Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/89 Esas
KARAR NO: 2023/447
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan), Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/09/2019
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 25/10/2019
KARAR TARİHİ: 19/06/2023

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ESAS DAVA:Davacı vekili mahkememiz dosyasına vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkilimiz firma ile davalı —— şti ile 26.04 2016 imzalanan sözleşme gereği Taşeron olarak “—– ilçesi —— mah.—— pafta —— parsel” numaralarında kayıtlı 8497,17 metrekare yüzölçümüne haiz arsa nitelikli taşınmaz üzerinde yapılacak olan —— blok,—— blok,—— blok ve kapalı otoparktan oluşan inşaatın —— doğrama, —— doğrama,——- ,daire iç kapı ve daire dış kapılarının Malzemaişçilik), imalatının montajının yapılmasını işini üstlendiğini, taraflar aralarında imzalamış oldukları istisna akdine uygun olarak edimlerini başlangıçta yerine getirdiğini, fakat sözleşmeye uygun olarak İşin tamamlanmasına rağmen müvekkilimize hak edişinin bir kısmı ödenmediğini, ödenmeyen kısımla ilgili olarak ——– Esas sayılı dosyasından icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını, müvekkilinin taşeron olarak aldığı işi gereği gibi yerine getirmiş ve üzerine aldığı yapım işini tam ve eksiksiz olarak bitirmiş ve işverene teslim ettiğini, İşin yapımı sırasında ara dönemlerde hak edişine ilişkin faturalar kesmiş ve hak edişini işveren firmadan kısım kısım aldığını, alamadığı kısımlar için icra dosyası ile takibe geçtiğini, müvekkilinni sözleşmeye uygun şekilde edimlerini yerine getirdiğini, tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takibe konu alacak üzerinden %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile karşı taraf arasında 26.04.2019 tarihli Sözleşme/İstisna akdi imzalandığını, söz konusu sözleşmenin konusunu düzenleyen 2. Maddesinde ”İşveren tarafından yapımı üstlenilen tapuda—– ili, —— ilçesi, —— Mah. ——- Pafta, ——Parselde kayıtlı 8497,12 metrekare yüz ölçümüne haiz arsa nitelikteki taşınmaz üzerinde yapılacak olan —— Blok, —— Blok, —— Blok , —— Blok ve kapalı otoparktan oluşan inşaatın ——- doğrama, ——- boyalı 20×40 ——-, daire iç kapı ve daire dış kapıları (malzeme+işçilik) imalatının ve montajının yapılması, TAŞERON tarafından imalatını, proje uygulaması ile ilgili diğer idari, teknik, mali ve hukuki sorumluluklarını üstlenerek eksiksiz ve ayıpsız bir şekilde tamamlanarak yerine getirilmesini içermektedir.” denildiğini, bu şartlarda davacı taraf söz konusu sözleşmeyi kabul ettiğini, davacı taraf kendisine sözleşme ile verilen yapımını taahhüt ettiği işini yaparken birçok eksik, hatalı ve ayıplı işler yaptığını, bu durum karşısında davacı taraf birçok kez sözlü olarak müvekkili tarafından uyarılmış, davacı şirket tarafından eksikliklerin ve ayıpların giderileceği yönünde sözler verilmesine karşın bu sözler yerine getirilmemiş, eksiklikler ve ayıplar giderilmediğini, bunun üzerine müvekkilim davacı tarafça eksik, hatalı ve ayıplı olarak yapılan işleri üçüncü bir şirkete yaptırmak zorunda kaldığını, bu eksiklikler giderilmeden, üçüncü bir şirkete iş verilmeden önce——- Mahkemesine başvurularak hata ve ayıpların belirlenmesi ve bu eksikliklerin giderilmesi, hata ve ayıpların tamamlatılması için gerekli olan bedelin belirlenmesi amacıyla delil tespiti yapılarak bilirkişi raporu sunulduğunu bilirkişi raporunda davacı tarafın yaptığı iş ve işlemlerde eksik , hatalı ve ayıplı işlerin bulunduğu ve bu işlerin tamamlatılması, kusur ve eksikliklerin giderilmesi veya dairelerin kullanılabilir hale getirilmesi için ödenmesi gereken bedelin KDV DAHİL 72.500,00-TL olduğu tespit edildiğini, müvekkil şirketin davacı şirketten alacağının tahsili amacıyla—— Esas sayılı dosyasıyla görülen dava tarafımızca