Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/595
KARAR NO : 2023/936

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 22/09/2021
KARAR TARİHİ : 22/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle
Müvekkili ile borçlu arasında—– isimli yatın deniz koşullarına elverişliliği, hidrolik sistemleri, bunun için gerekli boruların döşenmesi, boyası ve teknik anlamda diğer işlemlerinin yapılması için fiyat teklifi başlıklı sözleşmeler kapsamında 24.000,00 Euro ödeneceği hususunda anlaşıldığını, teklif formunun taraflarca 05.02.2019 – tarihinde imzalandığı, müvekkili tarafından 20.200,00 Euro ve 18.228,60 TL ödeme yapıldığı, davalının 6 ay sonunda yapılan iş bedeli olarak 3 adet toplam 1.675,90 Euro fatura düzenlediği, boru sistemlerine anlaşılan zamanda başlanmadığını, bu işlerin yaklaşık %60’ının —–ekibi tarafından yapıldığı, yarım bırakılan işlerle ilgili olarak —–Sulh Hukuk Mahkemesinin —– dosyasından delil tespiti talep edildiği, 16.12.2019 bilirkişi raporu ile Hidrolik Merkezi Sistem İçerikleri, Pistonlar, Baş Rampa, Valfler, İşçilik ile ilgili eksikliklerin ve hatalı üretimlerin tespit edildiğini; davalının işyerini terk etmesi nedeniyle, müvekkilinin yeni bir firma ile anlaşmak zorunda kaldığı ve zarara uğradığı, bununla ilgili davalı şirkete 11.03.2020 tarih —— no’lu 51.491,07 Euro – fatura düzenlendiği, müvekkilinin davalıya 21.875,80 Euro ödeme yaptığı, müvekkilinin cari hesap ilişkisi gereğince davalı şirketten olan 71.691,07 Euro alacağının talep edildiği, davalı şirket tarafından, müvekkili şirkete gönderilen 31.12.2019 tarih —- no’lu 8.120,00 Euro, 31.12.2019 tarih —– no’lu 14.876,18 Euro, 31.12.2019 tarih —–no’lu 17.405,77 Euro, 31.12.2019 tarih —– no’lu 27.022,77 Euro bedelli faturaların ——. Noterliği’nin 06.01.2020 tarih —— yevmiye numaralı ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, —-.Noterliği’nin 15.01.2020 tarih—- yevmiye no’lu cevabi ihtarnamesi ile söz konusu ihtarnameye, sözleşme gereğince işlerin eksik yapıldığı ve bu durumun —–dosyasından tespit edildiği belirtilerek faturalara ve münderecatına 8 günlük yasal süresi içinde itiraz edildiğini; davalı şirket aleyhine—–İcra Müdürlüğü’nün —–sayılı dosyasından 71.691,07 Euro üzerinden icra takibi başlatıldığını; borçlu/davalı şirket tarafından takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, itirazın iptalini, asıl alacağın %20’si oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, geçici hukuki koruma niteliğinde ihtiyati haciz kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Müvekkilinin, davacı tarafından talep edilen ürün ve aksamlar için fiyat teklifinde bulunduğu, tekliflerin davacı tarafından onaylanması sonucu istenen ürünleri ve işleri teslim ettiğini; davacıya teslim edilen ürün ve aksamlarla ilgili herhangi bir ayıp ve eksik ürün bildirimi yapılmadığı gibi uygunsuz olduğu iddiasıyla kullanamadıklarını beyan ettikleri ürün ve parçaların iadesini dahi yapmadıkları, müvekkilinin, davacının istediği ve onayladığı parçaları kullandığı, davacı tarafından, müvekkilinin tedarik ettiği ürünler üzerinde yetkisiz işler yapıldığını; iddia edilen ayıpların bu yetkisiz müdahalelerden kaynaklandığını, davacının, müvekkilinin işe süresinde başlamadığı, işleri geciktirdiği iddiasının gerçeğe aykırı olduğu, davacı tarafından, müvekkiline işe geç başlanıldığını bildirir herhangi bir ihtar ve yazışmanın mevcut olmadığı, davacı tarafından yaptırılan —–. Sulh Hukuk Mahkemesinin—— dosyası 16.12.2019 tarihli bilirkişi raporunda yer alan aleyhe hususlara itiraz edildiğini, müvekkilinin işin tamamlanması için davacıya verdiği bir süre taahhüdü olmadığı gibi, davacı tarafından da müvekkiline işe başlama veya gecikme