Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/608
KARAR NO : 2021/200
DAVA : İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ : 06/11/2019
KARAR TARİHİ : 11/03/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ——müvekkili banka arasında —- tarihinde imzalanan —-istinaden söz konusu borçlu firmaya kredi kullandırıldığını, davalı ——– sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, imzalanan kredi sözleşmesinden kaynaklanan kredilerin ödenmemesi üzerine borçlulara noterlik kanalıyla ihtarname gönderildiğini, ancak ihtarnameye rağmen borcun ödenmediğini, bu nedenle borçlular hakkında —- dosyasından genel haciz yolu ile icra takibinin başlatıldığını, kefillerden davalı —— tarihinde borca, faize ve ferilerine itiraz ettiğini, ancak itiraz evrakının kendilerine tebliğ edilmediği gibi uyaptan yapılan incelemede de dosya içerisinde bulunamadığını, davalı borçlu tarafından yapılan itirazlarının tümünün yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda haksızlığının ortaya çıkacağını, davalının tüm itirazlarının, takibi sürüncemede bırakarak borcu ödemekten kaçınmak amacıyla yapıldığını, açıklanan nedenlerle; fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla, itirazın iptaline, haksız itiraz nedeniyle icra inkar tazminatına, muhakeme harç ve masraflarıyla ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde; İşbu davanın hak düşürücü süre içinde ikame edilmediğini, davacı tarafından —– yıl boyunca işbu itirazı öğrenmediği iddiasının kabul edilemeyeceğini, huzurdaki davaya mesnet ilgili icra takibi incelendiğinde görülecektir ki, davacı bankanın diğer vekili —— yıllarında dosya içerisinde bir çok talebinin olduğunu, bu taleplerde müvekkili haricinde diğer borçlu görünenler için haciz-sorgulama vb. takip işlemlerinin yapıldığını, müvekkili —- yönünden itiraz olduğundan herhangi bir işlem yapılmadığı gözetilinse, itirazın üzerinden —- yıl geçmesinden sonra ikame edilen davanın öncelikle usul yönünden hak düşürücü sürede ikame edilmediğinden reddedilmesinin gerektiğini, bu nedenle davacı yanın, gerçek ile bağdaşmayan iddialan ile dava dilekçesinde bahsettiği “itirazın tebliğ edilmediği/ öğrenilmediği” iddiasının samimi ve gerçek olmadığını, davacının açıkça kötü niyetli davrandığını, bu nedenle, haksız, hukuka aykırı ve kötü niyet ile ikame edilen işbu davanın reddinin gerektiğini, takip konusu borç için yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi hakkındaki takibin haricen tahsil neticesinde infaz edildiğini, davacının herhangi bir alacağının kalmadığını, davacı banka tarafından müvekkili şirket —– hakkında daha önce aynı alacak için ve işbu dava konusu aynı takip tarihinde eş zamanlı olarak —– sayılı dosyası ile —— ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişildiğini, haricen tahsil suretiyle mezkur takip dosyasının infaz edilerek kapatıldığını, buna göre aynı borç için başlatılan ipotek hakkında mükerrer takip açılması dahi mümkün olmadığı gibi tahsilde tekerrür edecek şekilde durdurulmuş takip hakkında bir dava açılmasının da doğru olmadığını, davacı tarafından müvekkili hakkında daha önce aynı alacak için ve işbu dava konusu aynı takip tarihinde eş zamanlı olarak ——- sayılı dosyası ile yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip haricen tahsil suretiyle infaz edildiği halde davacı işbu davadan evvel bu defa yine aynı alacak için —— sayılı dosyası ile yine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaptığını, bu kere yine belirtildiği üzere aynı alacak için yapılan ve mükerrerlik teşkil eden bu takip hakkında ikame ettikleri dava sonucunda, —– sayılı dosyası ile açıkça ——– şeklinde karar verdiğini, bu durumdan açıkça anlaşılacağı üzere, davacı tarafından