ikame edildiğini tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine, davacı -Alacaklının asıl alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesine beyan ve talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA :Davalı birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile karşı taraf arasında 26/04/2019 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkil şirketin bu sözleşmeye istinaden işin bedelinin davalı tarafa tamamen ödenmiş olduğunu, ancak davalı tarafın sözleşme şartlarını yerine getirmediğini bu eksikliklerin giderilmesi yönünde davalı tarafla konuşulsa da hiç bir çözüme ulaşılmadığını, bunun üzere müvekkil şirketin ——- başvurarak hata ve ayıpların belirlenmesi ve bu eksikliklerin giderilmesi için gerekli olan bedelin belirlenmesi amacıyla delil tespiti yapılmasını yönünde talepte bulunduğunu, —— değişik iş dosyasında delil tespitine ilişkin keşfe gidildiğini, ilgili bilirkişi tarafından 08/02/2019 tarihli rapor sunulduğunu bu rapor doğrultusunda davalı tarafla yapılan sözleşmeye istinaden söz konusu işlerin giderilmesi için ödenmesi gereken meblağın KDV dahil 72.500 TL olduğu tespit edildiği bu bedelin tespit tarihinden işleyecek ticari faizle ödenmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilimiz söz konusu sözleşmede taşeron konumunda olduğunu, taşeron olarak ‘—— ilçesi —— Mah. —— pafta —— parsel numaralarına kayıtlı arsa nitelikli taşınmaz üzerine yapılacak olan —— blok ,—— Blok, —— Blok, —— Blok ve kapalı otoparktan oluşan inşaatın —— doğrama —— doğrama, —— boyalı ——-, daire iç kapı ve daire dış kapılarının(malzeme+işçilik) imalatının ve montajının yapılması işini üstlendiğini, müvekkilinin taşeron olarak aldığı işi gereği gibi yerine getirmiş ve ve üzerine aldığı işi tam ve eksizlik olarak yerine getirdiğini, işin yapımı sırasında ara dönemlerde hak edişine ilişkin faturalar kesmiş ve hakedişini müvekkilden kısım kısım aldığını, ——- Değişik İş dosyasına sunulan bilirkişi raporundaki tespitleri ve belirtilen zarar miktarını kabul etmediklerini, mahkememiz dosyası ile —— esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE: Asıl Dava; hukuki niteliği itibariyle, eser sözleşmesinden kaynaklı hakediş bedellerinin ödenmesi için başlatılan —— E sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden , Birleşen dava ise taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi uyarınca davacı yanın üzerine düşen edimindeki hata ve ayıpların belirlenmesi ve bu eksikliklerin giderilmesi için gerekli olan bedelin tazmini talebinden ibarettir.İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır. Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez. İtirazın iptali istemine konu, ——- E esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi Heyeti tarafından alınan 21/09/2020 tarihli raporda özetle; davalı taraf davacının eseri ayıplı ifa ettiğini iddia ettiği Belirtelim ki taraflar arasındaki sözleşme 26.4.2016 tarihli olup, sözleşmenin ifa süresi yer tesliminden itibaren 7 ay olarak kararlaştırıldığı, 16.10/2018 tarihinde esere ilişkin tespit talep etmiş, 8.2.2019 tarihinde esere ilişkin tespit yapıldığı, tespit raporunun davacı tarafa tebliğ edilmiş olduğu davacı tarafın 1.3.2019 tarihli dilekçesinden anlaşıldığı, eser sözleşmesi nedeniyle yer tesliminin ne zaman davacı tarafa yapıldığı dosyadan anlaşılmamakla birlikte 7 ay sürecek 26.4.2016 tarihli sözleşme için işsahibinin 16.10.2018 tarihinde yaptırmış olduğu tespit ve raporun yükleniciye tebliğinin süresinde yapılmı’ş gözden geçirmek ve ayıp ihbarı olarak kabul edilip edilmeyeceği mahkemenin takdirinde olduğu, TBK. m. 477 uyarınca işsahibi gözden geçirmeyi ve bildirimlde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır. davalı işsahibinin gözden geçirme ve bildirim külfetlerini yerine getirmemiş olduğu sonucuna