ihtarının da olmadığını; müvekkilinin son kalan tamamlayıcı işlerini tamamlamak istediğini ancak gemiye alınmadığı, müvekkilinin imal ettiği işlerin söküldüğü, yetkisiz müdahalelerle boruların delindiği, parçaların hasar gördüğünü, haksız, kötü niyetli hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini, davacının %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava davacı tarafından davalı aleyhinde başlatılan —- İcra müdürlüğünün ——Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibine vaki davalı itirazının iptali şartlarının oluşup oluşmadığı, taraflar arasındaki deniz taşıtına yapılacak iş ve işlemler için eser sözleşmesi kapsamında 05.02.2019 tarihli fiyat teklifi başlıklı belge kapsamında davalının sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirip getirmediği, yüklendiği edimlerin ne kadarını ifa ettiği, ifa ettiği edimler karşılığında davacıdan ne kadar alacak talebinde bulunabileceği, davacının fazla ödeme yapmış ise davalıdan yaptığı ödemenin ne kadarını geri isteyebileceği, davalının işi yarım bırakıp bırakmadığı, sözleşmeye aykırı imalatlar yapıp yapmadığı, sözleşmeye aykırı şekilde kalitesiz malzemeler tedarik edip monte edip etmediği, malzemelerin kalitesine dair taraflar arasında yazılı bir sözleşme hükmü olup olmadığı, tedarik edilen ürünlerin sözleşmeye uygun olup olmadığı, davalının yarım bıraktığı, ayıplı ifa ettiği hizmetlerden dolayı davacının dava dışı 3. Kişilere( şirketlere) yapmış olduğu ödemeleri davalıdan aynen talep etme hakkı olup olmadığı,aynen talep etme hakkı olmadığı durumda Yargıtay içtihatlarında ve uygulamada kaçırılan fırsat kavramı olarak tanımlanan durum kapsamında menfi zarar kapsamında davalıdan talep edebileceği miktarın ne olduğu, delil tespit dosyasında Pistonlar, baş rampa, valfler ve işçilik ile ilgili davalının eksik ve sözleşmeye aykırı imalatları olup olmadığı, davalının işe geç başlayıp başlamadığı, işi süresinde yapıp yapmadığı ve dava ve cevap dilekçelerindeki tüm bu iddia ve savunmalar kapsamında cari hesap ilişkisinden kaynaklı olarak davacının davalıdan alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarına ilişkindir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmıştır. Safahatta söz konusu deniz taşıtı üzerinde keşif yapılması yönünde ara karar oluşturulmuş, keşif yapılması istenmiş ise de geminin hazır edilmemesi, nerede olduğunun taraflarca bilinmemesi nedeni ile keşif icra edilememiştir. Safahatta davacı yanca dava öncesi delil tespiti yaptırılmış olup yerleşik yargıtay kararları gereği itiraza uğrayan ve gıyapta yapılan delil tespit raporu ile karar verilemeyeceğinden mahkememizce uzman bilirkişi heyeti teşekkül ettirilerek bilirkişi, heyetinden kök ve ek rapor alınarak sonuca gidilmiştir.( İtiraza uğrayan delil tespit raporu ile başlı başına karar verilemeyeceğine dair içtihatlar için bkz. Yargıtay HGK —-, Yargıtay—-. HD—- Yargıtay —-. HD. —– Sayılı kararları )
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir. Bilirkişi heyeti kök raporunda özetle “…

1. Uyuşmazlık Konusu
Davalının 05.02.2019 gün —-ve yine aynı gün HD—-sayılı tekliflerinin davacı tarafı kabulü üzerinden kurulan sözleşme kapsamında, davalının edimlerini yerine getirip getirmediği; vaki tekliflerinin hangi malzeme ve imalatları içerdiği; davalının eksik edimi mevcut ise kararlaştırılan tüm işe oranının ne olduğu; yaptığı işlerden ayıplı olanlar var ise onarılması ya da yeniden yapılması bedelinin ne olduğu; buna göre davacının yaptığı ödemeler sebebiyle, istirdadı gereken miktar olup olmadığının uyuşmazlık konularını teşkil ettiği,

2. Genel Olarak