aynı borç için işbu davadan da evvel başlatılan 2. İpotek takibi hakkında dahi mükerrer takip açılmış olması nedeniyle tahsilde tekerrür teşkil edeceğinden ve takibin iptaline karar verilmişken, aynı alacak için 3. defa mükerrer tahsil girişimi için —– bu davanın ikame edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, öte yandan, takipte hesap katı için ihtarname tebliğ edilmediğinden ve hesap özetleri de tebliğ edilmediğinden ihtiyati haciz karan verilmesinin mümkün olmadığını, davacı yanın sunduğu ——- şirketin sorumlu tutulduğu kefaletin de geçersiz bulunduğunu, çünkü kefaletin şekil şartları yönünden geçerli olmadığını, kefaletin geçerli olabilmesi için kefilin el yazısı ile kefil olduğu miktarın, kefalet türünün, kefalet limitinin, kefalet süresinin, kefil olduğu tarihin ve isminin kendi el yazısı ile yazılmadığını, buna göre ortada geçerli bir kefalet dahi bulunmadığından, huzurdaki davanın reddedilmesinin gerektiğini, üstelik geçerli bir kefalet olmadığı halde ihtiyati haciz kararının verilmesinin de hukuka aykırı bulunduğunu, açıklanan nedenlerle; öncelikle ihtiyati haciz kararına itirazlarının kabulü ile ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya aykırı olarak hak düşürücü süre yönünden davanın usulden reddine, davanın kabulü halinde tahsilde tekerrür oluşacağından, kefaletin geçersiz olması nedeniyle, haksız ve hukuka aykırı olarak ikame edilen davanın esastan reddine, kötü niyetli davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememiz tarafından tarafların delil listesinde gösterdikleri tüm deliller toplanmış, icra dosyası getirtilerek bilirkişi incelemesi yapılarak davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacağının bulunup bulunmadığının tespiti cihetine gidilmiştir.
Mahkememizde açılan işbu dava, davacı bankanın, davalı şirketin —– hükümlerine dayalı olarak, icra takip tarihi itibariyle davalıdan kredi alacağının tahsili için yapılan icra takibine, davalının itirazının İİK.nun 67.maddesi gereğince iptali istemine ilişkin olup, icra dosyası kapsamı ile davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı sabittir.
Mahkememiz tarafından celp ve incelenen —— dosyasının incelenmesinde; Davacı alacaklı bankanın, davalı şirket aleyhine;
a)———-
b)——
c)——
d)——
e)——- sorumlu olmak kaydıyla, ilamsız icra takibi yapıldığı ve borçlulara ödeme emrinin tebliği üzerine, davalı şirket vekili tarafından yapılan takibe, “davacı banka ile davalı şirket —— arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, kullanılan kredi karşılığında, davalı şirkete ——— bedelli ipotek tesis edildiğini, İİK.nun 45/1. Maddesine göre, rehinli temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehini paraya çevirmek suretiyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağı iflas veya haciz yoluyla takip edebilir” hükmünü içerdiğini, alacaklının ipoteğin paraya çevrilmek suretiyle takip başlatılmaksızın doğrudan takip yapmış olması nedeniyle takibin iptali için icra hukuk mahkemesi nezdinde dava açtığını, alacağın rehinin paraya çevrilmesi yoluyla tahsil yoluna gidilmeksizin ilamsız icra takibine konu edilmesi sebebiyle borcun aslına, fer’ilerine, faiz oranın, işlemiş faize itiraz edildiği” icra dosyasının kapsamının incelenmesiyle itirazın yasal süre içerisinde yapıldığı Mahkememizce yapılan inceleme sonucunda belirlenmiştir.
Mahkememiz tarafından incelenen icra dosyası kapsamında ayrıca davalının itiraza konu ettiği dava konusu Mahkememizdeki işbu ——- takibine İİK.nun 45/1.maddesine aykırı olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmaksızın, yapıldığı iddiası ile, icra takibinin şikayet yolu ile iptali talebi ——— dosyasında açtığı davanın red edildiği tespit edilmiştir.