ulaşılacak olursa davacı alacak hakkını talep edebileceği sonucuna varmak gereceği, mahkememizce davalı yüklenicinin gözden geçirme ve, bildirim külfetlerini yerine getirmiş olduğu sonucuna varılacak olursa, teknik incelemede eserin ayıplı olduğu, eserin kullanılabilir hale getirme kusur ve eksikliklerin giderilme tutarınırn K.D.V. hariç 53.400,00 TL olduğundan davacının alacak talep etmesi mümkün olmayacağı, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu, da davacının sözleşme nedeniyle alacaklı olduğunu iddia ettiği, davalının ise ayıplı ifa’nedeniyle borçlu olmadığını iddia ettiği, teknik incelemede eserin ayıplı olduğunun ve ayıbı giderilmesi tutarının K.D.V. hariç 53.400,00 TL olarak tespit edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 26.4.2016 tarihli olduğu, işin 7 ayda yapılmasının kararlaştırıldığı, işsahibinin 16.10.2018 tarihinde esere ilişkin tespit yaptırmış olduğu, bu raporun yükleniciye tebliğ edilmiş olduğu, bu süreler nazara alındığında davalının gözden geçirme ve ayıp ihbar külfetlerini yerine getirip getirmediğinin mahkememizin takdirinde olduğu davalının külfetleri yerine getîrdiği sonucuna varılacak olursa davacının alacak talebinin mümkün olmadığı hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi Heyeti tarafından alınan 08/01/2021 tarihli kök ve yine ek raporlarda özetle Davacı şirketin 2017 yılına ait Yevmiye Defteri, Defter-i Kebir ve Envanter defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinni usulüne uygun şeklide ve zamanında yaptırıldığı ve ticari defterlerin sahibi lehine delil olma niteliği taşıdığı, davalı şirketin 2017 yılına ait muvain defterlerinin incelendiği, davacının 04/10/2017 tarihi itibariyle davalı şirketten 124.112,08 TL alacaklı olduğu, davacının ticari defterleri nezdinde davalıya ait 2018 yılı muavin defterlerin incelenmesi neticesinde davacının 31/12/2018 tarihi itibariyle davalı şirketten 44.112,08 TL alacaklı olduğu ve bu alacağın 2019 ve 2020 yıllarında da devam ettiği davalı taraftan ilgili dönemlere ilişkin ticari defterlerin ibrazı istenmiş ancak davalı tarafça ticari defterler ibraz edilmediği ve bununla birlikte davalı tarafından söz konusu borcun ödendiğine dair dava dosyası içeriğinde ve yapılan defter incelemesinde herhangi bir dekont yada ödeme makbuzunu rastlanmadığı, ——- D.İş dosyasında davalının talebi üzerine daha önce tespiti yapılan eksik ve hatalı imalarların belirlendiği Bilirkişi Raporında yer alan listedeki eksik ve hatalı imalatların incelemesinin yapıldığı, yapılan keşif ve tespitler sırasında distede yer alan bazı bağımsız bölümlere içeride herhangi bir kişinin bulunmaması nedeni ile girilemediği, bu kısımlarla ilgili bina yönetiminden alınan bilgiler doğrultusunda değerlendirme yapıldığı, bu bilgilerin tarafımıza iletilmesi sırasında da her iki taraf ve vekillerinin olmasına dikkat edildiği, diğer bölümlerde ise her mahalde detaylı olarak incelemeler yapılmış olup, yapılan inceleme sırasında yine tarafların olmasına dikkat edildiği ve bu nedenle bu husustaki görüşümüzün değişmediği ve dolayısıyla tarafımızca eksik ve kusurlu imafatlarla ilgili belirlenen bedelin (53.400 TL * KDV) olduğu hususlarını beyan ve rapor etmiştir.Bilirkişi Heyeti tarafından alınan 22/05/2023 tarihli raporda özetle; İşin devamı sırasında, ayıplı ve eksik işlere ilişkin olarak, dosya kapsamında davalı işveren ——- Şti. tarafından, davacı taşeron —— Şti/ ne herhangi bir uyarı yazısı, bildirim, ihtarname gibi ayıp ihbarında bulunmadığı, bu nedenle de ayıp ihbarının zamanında yapılıp yapılmadığı hususunda bir değerlendirme yapılamadığı, ayıplı işlerden doğan zararın 13.300 + 59.450 = 72.750,00 TL olarak hesaplandığı hususlarını beyan ve rapor etmiştir Duruşmada dinlenilen tanık …, beyanında; “Ben davalı —— muhasebe müdürü olarak Eylül 2021 yılına