Taraflar arasında TBK.m.455 ve devamı hükmü uyarınca, eser sözleşmesi akdedildiği; sözleşmenin birim fiyatlı götürü ücretli olduğu; götürü usulde yapılan bir sözleşmede fazla ödeme olup olmadığının tespiti için “fiziki oran” yönteminin uygulanması gerektiği; bu yöntem uyarınca öncelikle gerçekleştirilen iş miktarının toplam iş miktarına göre gerçekleşme oranı saptanıp, belirlenen götürü ücretle, bu yöntemle bulunacak oranla kıyaslanarak yüklenicinin hak ettiği iş bedelinden, kanıtlanan ödemenin düşülmesi suretiyle hesaplanacağı ;
TBK’nın 472. maddesi uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunlu olduğu; yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye teknik ve sanatsal kurallara ve amaca uygun olarak imâl edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükellef olduğu; eser, yüklenicinin sanat ve beceriyi gerektiren emek sarfıyla gerçekleştirdiği bir sonuç olduğu;. eser sözleşmelerinde; yüklenici sadakat ve özen borcu gereği eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek zorunda olduğu; yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünün bu zorunluluktan kaynaklandığı; başka bir deyişle akdin gereği gibi ve zamanında ifasını tehlikeye sokan her hali yüklenici, iş sahibine derhal haber vermeye mecbur olduğu;

3. Teklifler ve Kabulüne Esas Sözleşme
¸Teklif üzerine ayrıca “proje bitiminde hareket verilecek kapağı dengesiz kalkması durumunda, iki adet akış bölücü valf takılacağı ücretinin ayrıca fatura edileceği; iş bitiminde detaylı hidrolik projenin verileceği yine iş bitince projede kullanılan bütün hidrolik malzemelerin marka ve modellerinin yazılı olarak bildirileceği; ödeme şeklini %50 siparişte peşin, %25 malzeme tesliminde %25 iş tesliminde” koşullarının yazıldığı;
Teklif üzerine “sistem çalışma basıncı 250 bar kapak ağırlığnın 1 tona göre hidrolik silindirler seçildiği” notu konduğu;

B) —–Sayılı Teklif ¸ Teklif üzerine elle iki adet akış bölücü ilave edildiği yazılarak, yanında 3.500.00
(Para birimi yok) rakam grubunun yer aldığı;
Teklifin altına toplam elle 24.000 Euro yazılarak revize edildiği;

3. TEKNİK İNCELEME
16.12.2019 tarihli Tespit Bilirkişi Raporu ile dosyaya sunulan resim, fatura ve tüm bilgi belgelerin incelenmesi sonucunda;

DAVACININ İŞ TEKLİFİ KAPSAMINDA HAKETMİŞ OLABİLECEĞİ TUTARLAR;
>— tarafından yapılması temin edilen 250 litre kapasiteli hidrolik tankının üzerinde 1 adet, tanka bağlantı borularında 1 adet olmak üzere yağ kaçağına sebebiyet verecek delikler tespit edilmiştir.
> Yağ radyatörü-fan-termostat-sıcaklık göstergesinin —- tarafından teslim edildiği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 95 Euro hakedildiği)
> 22 kw hik hidrolik pompa için gerekli olan 380 v elektrik motorunun —— tarafından teslim edildiği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 287 Euro hakedildiği)
> 45 It/dk hidrolik pompanın—– tarafından tedarik edildiği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 8.000 Euro hakedildiği)
> 2 adet ana makine şanzımanı üzerine akuple edilmiş hidrolik pompasının—-tarafından tedarik edildiği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 2.440 Euro bedelle yapıldığı ancak ayıplı mal kapsamında hakedilmediği)
> Merkezi valf sisteminin —–tarafından tedarik edildiği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 1.695 Euro hakedildiği)
> Elektrik kontrol panelinin —– tarafından tedarik edilmediği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 287 Euro hakedildiği
>Hidrolik sistemde ana makine çalışırken ve hidrolik sistem kapalı iken devredeki hidrolik yağın sirküle olduğunda ısınmasını engellemek ve hidrolik sistemin ısınarak sistemi yakmasını engellemesi için bulunması zaruri olan —- tarafından tedarik edilmediği gözlemlenmiştir. ( İş Teklifi Kapsamında Görülmemiştir.)