Mahkemece İİK.nun 45.maddesine dayalı şikayetin kamu düzenine ilişkin olup süreye bağlı olmaksızın borçlu tarafından dayanılabilecek yasal düzenleme olduğunu, İİK.nun 45/1. Maddesinin müşterek ve müteselsil kefiller hakkında uygulanamayacağını, kredinin verildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK.nun 487. Maddesine göre, alacaklının asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri paraya çevirmeden kefiller hakkında icra takibi yapabileceğini, ancak kefilin, kendi kefalet borcunun teminatı olarak, kefalet vermiş olması halinde İİK.nın 45’den faydalanarak, borçlu kefilin verdiği ipotek, kendi kefaletini karşılayacak miktarda ise sadece öncelikle rehinin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine itiraz edebileceğini, oysa —- gün ve —-yevmiye sayılı ipotek belgesine borçlu/şirket yönünden ve kredi sözleşmesinden doğan borcun teminat altına alan borcu —– kadar teminat alan BK. 897. Maddesi gereğince, kefilin taşınmazın üzerine kurulan ipotek niteliğinde kurulduğu, kaldı ki 6098 sayılı TBK.nun 586. Maddesi gereğince, “kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise, alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir” şeklindeki düzenleme nedeniyle borçlunun ifade gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması kaydıyla, asıl borçluya takip yapmaksızın kefil hakkında rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yolu ile kefile başvurulacağını düzenlediği, davacı/borçlunun kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olması ve TBK 586/1. maddesi gereğince tanzim edilen taşınmaz rehini yönünden, dava konusu kredi borcunu borçlular tarafından ödendiği iddia ve ispat edilmediğinden, borçlunun ifada gecikmiş olması sebebiyle, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılmamış olsa dahi tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi yapılabileceği gerekçesiyle davalı/borçlunun icra dosyasındaki itirazına dayanan şikayetinin rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan işbu icra takibinin yapıldığına ilişkin şikayetinin —– tarihinde red edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememiz dosyası kapsamındaki delillerden ve icra dosyası kapsamından,———- dosyasından dava konusu davalı şirkete ait taşınmaz üzerine konulmuş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile tahsilde tekerrür olmamak üzere icra takibi yapıldığı, icra takibine konu borcun haricen ödendiğine ilişkin —- tarihinde davalı tarafından harici tahsil harcı ödenmek suretiyle —- tarihinde dosyanın işlemden kaldırıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce, davacı bankanın davalıdan icra takip tarihi itibariyle alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının tespiti ve borçlu tarafından yapılan itirazı değerlendirmek için dosya bilirkişiye tevdii edilmiştir.
Bilirkişi ——– tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davacı Banka, davalı—-aralarında bulunduğu borçlular———dosyası ile —- tarihinde ilamsız icra takibine geçmiş ve davalıdan toplam ——edildiği, yapılan incelemelerde ise, davacı —– itibariyle davacı — davalıdan talep edebileceği alacağın —- olarak hesaplandığı, davacı — dava dışı asıl kredi borçlusu ve davalı hakkında,——dosyası ile dava konusu icra takibinde talep edilen aynı nitelikli alacaklar için —– —– tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine geçildiği, icra takibi, tapuda ———- şeklinde kayıtlı ve niteliği arsa olarak belirtilen taşınmazla ilgili bulunduğu, ipotek belgesinde, ipotek tutarının önce —– sonrasında — ilave edilerek —-olarak tespit edildiği ——-davacı banka kayıtlarının incelenmesinde, huzurdaki davaya konu edilen icra takibinde talep edilen alacakla ilgili olarak, davalı tarafından davacı bankaya nakdi ya da ayni bir ödeme yapıldığı tespit edilememiş olup, kredinin herhangi bir şekilde tasfiye olunmadığının anlaşıldığı, öte yandan, davalı yan dosya borcunun haricen yapılan ödemeyle infaz edildiğini ileri sürmüş ise de, bugüne kadar dosyaya ödeme şeklini—– beyan etmemiş, yanı sıra, kredi riski va da dosva borcunun tasfiyesiyle ilgili ödeme makbuz va da belgelerini de dosyaya sunulmadığı, davacının, huzurdaki davaya konu edilen icra dosyasından takip tarihi —- itibariyle davalı takip borçlusundan talep edebileceği toplam alacağının — olarak hesaplandığını, davacı bankanın ise icra takibine toplam —— geçmiş bulunduğu, kanaat ve sonucuna varıldığı, yapılan inceleme ve değerlendirmeler davacı —- huzurdaki davaya konu edilen icra dosyasından takip tarihi —- itibariyle davalı takip borçlusundan talep edebileceği toplam alacağının —- olarak hesaplandığı, Davacı bankanın ise icra takibine toplam— üzerinden —– geçmiş bulunduğunu rapor etmişlerdir.
