Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/273 Esas
KARAR NO: 2021/1010
DAVA: İtirazın İptali (Taşınır Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/09/2019
KARAR TARİHİ: 21/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Taşınır Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı —– fuarındaki kiralayacağı —- temin, teslim ve kiralamasına ilişkin —- yapmış olduğunu, iş bu sözleşmeye göre müvekkilinin, sözleşme ile taahhüt ettiği şekil ve nitelikteki standı yine sözleşmede belirtilen tarih ve yerde eksiksiz olarak kurduğunu, sözleşme bedelinin —– olduğunu, sözleşme gereğince belirlenen bedelin yarısı nakit olarak müvekkil şirketin banka hesabına havale yapıldığını, kalan bakiyenin ise —- ödeneceği taraflarca kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşme gereğince standı fuar tarihinden bir gün önce — tarihinde teslim ederek aynı gün —– bedelli fatura düzenlendiğini ve davalıya tebliğ edildiğini, sözleşmeye konu —- bedelin yarısı olan —- müvekkiline ödendiğini ancak diğer yarısı ödenmediğini, bunun üzerine davalı şirketten ödeme talebinde bulunulduğu, ancak olumlu yanıt alınamadığını, bunun üzerine davalı şirket tarafından e-arşiv fatura olarak—-fatura no.lu, yurtiçi fiyat farkı faturası olarak—– bedelli fatura gönderildiğini, ilgili faturanın müvekkili tarafından süresi içerisinde iade edildiğini, bakiye ödemenin gerçekleşmemesi üzerine davalı şirket aleyhine —- dosyası ile icra takibine geçildiğini, ancak davalı borçlu şirketin vekili aracılığıyla sunmuş olduğu —– tarihli itiraz dilekçesi ile müvekkili şirkete herhangi bir borcu bulunmadığını, aksine kusuru ve iade faturası nedeniyle müvekkili şirketin kendilerine borçlu bulunduğunu , takip konusu borca, faize ve her türlü fer’ilerine karşı itiraz ettiklerini bildirildiğini, bunun üzerine taraflarından —- başvurulduğunu, arabuluculuk görüşmesi de olumlu neticelenmemiş olduğunu anlaşmama tutanağı düzenlendiğini, borçlu şirketin sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar kesinlikle gerçeği yansıtmadığını, dilekçe ekinde sunmuş oldukları stand kiralama sözleşmesi gereğince müvekkili şirketin sözleşmeye uygun olarak standı kurduğunu ve davalı şirket yetkililerine teslim ettiğini, davalı şirketin —- esnasında ne de—–belirlenen süre içerisinde teslim edilen stand ile ilgili herhangi bir bildirimde bulunmadığını, müvekkili şirketin sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirdiğini, borçlu şirketin kesilen faturaya itiraz etmediğini, verilen hizmetler karşılığında davalı yanın — bakiye borcu olduğunu, bu sebeple borçlu aleyhine takip başlatıldığını, borçlu şirketin tüm itirazlarının yersiz, hukuka aykırı ve kötü niyetli olduğunu beyanla,—-dosyasına yaptığı asıl alacak ve ferilerine itirazın iptali ile devamına karar verilmesi ve ayrıca yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin —- iş hacim ve işletme istikrarı ciro ve istihdam anlamlarında en büyük —- biri olduğunu, davacı yanın ise sonradan öğrenildiği üzere yeni, tecrübesiz ve yetersiz bir firma olduğu davacının kuruluş yıllarının —- olduğunu —- öğrendiklerini, bir firmanın yeni olmasının eksik veya kötü iş yapacağı mal ve hizmetlerinin bozuk ve ayıplı olacağı manasına gelmemesine rağmen davaya konu somut olayda böyle olduğunu, davacının dava dilekçesinde kendilerinin ayıplı ürün ve ayıplı hizmet teslimlerinden hiç söz edilmediğini, davacının sözleşmeye konu tanıtım standı hizmeti için borca aykırı davranarak standı süresinde, gereği gibi, sözleşmeye uygun olarak etmediğini, sözleşmeye göre bedelin yarısının peşin olarak fuar öncesi ödendiğini, fuar günü —- gelindiğinde standın hiçbir unsuru ile sözleşmeye uygun olmadığının görüldüğünü, panele yapıştırılan afişlerin düzensiz yanlış ve anlaşılmaz biçimde yapıştırıldığını, kenardaki —- eksik olduğunu, — teslim edilmediğini, — teslim edilmediğini, —- olduğunu, —- çok dar yapılmış olduğunu,—–olması gereken—- olduğunu, müvekkilinin son derece kalitesiz, kirli fuar şartlarında moral olarak ve manevi olarak işini yapamaz hale geldiğini, derhal çalışanları ile durumu fotoğraflar ile tespit ederek karşı tarafa telefon araması,—-yoluyla ayrı ayrı bildirildiğini, beyanla, davanın külliyen reddine, davacının % 40 tazminata mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle,—–icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.
İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.
İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.
b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.
Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.
c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.