Davacı —– davalı tarafından yapılmadığını beyan etmiş, davalı ise —– teslim edildiğini beyan etmiştir. Tespit bilirkişi raporunda yer alan fotoğraflarda tespit tarihinde’—- gemide bulunduğu görülmektedir.
> —— uygulaması için gönderilen baş rampa projesindeki ana pistonların 2 adet ve 8 tonluk olması gerektiği, rampanın altındaki pistonların 1 adet ve 6 ton olması gerektiği, rampanın altındaki bir diğer pistonun da 1 adet ve 15 ton olması gerektiği tespit edilmiş, ancak —– tarafından üretilip tespite konu tekne için tedarik edilen pistonların ise gerekli formda olmadıkları ve gerekli güce ve gerekli strok boyuna sahip olmadıkları gözlemlenmiştir. Ana pistonlardan 2 adet ve 8 ton olması gereken pistonların piston strok boylarının 1032 mm olması gerekirken, pistonların yukarıdaki tablodaki gibi olması ve çaplarının dar olması sebebi ile itme güçlerinin yeterli derecede olmadığı, bağlantı mafsallarının üzerinde olmadığı ve yataklarının tedarik edilmediği gözlemlenmiştir.
> Rampanın altına monte edilmesi gereken ve 1 adet 6 tonluk ve 1 adet 15 tonluk olarak tedariki gereken pistonların 2 adet 9 ton olarak tedarik edildiği, bu pistonların itme gücünün yeterli olmadığı ve pistonların bağlantı noktalarının projeye uygun formda olmaması sebebiyle de pistonların kapak altındaki yuvalarına girmediği; bundan dolayı da iki kapağın birbirine tam olarak kapanmadığı, pistonların itme gücünün projeye uygun tedarik edilmemesi sebebiyle de kapakların tam olarak açılamadığı gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 2.440 Euro bedelle yapıldığı ancak ayıplı mal kapsamında hakedilmediği)
Tespit raporundan davalı firmanın pistonları imal ettiği ancak yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. —-tarafından sunulan faturada ön ve arka ramlapar için hidrolik piston imalatı için toplamda 3.400 Euro (1.450 +1.950) tutarı belirtildiği görülmektedir. Tespit bilirkişi raporuna göre yeniden yapıldığı belirtildiğinden davalının bu imaları yaptığı ancak ayıplı mal olarak değerlendirilip yeniden yaptırıldığı sonucu ortaya çıkmaktadır.
>—— tarafından tedarik edilmesi gereken pinlerin paslanmaz çelik olması gerekirken çelik olarak gönderildiği gözlemlenmiştir. Baş rampanın bağlantı elemanları olan kopilya ve pulların paslanmaz gerekirken çelik olarak tedarik edildiği, contaların kestamit olması gerekirken çelik olarak tedarik edildiği gözlemlenmiştir. (İş teklifi kapsamında 2.700 Euroluk kalemin % 50 sinin hakedildiği )
Baş rampa ve irgat kontrol valflerinin —- tarafından tedarik edildiği gözlemlenmiştir. —– tarafından hidrolik sisteme dahil edilen akış bölücü valfinin sistemin çalışması için gerekli olmadığı tespit edilmiştir. Ana pistonlar üzerindeki bypass valfleri ve yük kontrol valflerinin —- tarafından tedarik edilmediği gözlemlenmiştir. (İş Teklifi kapsamında 1.695 Euro hakedildiği )
> Merkezi sisteme baglanacak olan —- borular 24 adet olması gerekirken, yalnızca 3 adet —- borunun —-tarafından tedarik edilerek bağlandığı, ancak testlerinin yapılmamış olduğu gözlemlenmiştir. —-tarafından yapılması gereken valf montajının yapılmadığı gözlemlenmiştir. —– tarafından yapılması gereken devrelerin flaşing işlemlerinin yapılmadığı gözlemlenmiştir. —-tarafından 185 metre olarak yapılması gereken hidrolik paslanmaz boru devrelerinin yalnızca yaklaşık 50 metresinin —- tarafından yapıldığı gözlemlenmiştir. Ana güverte üzerinden irgata gelmesi gereken ve irgatın çalışması için zaruri olan 2 adet devrenin —- tarafından tedarik edilmediği ve ana güvertede bulunmadığı gözlemlenmiştir. (İş teklifi kapsamında 800 Euroluk kalemin %50 sinin hakedildiği )
Yukarıda belirtilen tüm bu hususlar tablo haline getirilmiştir¸
Teklif içeriğine dahil edilen iki adet akış bölücünün yapıldığı (tespit dosyasından) anlaşılmakla, bu yönde 3.500.00 Euro yapıaln iş bedeline eklendiği;
Tabloda iş teklifi tutarlarının yanıa tamamlanma yüzdeleri belirtilerek yapılan hesaplamada 9.637 + 3.070 + 3.500 = 16.207 EURO hakedildiği, hakedilen tutarın 24.000 Euro toplam teklif bedeline oranının;
16.707 / 24.000- %67,53 olduğu hesaplanmıştır.