Davalı şirket vekili —- tarihinde Mahkememize sunduğu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ile davalı yanın itirazlarının ve dosyadaki bilgi ve belgeler ile özellikle icra takibinde birden çok kredi alacağına istinaden icra takibi yapıldığı anlaşılmakla; her bir takip konusu borç dayanağı kredi sözleşmesi ayrı ayrı incelenerek alacak miktarının hesaplanış şekli ve uygulanan faiz oranları tespiti rapor da gösterilmek sureti ile her bir kredi alacağı yönünden alacak asıl alacak ve faiz ile gider vergisinin ve toplam yapılan masrafın icra takipi yönünden değerlendirilmek sureti ile; davacı banka kayıtlarında davalının ödeme itirazı ve davacı yanın ——–sunduğu haricen tahsil beyanı nedeni ile; icra dosyasındaki harici tahsilin beyan tarihinin gösteren bilgilerin değerlendirilmesi sureti ile ve tapu da yapılan ve dosyaya sunulmuş bulunan vefa sözleşmesine dayalı delil başvuruları da değerlendirilmek sureti ile dava konusu borcun harici tahsilat neden ile sona erip ermediği tartışılmak sureti ile ayrıntılı mahkeme ve Yargıtay, İstinaf başvurularının da değerlendirilebilecek şekilde ek rapor alınmak suretiyle yeniden bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiştir.
Mahkememizce dosya kendilerine tevdi edilen Bilirkişiler ——–tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Davacı bankanın dosyaya—— tarihli dilekçesinin ekinde, dava dışı asıl kredi borçlusu tarafından —-. sayılı İcra dosyasına beyanım içeren dilekçesini de dosyaya ibraz ettiği, dilekçede dava dışı asıl kredi borçlusu —– bu dosyasından başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı İcra takibinde ipotek veren —– tarafından borcun ödendiği, tahsil harcının yatırıldığı iddia edilse de, ipotek veren şirket ile alacaklı — arasında vefa sözleşmesi imzalanmış ve ipotek veren ——tapuya gitmemiş ve taşınmazı vefa sözleşmesi kapsamında alacaklı Bankaya devretmemiştir. Bu esnada vefa sözleşmesi yapılabilmesi için İ.İ.K. madde 150/c şerhi kaldırılmak zorunda kalınmıştır. Alacaklı tarafça sehven bu işlemlere istinaden haricen tahsil beyanında bulunulmuştur. Ancak asıl borçlu şirket olarak beyan etme zorunluluğu hasıl olmuş olmakla İpotek veren —– gerçeği yansıtmamakta olup, borç hiçbir şekilde ——- ya da başkaca kimse tarafından ödenmemiştir. İpotek veren ipotekli taşınmazını kurtarmak amacıyla gerçek dışı beyanda bulunmaktadır. Kaldı ki ipotek verenin borcun ödenip ödenmediği hususunda itiraz hakkı olmayıp bu hak asıl borçluya aittir. ” şeklinde beyanlarda bulunmuştur. Dava dışı asıl kredi borçlusu, icra dosya borcunun hiçbir şekilde ödenmediğini, sözleşme borçlusunun bu yöndeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığını belirtmiştir. Davalının Kök Bilirkişi Raporuna yönelik beyan ve itirazlarının, Kök Raporda yapılan tespit, değerlendirme ve varılan sonucu değiştirecek nitelik taşımadığı kanaat ve sonucuna varıldığı, yapılan inceleme ve değerlendirmelerde, kök ve işbu ek rapor safahatında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere; Davalı yan, dava konusu takip borcunu haricen ——ödediğini iddia etmekte ise de, bu ödemeyi kanıtlayacak herhangi bir belgeyi dava dosyasına ibraz etmediği, bu nedenle, Kök Bilirkişi Raporuna yönelik beyan ve itirazlarının, anılan raporda yaptıkları tespit, değerlendirme ve varılan sonucu değiştirecek nitelik taşımadığı, davacı Bankanın icra takip tarihi —– itibariyle davalı takip borçlusundan talep edebileceği toplam alacağının —- olarak hesaplandığı, davacı bankanın ise icra takibine toplam — üzerinden —–bulunduğunu rapor etmişlerdir.
Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda;
Mahkememizde açılan işbu dava, davacı —– aracılığıyla davacı —-dava dışı asıl borçlu —– imzalanan kredi sözleşmesinde dava dışı —-davalı —–Tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalanan sözleşmeye dayanarak,—– kullandırdığı kredinin ödenmemesi üzerine —— Noterliğinin —- tarihli ihtarname ile davacı bankaca kat edildiği borcun, borçlular tarafından imzalandığı ve el yazısı ile ——- borç için davalının dava konusu şirkete kullandırılacak kredilere kefil olduğu dosya içerisine sunulan sözleşme ve kefalete ilişkin çekilen ihtarname ile tespit edilmiştir.
Mahkememizde açılan işbu davada davacı banka ile dava dışı—– kredi sözleşmesi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla davalı —–imzalamış olduğu ve bu kredi sözleşmesine dayalı olarak dava konusu —– sayılı ilamsız icra takibinde asıl borçlu ve kefiller aleyhine —- tarihinde ilamsız icra takibine geçtiği ve davalı/borçlunun borca ve ferilerine itiraz ettiği tartışmasızdır.
Mahkememizce alınan — günlü asıl ve —günlü ek raporlarda, icra takip tarihi —- itibariyle davacı bankanın alacak miktarının toplam — adet kredi nedeniyle ——— olarak hesaplandığı ve işbu takipte asıl alacağa takip tarihinden itibaren —- oranında temerrüt faizi uygulanması gerektiğine ilişkin bilirkişi tespitlerinin, dosyada bulunan kredi sözleşmesi ve hesap kat ihtarı ile diğer deliller ile uyumlu olduğu Mahkememizce benimsenmiştir.
Borçluları ve özellikle davalının sözleşmeye yönelik herhangi bir itirazı bulunmadığı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, özellikle dava konusu ilamsız icra takibinin, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılmadan ve paraya çevirme işlemi tamamlanmadan, davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefil aleyhine ilamsız icra takibi yapılıp yapılamayacağı, daha sonra yapılan ipoteğin paraya çevrilmesine yönelik —— sayılı ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin icra takibinde, davalı borçlu tarafından dosyaya sunulan,—- tarihli icra müdürlüğü kaşesini taşıyan, “haricen tahsil beyanı ve akabinde tahsil harcı ile ödemenin yapıldığı gözetilerek dosya kaydının infaz olarak kapatılması ve mevcut tüm ipotek ve İİK.nun 150/c ipotek şerhlerinin fekkini talep ederim” şeklindeki beyanına istinaden icra müdürlüğünce —— günlü haricen tahsil beyanında bulunduğu ve tahsil harcının yatırıldığı, haricen tahsil talebinin takibe sona erdiren işlemlerden olduğu, yapılan dosya incelenmesinden anlaşıldığından dosyanın haricen tahsil nedeniyle işlemden kaldırılmasına” şeklinde karar verildiği belirtilerek icra takibine konu borcun ödendiğine ilişkin davalı/borçlu iddiası nedeniyle, davacı- alacaklı banka ile davalı borçlu şirket arasında uyuşmazlığın esasını oluşturmaktadır.
