıda açıkladığımız üzere, cayma hakkı sözleşmeye bağlılık ilkesinin bir istisnası değil, bu ilkenin tamamlayıcısıdır; bu hak sözleşmeye bağlılık ilkesinin bazı durumlarda küçük ölçekte bir işletmesi olan tacir, bir tüketiciye göre daha fazla koruma ihtiyacında olabilir. Cayma hakkına ilişkin hükümler sadece tüketici sözleşmelerinde değil tüm sözleşmelerde uygulama alanı bulan hükümlerdir; cayma hakkı sadece tüketicilere özgülenmemiştir; önemli olan cayma hakkının korunmasına ihtiyaç bulunan bir durumun varlığıdır. Bu nedenle cayma hakkının tanındığı kişinin değil durumun özelliklerine odaklanılması kanaatimizce daha yerinde bir bakış açısıdır. Bu nedenle bizim görüşümüze göre cayma hakkı sadece tüketici sözleşmelerine özgü bir hak olarak düşünülmemelidir; bugün çoğu kez tüketicinin korunması politikası kapsamında tanınması, gelecekte bu hakkın daha fazla uygulama alanı bulmayacağı ve diğer sözleşme ilişkilerine yaydırılmayacağı anlamına gelmez.——
Konu ile ilgili mülkiyet hakkı ile ilgili açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.
——
“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
—- dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler,—– mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç olmayıp, —- kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, öncelikle mülkiyet hakkının var olması aranır. —— edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.
—– nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği hususunda, mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak — esas alınmaktadır —- maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk—- kesin bir şekilde tanımlanmış talep hakları —- da girebilir. Bu kapsamda bir alacak hakkı ya da talebin, mülkiyet hakkı kapsamında korunması için mahkeme hükmü, hakem kararı veya idari karar gibi yeterli derecede icra edilebilir kılınması halinde bir — teşkil edebilir —- Ancak, hakkın tam olarak kazanılmamış olduğu bazı hallerde, özellikle ekonomik hayatın gerekleri ve hukuki güvenlik anlayışı, hakkın ileride mevcut olacağına dair hukuki umudu ifade eden bir kısım meşru beklenti hallerinin de mülkiyet hakkının güvence kapsamına dâhil edilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Ancak bu hallerde, hakkın kazanılacağı yönünde salt bir umudun ötesinde kişinin, hakkın mevcudiyeti yönünde meşru bir beklentisi olması gerekir ——
Bu şekildeki bir beklentiye vücut verebilecek ve talep halindeki bir malvarlığı yararının —- maddesi anlamında kıymet oluşturmasını sağlayabilecek unsurlardan biri, bu talebi destekleyen yerleşik içtihat gibi bir hukuksal temelin bulunmasıdır. Ancak sırf bir yargı yerine başvurularak dile getirilen talepler yeterli temel sağlamaktan uzaktır. Önemli olan, bahsedilen hukuki dayanağın—-kapsamında sağlanan güvenceyi aktif hale getirebilecek yeterlilikte olmasıdır ——
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Dava dışı—- davacı banka arasında — imzalandığı, işbu sözleşme kapsamında bahse konu şirkete ——- edildiği ve kullandırıldığı, davalı —müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davalının söz konusu şirketin ortağı iken, şirketteki payının tamamını,—- yevmiye sayılı limited şirket pay devir sözleşmesi ile devir alan —- devir ederek ortaklıktan ayrıldığı ve bu durumun —– numaralı ihtarnamesi ile davacı bankaya ihbar edildiği, davalının asıl borçlu ile ilgili hiçbir hukuksal bağlarının kalmadığı, davalının kefaletten döndüğüne yönelik ihtarnamenin —- tarihinde davacı bankaya tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Davalı ihtarnamede, “davalı müvekkilin de aralarında yer aldığı müvekkillerimiz tarafından —– verilmiş olan tüm kefaletlerden her bir müvekkilimin ayrı ayrı ve birlikte döndüğünü ve kefalet içeren tüm sözleşmeleri ayrı ayrı ve birlikte fesih ettiğini ve sona erdirdiğini, ——uyarınca —-şeklinde kefaletten caydıklarını davacı bankaya bildirdikleri, ancak davacı tarafından dava dışı şirketin kullanmış olduğu kredi kartından borçların ödenmemesi üzerine—– tarihi itibariyle hesabı kat ederek, davalı aleyhine genel haciz yoluyla —– takip yaptığı, itiraz üzerine dava konusu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
Taraflar, serbest iradeleri ile oluşturulan, kendilerine yüklenen hak ve borçların duraksamaya yer vermeyecek biçimde sözleşmede saptanan koşulların uygulanmasında olduğu gibi; sona erdirilmesinde de, kural olarak aynı hak ve irade serbestisine sahiptirler. —–
—– maddesinde; “Gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebilir.
Kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
—– göre, kefilin gelecekte doğacak bir borca kefaletten ancak borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumunun kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulması veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğunun ortaya çıkması şartlarına bağlamıştır. Bu durumda bu şartlar mevcut değil ise bu şartların dışında başka haklı bir sebebi de olsa alacaklının muvafakatı olmadan aksine bir süre öngörülmemişse —- kefaletten cayma imkanı bulunmamaktadır.
Davalının ortağı ve kefili olduğu şirket ortaklığını devrederek şirketle herhangi bir hukuki ve fiili bağları kalmamıştır. Bu durumun davacı bankaya bildirildiği —- tarihinden sonra hissedarı ve ünvanı değişen asıl borçlunun mevcut ekonomik koşullar dikkate alındığında mali yapısını denetleyecek durumda değillerdir. Asıl borçlunun aralarında hiçbir hukuki bağ bulunmayan davalının verdiği kefalete dayanarak ve ona güvenerek yeni krediler kullanması ve kötü niyetli olarak bu borcu ödemeyerek davalının sorumlu tutulmalarına sebep olması ihtimal dahilindedir. Davacı banka tüzel kişi tacir olup —–maddesi kapsamında ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekmektedir. Ortakları ve ünvanı değişen asıl borçlunun mevcut yeni mali durumu gözden geçirilerek gerektiği takdirde yeterli ve sağlam kefaletler alınarak sözleşme ilişkisinin tekrar elden geçirilmesi, yenilenmesi ve yeterli şartlar oluştuğu takdirde kredi kullandırılması gerekmektedir. Davalı kefaletten cayma iradelerini davacı bankaya noter aracılığıyla bildirmiştir. Davacı banka bu vazgeçme iradesine yönelik herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Davalı da bu ihtarname sayesinde kendisinin kefaletten kurtulduğu yolunda haklı bir kanaat oluşmasına neden olmuştur. Davacı bankanın bu şekilde davranmadan, davalının kefaletten cayma iradelerine karşı açıkça karşı çıkmayıp, davalının kefili olduğu eski sözleşme kapsamında asıl borçluya tekrar kredi kullandırıp, borcun ödenmemesi üzerine borcun davalıdan tahsili—- —– ifade edildiği üzere, bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hâllerinde, —– maddesi uygulama alanı bulacağı ve olağanüstü bir imkân sağlayacağı, haksızlığı düzeltici, yasadaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getireceği dikkate alındığında davacı bankanın bu uygulamasının —–maddesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, sözleşme yapma özgürülüğünün olduğu yerde sözleşmeden cayma özgürlüğünün de bulunması gereklidir. Cayma hakkının temel özelliği gerekçesiz kullanılmasıdır. Bu nedenle, davalı kefilin —– iradelerini ortaya koyan istifanameyi davacı bankaya gönderdikleri ve istifanamenin —- tarihinde tebliğ edildiği dikkate alınarak bu tarih itibariyle davalı kefil yönünden kefaletten caymanın gerçekleştiği kabul edilmiştir. Tüm özgürlüklerde olduğu gibi, sözleşmeden cayma özgürlüğünün de sınırı olmalıdır. Bunun yaptırımı, cayma iradesinin karşı tarafa iletildiği ana kadar, sözleşme gereğince karşı tarafın zararı varsa ona katlanmalıdır. Somu olay açısından, sözleşmenin her iki tarafı yönünden sözleşme adaletinin sağlanması ve taraflar arasında adil denge kurulması açısından kefaletten caymanın kabul edildiği tarihe kadar, mevcut ve varsa kullandırılan ve ödenmeyen kredi borçlarından kefillerin sorumlu olacağı muhakkaktır. Ancak somut olayda, kefaletten cayma iradelerinin davacı bankaya bildirdikleri tarih itibariyle kefillerin asıl borçluya ait tüm borçları ödedikleri ve sözleşme kapsamındaki tüm edimlerini yerine getirdikleri, bu tarih itibariyle davacı bankanın bu cayma nedeniyle bir zararının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu nedenlerle, davalı kefilin dava konusu borçtan sorumlu olmadığı dikkate alınarak davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Davanın REDDİNE,
2-) Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcına peşin alınan 178,37 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 119,07 TL harcın kararın kesinleşmesi ve talep halinde davacıya iadesine,
3-) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-) Davalı tarafından yapılan herhangi bir yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-) Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/1, 13/2 maddesi uyarınca 4.080 TL nispi vekalet ücretinın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-) —— bütçesinden ödenen —- arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
7-) HMK’nın 333. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra kullanılmayan avansının yatırana iadesine ve bu konuda ———- tarafından resen işlem yapılmasına,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı vekilinin—– üzerinden yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize verilecek dilekçe ile ———Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. ———son verildi. 24/09/2021