AYIPLI İMALATIN GİDERİLME BEDELİ YÖNÜNDEN;
Tespit raporundan davalı firmanın pistonları imal ettiği ancak yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.
—-tarafından sunulan faturada ön ve arka ramlapar için hidrolik piston imalatı için toplamda 3.400 Euro (1.450 +1.950) tutarı belirtildiği görüldüğünden davalının bu imalatı yaptığı ancak tespit bilirkişi raporunda belirtildiği üzere yeni bir firmaya tekrar yaptırıldığı anlaşıldığından bu tutar ayıplı mal kapsamında değerlendirilmiştir.

EKSİK İMALAT NEDENİYLE ÜÇÜNCÜ KİŞLERE YAPTIRILAN İŞLERİN BEDELİ YÖNÜNDEN;
Tespit raporundan ve dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere;—– firması tarafından düzenlenen 11.09.2019 tarihli ve —–seri numaralı faturadaki işler tespit raporunda eksik yapıldığı belirtilen hidrolik hortum işleri ile ilgili olup faturadaki tutar olan 9.576,73 TL davalının eksik yaptığı iş karşılığı olduğu anlaşılmıştır.
—-firması tarafından düzenlenen 2.9.2019 tarih ve —– sıra nolu faturadaki işler tespit raporunda eksik yapıldığı belirtilen çelik ve paslanmaz çelik montaj işleri ve işçiliği ile ilgili (6.600 TL lik hava firar başlığı işleri ve 14.000 TL lik plaka sac muhtelif hariç) olup faturadaki tutar olan 43.430’TL — 6.600 -14.000 = 22.830 TL davalının eksik yaptığı iş karşılığı olduğu anlaşılmıştır.—– 15.01.2020 tarihli faturadaki işler tespit raporunda eksik yapıldığı belirtilen muhtelif işlerden ilgili olup faturadaki 9.230 Euro davalının eksik yaptığı iş karşılığıdır. (15.000 – 4.500/2 – 3.400 – 120 = 9.230)Eksik yapıldığı tespit raporu ile belirlenen işlerin toplam tutarı : 32.406,73 TL + 9.230 Euro olarak belirlenmiştir.Bu faturalar dışında davaya konu diğer —– tarafından düzenlenen fatura, uçak bileti, araç kiralama faturası, otel faturası, vize faturası, yönetim gideri ile ilgili tutarların davaya konu iş ve işlemlerden yapılıp yapılmadığı ayıplı işlerle illiyedinin tespit edilemediği;
4. Miktar Yönünden İnceleme
A) İtirazın İptaline İlişkin Takip Dosyası
Davacı tarafından davalı aleyhine 28.08.2020 günü 71.691,07 Euro’nun asıl, 4.591,17 Euro birikmiş faiz olmak üzere toplam 76.282,24 Euro’nun asıl alacağa işleyecek %13,75 avans faiziyle birlikte fiili ödeme tarihindeki Türk Parası karşılığının tahsili için genel haciz yoluyla takip başlatıldığı;
Birikmiş faizin yanında, faiz başlangıcının 11.03.2020 olarak gösterildiği; oran olarak %13,75 rakamına yer verildiği
Borcun sebebi olarak 51.491,07 Euro bedelli fatura ile davalıya havale edilen yukarıda da gösterilen toplamı olan 21.875,09 Euro olan ödemelerin gösterildiği; bahse konu faturayla ödemeler toplamının 73.366,97 Euro olduğu;
B) Davacının Ödemeler Toplamı