Mahkememizce, davalı yana, dava konusu borca ilişkin, davalı müşterek borçlu ve müteselsil kefilin verdiği ipoteğin paraya çevrilmeksizin, adi takip yapılmasının mümkün olmadığını ve icra takibinin bu nedenle hukuka uygun olmadığı iddiası ile, adi takibe dayalı itirazın iptaline ilişkin işbu davanın reddi gerektiğine ilişkin talebinin değerlendirilmesinden;
Mahkememizce, İİK.nun 45.maddesine dayalı şikayetin kamu düzenine ilişkin olup süreye bağlı olmaksızın borçlu tarafından dayanılabilecek yasal düzenleme olduğunu, İİK.nun 45/1. Maddesinin müşterek ve müteselsil kefiller hakkında uygulanamayacağını, kredinin verildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK.nun 487. Maddesine göre, alacaklının asıl borçluya müracaat etmeden ve rehinleri paraya çevirmeden kefiller hakkında icra takibi yapabileceğini, ancak kefilin, kendi kefalet borcunun teminatı olarak, kefalet vermiş olması halinde İİK.nın 45’den faydalanarak, borçlu kefilin verdiği ipotek, kendi kefaletini karşılayacak miktarda ise sadece öncelikle rehinin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine itiraz edebileceğini, oysa —– yevmiye sayılı ipotek belgesine borçlu/şirket yönünden ve kredi sözleşmesinden doğan borcun teminat altına alan borcu —- kadar teminat alan BK. 897. Maddesi gereğince, kefilin taşınmazın üzerine kurulan ipotek niteliğinde kurulduğu, kaldı ki 6098 sayılı TBK.nun 586. Maddesi gereğince, “kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise, alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden kefili takip edebilir” şeklindeki düzenleme nedeniyle borçlunun ifade gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması kaydıyla, asıl borçluya takip yapmaksızın kefil hakkında rehinin paraya çevrilmesi veya haciz yolu ile kefile başvurulacağını düzenlediği, davacı/borçlunun kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olması ve TBK 586/1. maddesi gereğince tanzim edilen taşınmaz rehini yönünden, dava konusu kredi borcunu borçlular tarafından ödendiği icra takibinin yapıldığı—–dava tarihi itibariyle iddia ve ispat edilmediğinden, borçlunun ifada gecikmiş olması sebebiyle, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılmamış olsa dahi tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi yapılabileceğinden davalı yanın cevap dilekçesindeki ilamsız icra takibinin koşulları oluşmadığına ilişkin itirazlarına itibar edilmemiştir.
Kaldı ki davacı yan dava konusu icra takibinin bu nedenle İİK.nun 45/1. Maddesi gereğince iptali için şikayet yolu ile —– dosyasında açtığı davanın, şikayetinin —- tarihinde red edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememiz dosyası içerisindeki delillerde, Mahkememizde dava konusu edilen icra takibi sonrasında —– dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile —- günü yapılan icra takibinde, özellikle davalı yanın itirazı üzerine alınan —- günlü bilirkişi ek raporunda belirlendiği gibi, davacı alacaklı banka vekilinin işbu ipoteğin paraya çevrilmesi dosyasındaki harice tahsil beyanını —-tarihinde icra dosyasına verildiği ve tahsil harcının —- olarak ödendiği, ipotek şerhinin fekki talebinin davalı- borçlu tarafından —- yapıldığı ve böylece fek talebinin harç ödenmesinden yaklaşık—- sonra yapılmış olduğu, dosyaya mübrez taraflar arasında yapılan —- tarihli imzalanmış bulunan protokol başlıklı belgede, “davacı banka ile davalı ve diğer asıl borçlu arasında