İtirazın iptali istemine konu,——-sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda ,” Mali yönden yapılan incelemeye göre; davacı yanın —– yılına ait ticari defter ve belgelerinin incelendiğini, defterlerin açılış kapanış onaylarının TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, defterlerin sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğu, davacı yanın defter ve kayıtlarına göre, davalı ile aralarında davaya konu —– numarası ile usulüne uygun olarak kayıtlarına intikal ettirildiği ve davaya konu iş bu faturaya ve sözleşmeye istinaden davalı tarafından — tarihinde —- tutarında yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan —- alacaklı olduğu ve resmi defter kayıtlarına işlenmiş olduğunun tespit edildiğini, durumun davaya konu — kesilen faturanın — bildiriminin yapılmış olduğunu, davalı yanın — ait ticari defter ve belgelerinin incelemeye tabi tutulduğunu, defterlerin açılış kapanış onaylarının süresinde yapıldığını ve sahibi lehine delil niteliğinde bulunduğunu, davalı yanın muavin defter kayıtlarında davalı ile aralarında davaya konu —– hesabına usulüne uygun olarak kayıtlarına intikal ettirildiği ve davaya konu iş bu faturaya istinaden davalı tarafından —— tutarında yapılan ödeme düşüldükten sonra kalan —- borçlu olduğu ve bu borcun kabul edilmeyerek —–fatura düzemiş olduğu ve borcunun bulunmadığı resmi defter kayıtlarına işlenmiş olduğunun tespit edildiğini, durumun—-dönemine — davaya konu faturaların bildiriminin — yapıldığının tespit edildiğini, sonuç olarak;Davacının davalıdan talepte bulunup bulunamayacağının Mahkemenin takdirinde olup icra takibine konu asıl alacak miktarının —- Mahkeme tarafından davacı lehine alacağa hükmedilmesi durumunda konu alacak için takip tarihinden itibaren — Maddesi gereğince avans faizi talep edebileceği, takdiri mahkemeye ait olmak üzere Davacının; davalı tarafından —–dosyasına yapmış olduğu itirazın, hükmolunacak davacı alacağı yönünden iptalini isteyebileceği, davacının icra inkâr tazminatı talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu, Davalı vekilinin cevap dilekçesinde ileri sürdüğü standdaki eksiklik ve ayıplarla ilgili hususun heyetimizin uzmanlık alanı dışında olduğu ve bu hususun konusunda uzman fuar uzmanı bilirkişi tarafından incelenebileceği, ” şeklinde rapor sunulmuştur.
Bilirkişi heyeti tarafından verilen ek raporda özetle; ” sözleşme hükümlerine göre, —- teslim edilmediğinin tespit edildiğini, tespit edilen eksik ürünlerden kaynaklı olarak — alacak hesabından düşüldüğünde —- kalan alacak miktarının hesaplandığını, sonuç olarak, Raporda tespit edilen ayıpların eksik ürünlerin davalının sözleşmeden beklediği hizmet ve amacı tamamen bertaraf edecek nitelikte olmadığı, kök raporda da belirtildiği şekilde davacını hak kazanacağı, kazandığı ücretten düşülmesi gereken hususlar doğrultusunda, raporda yapıldığı tespit edilen işler dikkate alınarak davacını hak kazanacağı ücretin —- olduğu” şeklinde rapor sunulmuştur.
BK’nın 355. maddesinde (TBK 470. madde) “İstisna akdi” olarak adlandırılan ve “İstisna, bir akittir ki onunla bir taraf (müteahhit), diğer tarafın (iş sahibi) vermeği taahhüt eylediği semen mukabilinde bir şey imalini iltizam eder” şeklinde ifade edilen eser sözleşmesinde yüklenicinin borçları, ayıplı imalat sebebiyle sorumluluk ve iş sahibinin seçimlik haklarına ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gereklidir.
Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup; yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.
BK’nın “Müteahhidin borçları” başlıklı 356. maddesi ile bu maddenin TBK’daki karşılığı olan 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. TTK’nın 20/2. maddesi gereğince yüklenici, basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.—– uygulama ve içtihatları ile doktrinde de yüklenicinin uzmanlık ve parasal yönden yetersiz olduğunun iş sahibince bilinmesinin dahi onu sorumluluktan kurtarmayacağı kabul edilmiştir.
Özen borcu ile birbirine sıkı sıkıya bağlı olan sadakat borcu ise, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve zararına olacak şeyleri de yapmaktan kaçınması olarak ifade edilir. Yüklenicinin sadakat borcunun gereği olarak BK’nın 357/3. maddesinde genel ihbar yükümlülüğü düzenlenmiştir. Aynı zamanda sadakat borcunun da bir sonucu olan özen borcu, yüklenicinin diğer tüm yan borçlarını da kapsayan daha geniş bir borçtur. Eser sözleşmesinin yapıldığı anda başlayan özen borcu, işin eksiksiz ve ayıpsız tamamlanmasına kadar devam eder. Hatta, tamamlanan eserin iş sahibine teslim edilene kadar korunması yükümlülüğü de aslında bir özen borcudur. Eserin iş sahibine tesliminden sonra özen borcu, BK’nın 360. maddesince (TBK’nın 475. maddesi) “ayıba karşı tekeffül” şeklinde sonuç sorumluluğuna dönüşmektedir.
Ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserdeki sözleşmeye ve fenne aykırılıklardır. Başka bir anlatımla ayıp, sözleşmede kararlaştırılan ve beklenen amaca göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da bulunmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Yüklenicinin ayıba karşı tekeffül borcu diğer bir ifadeyle ayıp nedeniyle sorumluluğu —– düzenlenmiş olup, bu hükümler ayıplı işler hakkında uygulanır.
BK’nın 359/1. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Eserde bulunan ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde iş sahibinin hakları —— düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları; eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olursa sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını isteme ya da aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteyerek ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Bu seçimlik hakların dışında ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması hâlinde, iş sahibinin genel hükümlere göre ayıptan doğan diğer zararlarının tazmin edilmesini isteme hakkı da vardır.
Somut olayda; taraflar arasında imzalanan — tarihli eser sözleşmesi ile davalı şirketin—– — sözleşme ve eklerinde belirlenen şartlar dahilinde davacı tarafından temin, teslim ve kiralama işinin götürü bedel —– karşılığında yapılması kararlaştırılmıştır. İhtilâf, yüklenicinin sözleşme gereği edimlerini yerine getirip bedeline hak kazanıp kazanmadığı, işin eksik ve ayıplı yapılıp yapılmadığı, buna göre hakedilen bedelin ve ödenmeyen iş bedelinin miktarının ne olacağı noktalarında toplanmaktadır.
Eser sözleşmesinde ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan veya taraflarca ondan beklenen niteliklerin eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle olmaması gereken bozuklukların olması, ya da olması gereken bazı vasıfların bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.
Eksik iş ise, sözleşme ekleri ile fen ve tekniğine göre, ya da varsa proje ve şartnamesinde belirtilip yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser olarak ifade edilmektedir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli, —– düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir.—–
Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanmalı, ilave yani sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp —-her iki kalemin toplamı yüklenicinin hakkettiği iş bedeli olarak bulunmalı, davalının ödediği bedel iş bedelinden mahsup edilmelidir.
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan—–işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden ——hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede —–eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir. ——
Eser sözleşmelerinde açık ayıplar yönünden BK’nın 359, gizli ayıplar yönünden ise BK’nın 362. maddesi uygulanır. Ayıp ihbarı şekle tabi olmayıp sözlü veya telefonla dahi yapılabilir. —– Eldeki davada davalı tarafından ayıp ve eksikler mail yolu ile davacı tarafa ihbar edilmiş olup kaldı ki eksik ifa edilen—-yönünden ihbara dahi gerek yoktur.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında görüldüğü üzere ”
– Panele yapıştırılan afişlerin düzensiz, yanlış ve anlaşılmaz biçimde—- yapıştırıldığı, hepsinin yerlerinden çıkarak düşmüş ve düşmek üzere olduğu,
– Kenardaki — eksik olduğu,
– — hiç teslim edilmediği,
– Isıtıcının teslim edilmediği,—– teslim edilmediği,
—-eksik olduğu,
– Mutfak kapısının çok dar yapıldığı,
– Teslim edilen masaların kirli teslim edildiği ve stand temizliğinin yapılmamış olduğu,
– Standın olması gereken —-olduğu” şeklinde davacının ayıp ve eksik ifalar yaptığı tespit edilmiştir. Ayıp ve eksikliklerin —- personellerinin konfor kalitesini düşürecek mahiyette olduğu, ancak doğrudan davalı firmanın tanıtımını engelleyen mahiyette olmadığı, müşterilere olumsuz yansıyacak düzeyde ürünler olmadığı, sözleşmeden beklenen hizmet ve amacı tamamen bertaraf edecek nitelikte olmadığı, eksiklikler sebebiyle davacının kalan bakiye alacağının —- olduğu tespit edilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde davacının sözleşmesel yükümlülüklerini ayıpsız ve eksiksiz şekilde ifa ettiğinden söz edilemeyeceği, ayıp ve eksiklerin sözleşmeden beklenen amacı tamamen bertaraf etmediği, davacının tam ücrete bu hali ile hak kazanamayacağı, tespit edilen ayıp ve eksikler sebebiyle hak edilen bedelin saptandığı, bakiye alacak miktarının ——- olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü yolunda aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Alacağın likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE,
1-Davalının—- dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile, takibin —- asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faiz işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar harcı 1.288,60 TL ‘den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 262,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.025,75 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan 44,40 TL başvurma harcı, 262,85 TL peşin nispi harc olmak üzere toplam 307,25 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine
5-Davacı tarafından yapılan 212,70 TL tebligat ve müzekkere gideri, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.612,70 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 2.264,62 TL sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
7-Davanın kabul edilen kısmı için davacı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 5.100,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davanın reddedilen kısmı için davalı yararına karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 2.899,49 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
10-Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca —— bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin haklılık oranına göre 1.144,14-TL.sinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına, 175,86 TL.sinin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde ———– Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/12/2021