Ödemeleri ispat yükünün davacı iş sahibinde olduğu; yukarıda gösterildiği üzere 20.200,00 Euro ve 18.228,60 TL olduğu;
C) Davalının Hak Kazandığı İş Bedeli
Davacının takibinde, hem sözleşme uyarınca davalıya ödediği tüm ücretlerin iadesini; hem de bu işin başkalarına yaptırılması nedeniyle üçüncü kişilere ödediği tutarın davalıdan tahsilini istediği;
Yukarıda değerlendirme başlığı altında (2) sayılı bentte açıklanan teorik esaslar göre, davacının götürü ücretli işte hak kazandığı iş bedelinin fiziki orana sözleşme ücreti uygulanmak suretiyle tespit edileceği; eğer ayıplı iş varsa ayıpların giderilmesi bedelinin iş bedelinden düşüleceği;
Somut olayda, fizik oran tespit edilirken, yapılan işlerden ayıplı olanlar tamamen değiştirildiğinden yüzdesinin ayıplı iş kalemleri yönünden (sıfır) kabulüne göre gerçekleşme oranının tespiti cihetine gidildiği;
Ücrete fiziki orana göre belirlendiğinden, ödemeyen iş bedeli dışında kalan işler yönünden eksik iş bedelinin iş sahibi tarafından istenemeyeceği;
Nitekim Y.—- HD’nin 15.02.2006 gün —– sayıl ilamında
“Taşeronluk sözleşmesinde yapılacak imalâtın tamamı için18.500.000. 000 TL götürü bedel ödeneceği kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli bir işte yüklenicinin alacağı, yapılan işin tüm işe göre fiziki oranının götürü bedele uygulanması suretiyle belirlenmesi gerekir. Raporda eksik işlerin bedeli saptanarak davanın sonuçlandırılması doğru olmadığının” vurgulandığı;
Hal böyle olunca, kararlaştıran ücret 24.000 Euro, fiziki oran % 67,53 göre davalı yüklenici hak kazandığı iş bedeli 16.207,20 Euro olmakla, davacının fazla ödemesinin (24.000 Euro -16.207,20 Euro) 7.792,80 Euro ve 18.228,60 TL olduğu;
D) Takip Dosyasındaki Alacak Kalemlerinin İrdelenmesi
a) Asıl Alacak Yönünden
Yukarıda (C) sayılı bentte gösterildiği üzere 7.792,80 Euro ve 18.228,60 TL olduğu;
B) Birikmiş Faiz Yönünden
Davacının takibinde yabancı para alacağı için 13,75 avans faizi anlatımına yer verdiği; döviz alacakları yönünden 3095 sayılı Yasa m.4.a hükmü uyarınca, yürütülecek faiz oranının kamu bankalarının döviz (Euro) cinsinden vadeli mevduata uyguladıkları en yüksek faiz oranı olduğu;
Davacın temerrüt ihtarı bulunmasına göre, takip öncesi için faiz talep hakkı bulunduğu; davacını takibine faiz başlangıcı olarak gösterilği 11.03.2020 tarihli talebiyle bağlı kalınması gerektiği; buna göre kamu bankaların Euro cinsinden bir yıl ve daha uzun süreli vadeli hesaplar için 11.03.2020 tarihinde uyguladığı faiz oranının % 0,65 olduğu; takip tarihi olan 28.08.2020 arasındaki sürenin 170 gün olmasına göre yabancı para asıl alacağının takip öncesi biriken faiz tutarı: 7.792,80 Euro x 0,65 x 170 gün /36500 – 23,59 Euro’dur.