imzalanan protokol ile dava konusu kredinin tahsil ve tasfiye edilmesine yönelik usul ve esasların belirlendiği, protokolun 3. Maddesinde, dava dışı borçlu —– borcu ve davalının kefaletten kaynaklanan krediden sorumluluğunun, davalının borçlarının teminatı olarak alacaklı banka lehine ipotek tesis ettiği, —— tarihinde —- bedelli ve daha sonra ipotek bedelinin —-çıkartılan arsa niteliğindeki taşınmazın —–bedel üzerinden bankanın ipoteği hariç ve her türlü tahkikattan arı şekilde bankanın payı da dahil olmak üzere tüm masrafların borçlular tarafından ödenmesi ve taşınmazın aynından yada kullanımından kaynaklanan geriye dönük herhangi bir borcunun bulunmaması kayıt ve şartı ile en geç —-tarihine kadar bankaya devretmek suretiyle ödemeyi gayri kabulü rücu kabul, beyan ve taahhüt ederler” şeklinde davalı borçlunun taahhütte bulunduğu ancak dosyadaki delillerden anlaşılacağı üzere protokola göre dava konusu taşınmazın —–tarihine kadar bankaya devri gerekirken taşınmaz devrinin fiilen sağlanmamasına rağmen, borcun ödenmiş kabul edilmesi ve 15/c fekkinde bulunmanın davacı bankanın rasyonel bir davranışı olarak kabul edilemeyeceği gibi, davacı banka kredi borcunun davalılar tarafından icra dosyasına veya herhangi bir yolla ödediği ve tasfiye edildiği banka kayıtları ile tespit edilemediği ve buna ilişkin ödemeyi gösteren bir belgenin dosyaya sunulmadığı bilirkişi kurulunca belirlenmiştir.
Bu nedenle davalı şirketin banka avukatının uyap portalından —- tarihli dilekçesi ekinde dava dışı asıl kredi borçlusunun —- dosyasına beyan niteliğindeki dosyamıza sunduğu dilekçe kapsamından, dava dışı asıl borçlu —– davalı şirket ile alacaklı banka arasında vefa sözleşmesi imzalanmış ve ipotek veren davalı —- dakika tapuya gitmemiş ve taşınmazı vefa sözleşmesi kapsamında alacaklıya devretmemiştir. Bu esnada vefa sözleşmesi yapılabilmesi için İİK.nun 150/c şerhini kaldırmak zorunda kalınmıştır. Alacaklı banka vekili sehven bu işleme istinaden haricen tahsil beyanında bulunmuştur. Ancak asıl borçlu şirket olarak beyan etmek zorunluluğu hasıl olmuş olmakla, ipotek veren şirket —– ilişkin beyanları gerçeği yansıtmamakta olup, borç ödenmemiştir” şeklindeki beyanları, davacı bankanın borç ödeme konusundaki avukatın icra dosyasına yansıyan —-tarihinde protokol tarihi ile uyumlu olarak, asıl borçlu şirketi doğrular şekilde harici tahsil beyanının sunulduğu anlaşılmakla, davalı şirketin ödeme iddiasına herhangi bir banka kaydı veya kendi kayıtlarından ödeme miktarı kadar paranın çıktığını gösteren bir belge ile ispat edilememiş olması karşısında Mahkememizce yapılan icra dosyasına yapılan harici tahsilat beyanının ipoteğe konu taşınmazın vefa sözleşmesi imzalanmak için protokol gereğince devri davacıya yapılması gerekirken, banka vekilince hataen yapılan harici tahsil beyanı sonrasında taşınmazın davalı şirket tarafından davacıya devredilmediği gibi vefa sözleşmesinin de yapılmadığı belirlenmiş olması karşısında, davacının ödeme iddiasına HMK 200 ve devamı maddeleri gereğince yazılı delille ispat edemediği, davacı banka vekiline hataen dava konusu ödeme beyanına haricen tahsilat beyanına taraflar arasında yapılan —- protokolun ifasının temini için yaptığı Mahkememizce benimsenmiş olup, daha sonra yapılan icra takipleri davalı tarafından sonuçsuz bırakıldığı için işbu ilamsız icra takibinin devamı için işbu dava açıldığı Mahkememizce benimsenmiştir.