kadar muhasebe müdürü olarak görev yapmaktaydım, davacı şirket ile davalı şirket pendik te dava dilekçesinde bana okumuş olduğunuz Site inşaatını —— doğrama, ——- doğrama işleri ve imalatını davacı şirket tarafından üstlenmesine yönelik olarak sözleşme imzaladılar ancak bildiğim kadarıyla ve davalı şirkete gelen şikayetlerden dolayı davacı —— Şti. Sözleşmede anlaşılan işi teknik ve yeterli olarak teslimini yaptı ancak teslimin akabinde site sakinleri tarafından davalı şirket sürekli şikayet geldi davalı şirket söz konusu şikayetleri incelediğinde özellikle pencerelerde hava alma ısı kaybı ve pencerelerin tam kapanmamasına yönelik ayıplar bulunduğunu tespit etti daha sonra söz konusu ayıpların giderilmesi için davacı şirketten teknik destek alınmış ise de söz konusu ayıplar giderilemediği için ve yeterli teknik destek alınamadığından ve ayıp giderilemediğinden başka bir firma ile çalışılmak zorunda kalınmış ve ayıplar giderilmiştir, ayrıca davalı şirket sözleşme konusunda anlaşılan bedeli yukarıda izah ettiğim ayıplımı iş nedeni ile ayıba konu iş mahsup iddiası ile bildiğim kadarıyla ödemedi, davalı şirket olarak davacıdan ayıba konu şikayetler üzerine teknik servis talep edildi mi davacı tarafça teknik hizmet verildi mi yoksa hiç teknik hizmet verilmeden başka bir firma ile eksiklikler giderildi mi, tanık cevaben söz konusu iş doğrudan şantiyeyi ilgilendirdiği için emin olmamakla birlikte bildiğim kadarıyla davacı yandan teknik servis istendi ancak on defa teknik servis talep edilmiş ise bunun ikisi davacı tarafça karşılandı söz konusu hizmet yeterli olmadığı için başka bir firma ile anlaşıldı, sözleşmeye konu bakiye bedelinin ödenmeme sebebi ise başka bir firmaya ayıba konu eksikliklerin düzeltilmesi için ödenen bedelin mahsup edilmesidir, tanık cevaben bildiğim kadarıyla davalı şirket davacı yana söz konusu bedele ilişkin olarak alacak davası açmıştır, söz konusu ayıp doğrudan şantiye şefini ilgilendirmektedir noter aracılığı ile ihtar gönderilip gönderilmediğini hatırlayamıyorum gönderilmiş ise de dava dosyasında mevcuttur ” şeklinde beyanda bulunmuştur.Duruşmada dinlenilen tanık … beyanında; “Ben 2019 yılına kadar davalı şirketket satış bölümünde çalışmakta idim, dava dilekçesinde bana okumuş olduğunuz yerdeki dört bloklu site ve otoparkın söz konusu işlerini imalatının ve montajının yapılması için davacı ile davalı yan bildiğim kadarıyla bir sözleşme imzaladır şantiye toplantılarında bulunduğum sırada öğrendiğimi kadarıyla davacı yan söz konusu işi ayıplı olarak teslim etmiş zira teslim edilirken de site sakinlerinden pencerelerin tam kapanamadığı, pencerelerden rüzgar girdiği yönünde şikayetler alınmıştır daha sonra davalı firmanın davacı firmaya teknik servis hizmeti verip vermediğini tam olarak bilmiyorum, ancak davalı firmanın söz konusu ayıpları giderebilmesi için başka bir firmadan destek aldığını duydum satış departmanında çalıştığım için ayıba yönelik ihtarda bulunulup bulunulmadığını ve tarafların birbirinden sözleşmesel alacağının bulunup bulunmadığına dair bilgim yoktur” şeklinde beyanda bulunmuştur ——- kararı ile ——- sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK’nın 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.——- Sayılı Kararında da eserin tanımı yapıldıktan sonra yüklenicinin ayıptan sorumluluğu açıklanmıştır; “…Eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren, bir emek sarfı ile gerçekleştirilen sonuçtur. Yüklenicinin eseri, iş sahibinin yararına uygun olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmesi, davalı yüklenicinin hem sadakat hem de özen borcunu kapsar. Burada belli bir sonucun ortaya çıkması amaçlanır. Meydana getirilen eserin, iş sahibinin beklentisini karşılamaması halinde sözleşmedeki yarar dengesi iş sahibi aleyhine bozulmuş olur. Bu bakımdan eserin fen ve sanat kurallarına uygun iş sahibinin beklentilerini karşılar özellikleri taşıması aranır. Aksi halde eserin ayıplı olduğu kabul edilir. Ayıplı eseri meydana getiren yüklenici ise, ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden ayıba karşı tekeffül nedeni ile sorumludur. Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir.Eser sözleşmelerinde ayıp hususu ise 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Ayıbın belirlenmesi” başlıklı 474.maddesinde düzenlenmiştir. Madde metnine göre; “İş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Taraflardan her biri, giderini karşılayarak, eserin bilirkişi tarafından gözden geçirilmesini ve sonucun bir raporla belirlenmesini isteyebilir.” Ayıp, eser sahibine teslim edilen eserin niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken eserin özellikleriyle karşılaştırıldığında, ortaya çıkan her türlü sapmadır. Kısaca ayıp, teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasındaki farktır. Buna göre ayıbın ortaya çıkarılması için teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılanın karşılaştırılması ve eksiklikler bulunması halinde teslim edilen eserin ayıplı olduğu kabul edilmelidir. Örneğin eser, sözleşmede açık veya zımni olarak kararlaştırılan niteliklere (renk, biçim, ölçü, imar tarzı vs) sahip değilse ayıplı sayılmalıdır.Kullanımla ortaya çıkacak gizli ayıbın tanımına ilişkin olarak ——- sayılı kararında gizli ayıbın tanımı yapılmıştır; “…Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık GİZLİ AYIP ESERİN TESLİMİNDEN SONRA VE KULLANIM SIRASINDA KENDİNİ GÖSTEREN AYIP TÜRÜDÜR.”“…gizli ayıplar ise, teslim sırasında göze çapmayan ve TBK’nın 474 (818 Sayılı BK. Mad. 359.) maddesinin 1.fıkrasına göre yapılacak özenli bir incelemeyle de saptanmayan ayıplardır. Gizli ayıplar ya saklı ayıplardır veya sonraki bir tarihte, eser kullanırken ortaya çıkan ayıplardır.Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla öngörülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Gizli bozukluklar eser teslim edilirken göze çarpmayacağı gibi, özenli bir inceleme ile de saptanamaz. Gizli bozukluklar ya saklı kusurlardan veya sonraki bir tarihte, eser kullanılırken ortaya çıkarlar.Asıl Dosya Yönünden ; mali müşavir bilirkişisinin 17/05/ 2021 tarihli raporuna konu inceleme de Davalı birleşen dosya davacısı —— ŞTİ’nin 2018 yılı ticari defterleri nezdinde yapılan incelemeyle; davalının 31.12.2018 tarihi itibariyle davacı ——-ŞTİ’ye 43.112,08 TL borçlu olduğunun ve aynı borcun 2019 ve 2020 yıllarında da devam ettiğinin tespit edildiği ve bununla birlikte davalı tarafından söz konusu borcun ödendiğine dair dava dosyası herhangi bir dekont yada ödeme makbuzu da defterlerinde yer almadığı bildirilmekle, davalı birleşen dosya davacısı tarafın, davacı birleşen dosya davalısına davaya konu eser sözleşmesi uyarınca takip konusu alacak miktarı üzerinden borcunun bulunduğu bu durumun davalı birleşen dosya davacısının ticari defterlerine de işlediği görülmekle davalının basiretli tacir olduğu hususu da bir bütün halinde değerlendirildiğinde davacının davalıdan asıl dava yönünden takip miktarı kadar alacaklı olduğu anlaşılmakla asıl davanın ile davalı birleşen dosya davacısı borçlunun——– esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, alacak likit ve hesaplanabilir olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,karar vermek gerekmiştir. Birleşen Dava Yönünden; 22/05/2023 tarihli bilirkişi raporu ile davacının eser sözleşmesi uyarınca yapmış olduğu eksik ve ayıplı işlerin miktar itibariyle açık ve gizli ayıp olarak tespitinin yapılması istenmesi üzerine bilirkişi heyeti tarafından yapılan teknik değerlendirme üzerine davacının eser sözleşmesi uyarınca üzerinde düşen edimi eksik ve ayıplı yerine getirdiğinden 13.300 + 59.450 = 72.750.