Takipte tüm alacakların yabancı para cinsinden talep edildiği, keşide ettiği ihtarında da esasen de Türk lirası olarak ödediği tutarın TL olarak geri istemesine göre temerrüt koşulu gerçekleştiği; diğer alacak için belirlenen 170 günlük devrene cari avans faiz oranına göre birikmiş faiz alacağı: 18.228,60 TL x 13,75 x 170 gün /36500 = 1.167,38 TL’dir.
VI- SONUÇ
Sayın Mahkeme’nin görev tevdi eden ara kararı kapsamında taraf ticari defterleri ve dosyasında yapılan inceleme sonunda:
1. Tarafların ibraz edilen ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdilerinin süresinde yapıldığı, e-defter beratlarının süresinde alındığı, usul ve yasaya uygun olduğu; davacı şirketin takip tarihi itibarıyla 20.200,00 Euro alacaklı, davalı şirketin 27.022,77 Euro (davacıdan) alacaklı gözüktüğü, cari hesapları arasında 47.222,77 Euro (20.200,00 Euro *27.022,77 Euro) fark olduğu, bu farkın davalı tarafından tanzim edilen 31.12.2019 tarihli toplam 47.222,77 Euro (28.320,00 + 6.756,18 + 2.529,59 + 9.617,00) tutarındaki faturaların davacı şirket tarafından itiraz edilerek kayıtlarında yer almamasından kaynaklandığı,
2. Yukarıda değerlendirme başlığı altında (1) sayılı bentte gösterilen uyuşmazlık konusunun bağlandığı teorik sorun tanıtılarak (2) sayılı bentte tanıtılarak, somut olay özelinin teknik yönden (3) sayılı bentte yapılan incelemesinde açıklanan nedenlerle, kararlaştırılan ücret ve davalı yüklenici imalat düzeyine nazaran hak kazandığı iş bedelinin tespit edilerek, davacının ödemesinin tenzili sonrasında, fazla ödemesinin tespiti cihetine gidildiği, buna göre itirazın iptali dosyasındaki alacak kalemleri yönünden yapılan incelemede;
A) Davacının istirdadını isteyebileceği tutarın 7.792,80 Euro ve 18.228,60 TL olduğu; (Talep : 71.691,07 Euro)
B) Vaki temerrüt ihtarı, davacının takibine benimsendiği faiz başlangıcına nazaran, yabancı para (asıl) alacağının takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının 23,59 Euro; Türk parası (asıl) alacağının takip tarihine kadar birikmiş faiz tutarının 1.167,38 TL olduğu; (Talep :4.591,17 Euro)
C) Davacının yabancı para asıl alacığına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasa m.4.a hükmü uyarınca, kamu bankalarının Euro cinsinden vadeli mevduata uyguladığı en yüksek faiz oranının fiili tahsil tarihine kadar yürütülmesini isteyebileceği, Türk lirası (asıl) alacağı yönünden ise avans faizi yürütülemesin isteyebileceği…” yönünde görüş belirtmişlerdir.
Taraf vekilleri iş bu bilirkişi raporuna itiraz etmişlerdir. Bilirkişi raporu genel olarak doğru tespit ve değerlendirmeler içermekle birlikte kısmen eksik bulunmuş bu nedenle ara karar ile bilirkişi heyetinden ek rapor istenen hususlar ayrıntılı şekilde yazılarak Ek rapor istenmiştir. Mahkememizin 16.02.2023 tarihli —-. nolu arar kararı ile “Olayları anlatmak taraflara hukuki nitelendirmeyi yapmak mahkemeye aittir ilkesinden hareketle Davacının iş bedelini davalıdan geri isteyerek sözleşmeden dönme hakkını kullandığı ,bu durumda ancak menfi zararını talep edebileceği,( Yargıtay —- HD. —–.) Kaçırılan fırsatın yüklenicinin sözleşmesine göre yapımını üstlendiği halde yapmadığı işin makul süredeki yapım bedeli ile sözleşmenin yapıldığı tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağladığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki fark olduğu ( Yargıtay —- HD.—-. ) şeklindeki ilamları nazara alındığında davacının davalı ile olan sözleşmesi ile sözleşme kapsamındaki işin başkasına yaptırılmasına dair deliller değerlendirilerek kaçırılan fırsat olarak davalıdan bir talepte bulunup bulunamayacağı, varsa miktarının tespiti hususunda ve ayrıca davalının uygunsuz olduğu iddia edilen pistonların kendisine hurda olsa da iadesinin yapılmadığı yolundaki itirazı hususunda bilirkişi heyetinden ayrıca değerlendirme yapılmasının istenmesine..” yolundaki tespitler nazara alınarak ek rapor düzenlenmesi talep edilmiştir.