Mahkememiz tarafından sonuç olarak, davacı bankanın davalı ipotek borçlusu ve kredi sözleşmesinin müşterek kefilinden dava konusu alacağı tahsil ettiğine ilişkin, HMK 200. Maddesine dayalı bir delil dosyaya sunulmamış olması ve Mahkememizce alınan yukarıda incelenen bilirkişi raporları ile borcun devam ettiğine ilişkin tespitin dosya kapsamı ile uyumlu bulunması, kamu bankası niteliğinde olan banka kayıtlarında yapılacak her tahsilatın belgelendirildiği ve kayıtlara alındığı bilinen bir gerçek bulunması karşısında dava konusu ödemenin bir vekile değil, davalı tacir tarafından da bankaya yapılmasının hayatın olağan akışına uygun olduğu, icra takibinde davacı alacaklı bankaya takibin durduğuna ilişkin İİK.nın 62/2. Maddesi gereğince davacı alacaklıya takibe ve borca itiraz edildiği bildirilmediği ve İİK.nın 67/1.Maddesi gereğince davanın bu nedenle 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı Mahkememizce benimsenmiş olup, usulüne uygun bilirkişi raporları ile belirlenen alacak miktarı esas alınarak;
“Davacının açtığı itirazın iptali davasının kısmen kabulü ile;
Davalının dava konusu ——- sayılı icra takibine yaptığı itirazın toplam; — kaynaklanan alacak dikkate alınarak;
a—-
b)—-
c)—- alacağın tahsili için asıl alacak —- takip talepnamesindeki yıllık —– uygulanması ve takip talepnamesindeki diğer koşullar ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine” karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Ayrıca tarafların icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı talep koşulları oluşmadığı Mahkememizce benimsenerek İİK.nın 67. Maddesi gereğince icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm tesis etmek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-)Davacının açtığı itirazın iptali davasının KISMEN KABULÜ İLE;
Davalının dava konusu —– sayılı icra takibine yaptığı itirazın toplam; —– kaynaklanan alacak dikkate alınarak;
a)— asıl alacak,
b)—- işlemiş faiz,
c)— olmak üzere toplam;— alacağın tahsili için asıl alacak — takip talepnamesindeki yıllık —- temerrüt faizi uygulanması ve takip talepnamesindeki diğer koşullar ile BİRLİKTE DEVAMINA,
2-)Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-)Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin, dava konusu uyuşmazlıkta bankanın hileye dayalı olarak ibraname alındığını ileri sürmüş bulunması ve daha önce yapılan icra takibinin davacı bankanın hatalı beyanı ile ortadan kaldırılarak işbu takibin yapılmasına davacı bankanın kendi kusuru ile sebebiyet verdiği anlaşılmakla, İİK.nun 67.maddesinin koşulları oluşmadığından icra inkar talebinin REDDİNE,
4-)Davalı yanın kötüniyet tazminat isteminin, takibin sırf haksız ve kötü niyetle yapıldığı tespit ve ispat edilemediğinden red edilen kısım yönünden kötü niyet tazminat talebi koşulları oluşmadığından davalı yanın kötü niyet tazminatı isteminin REDDİNE,
5-)Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ——-ı bütçesinden ödenen 1.320-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,
6-)Davacı —– harçtan muaf olduğundan ve dava açıldığı sırada harç yatırmadığından 59,30 TL başvuru harcı, 53.076,07 TL peşin harç ki toplam 53.135,37 TL toplam harcın davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,
7-)Davanın kabul edilen miktarı yönünden; Davacı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1 ve A.A.Ü.T. uyarınca 55.899,41 TL vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
8-)Davanın reddedilen miktarı yönünden; Davalı vekille temsil olunmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler madde 13/1-2 ve A.A.Ü.T. Uyarınca 4.080, TL vekâlet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
9-)Davacı tarafça yatırılan bilirkişiler, posta, tebligat gideri olmak üzere toplam 2.558,25 TL yargılama giderinden davayı kabul-ret oranı dikkate alınarak; toplam 2.532,67 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
9-)Davalı tarafından yatırılan 1.500,00 TL bilirkişi kurulu ek ücretinin davayı kabul- ret oranı dikkate alınarak; 17,04 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
10-)Kullanılmayan gider avansının HMK. madde 333/1 uyarınca yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, verilen kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içeresinde —– ilgili dairesinden istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.11/03/2021