-TL olarak zarar kaleminin hesaplandığı bu alacak kalemlerinden 13.300 TL zarar kalemini davacının açık ayıplı işlerinin oluşturduğu, 59.450 TL zarar kalemini ise gizli ayıplı işlerinin oluşturduğu anlaşılmakla; davalı birleşen dosya davasının TBK madde 477 uyarınca, açık ayıplar yönünden işin teslim tarihi ile delil tespiti dosyasının açıldığı tarih arasında geçen zaman dilimi göz önüne alınarak gözden geçirme ve bildirim külfetini yerine getirmediği kanaatine varılmakla açık ayıp yönünden hesaplanan alacak kalemi tazminine hak kazanamadığı ancak yukarıda izah edildiği üzere gizli ayıpların özenli bir incelemeyle de saptanmayan veya sonraki bir tarihte, eser kullanırken ortaya çıkan ayıplar olduğu göz önüne alınarak teknik bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 59.450 TL zarar kalemini gizli ayıplar oluşturduğu göz önüne alınarak birleşen dosya davalısının ortaya çıkan ayıp ve eksiklerden ayıba karşı tekeffül nedeni ile sorumlu olduğu göz önüne alınarak usul ve yasaya uygun teknik raporlar hükme esas alınarak gizli ayıp tazmin miktarı olarak belirlenen 59.450 TL’ nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı birleşen dosya davalısından alınarak davalı birleşen dosya davacısına verilmesi karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın kabulü ile davalı birleşen dosya davacısı borçlunun —— esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit ve hesaplanabilir olmadığından icra inkar tazminat talebinin reddine,
2-Birleşen davanın kısmen kabulü ile 59.450 TL’ nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı birleşen dosya davalısından alınarak davacıya verilmesine fazlaya yönelik istemin reddine,
3- ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:
4-Karar harcı 3.013,30 TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 753,33 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.259,97‬ TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 753,33 TL peşin harç ve 314,00 TL keşif harcı olmak üzere toplam 1.111,73 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.656,95 TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
7-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca —— bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
10-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
11-BİRLEŞEN DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:
12-Karar harcı 4.061,03 TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 1.238,12 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.822,91‬ TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
13-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 1.238,12 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.282,52‬ TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
14-Davacı tarafından yapılan tebligat, müzekkere gideri olmak üzere toplam 222,00 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 182,04 TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
15-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
16-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 9.512,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
17-Davanın reddedilen kısmı için davalı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 9.200,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
18-Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ——- bütçesinden ödenen 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre 1.082,40 TL’nin davalıdan, 237,60 TL’nin ise davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
19-Taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair davacı birleşen dosya davalı vekilinin ve davalı birleşen dosya davacı vekilinin yüzüne karşı kkararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde—— Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup, usulen anlatıldı. 19/06/2023