Bilirkişi heyetinden alınan ek raporda özetle ; “….1. TEKNİK BAKIMDAN İNCELEME Teknik inceleme gemi üzerinde fiziki inceleme yapılma imkanı bulunmamasından dolayı dosya üzerinden yapılmıştır. En önemli kaynak olarak da 16.12.2019 tarihli bilirkişi tespit raporu ile dosya eklerinde yer alan diğer belge ve beyanlar göz önüne alınmıştır.
Bu nedenle yapılan hatalı işlemlerin ne zaman kim tarafından yapıldığı ya da hatalı işlem düzeltmelerinin kimler tarafından ne zaman yapıldığı dosyadaki evraklardan anlaşılabildiği kadarı hesaplanmış olup bununla beraber aralarında bağ kurulamayan kalemler hesaplanmamıştır. Detaylı açıklamalar kök raporda yapılmıştır.
Kök raporda yapılan işlerin malzeme ve işçilik bedellerinin piyasa rayiçlerine göre ilk üretim maliyeti, değiştirilme maliyeti ve tamir bakım maliyetleri göz önüne alınarak talep edilen her kalem için ayrı ayrı oranlar belirlenerek ve hesaplama yapılarak tabloda yer verilmiştir.
Tablo üzerinde hesaplama kalemlerini değiştirecek nitelikte yeni bir bilgi ve belge sunulmasının ardından Takdir Sayın Mahkemenin olmak üzere oranlar değiştirilerek kolayca yeni bir hesaplama yapılabilme imkanı bulunmakla beraber ek rapor kapsamında dosya içeriğine yeni bir bilgi ve belge sunulmadığından hesaplama da değişiklik yapılmamıştır. Örneğin itiraza konu olan Ayrıca eksik işler ve ayıplı olan işler de ayrı başlıklar altında incelenerek Sayın Mahkemenin takdirine sunulmuştur.
İtirazların ve dosyanın yeniden incelenmesi sonucunda kök raporda yapılan açıklamaları ve hesaplamayı değiştirecek yeni bir bilgi ve belge görülmediğinden değişiklik yapılmamıştır.
2. Davalının Uygunsuz Olduğu İddia Edilen Pistonların Kendisine Hurda Olsa Da İadesinin Yapılmadığı Yolundaki İtirazının Değerlendirilmesi Görevi Kapsamından İnceleme Dosya içeriğinde, davacı tarafından uygunsuz olduğu ve —- tarafından yeniden yaptırıldığı beyan edilen pistonların davalıya iade edildiğine dair tespit yapılamamıştır.
Kök raporda ayıplı mal olarak değerlendirilerek 2.440 Euro bedelin hakkedilmediği tespit edilmiştir.
Verilen görev gereği yapılan incelemede kullanılmadığı ve yeniden yapıldığı beyan edilen pistonların davalıya iade edilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur. Usulüne uygun sökülmüş pistonların yeniden başka bir projede kullanılabileceği de göz önünde bulundurularak davacının pistonları iade etmediği durumda davalıya 1.220 Euro tutarında ödeme yapması gerektiği kanaati oluşmuştur.
3. Kaçırılan Fırsata Göre Menfi Zararı Oluşup- Olmadığına ilişkin Değerlendirilme Yapılması Görevi Kapsamından İnceleme
Davacı iş sahibi ödediği sözleşme bedelinin tamamını istediği; kök raporda açıklandığı üzere götürü bedelli eser sözleşmesi söz konusu olduğu; işin gerçekleşme oranının fiziken %67,53 olarak belirlendiği; dolayısıyla davalı yüklenicinin bu oranda bedeli kazandığı; yapılmayan iş bedeli kapsamında, davacının makul sürede yeni bir yüklenici bulması halinde, sözleşme fiyatlarında değişiklik olup olmayacağı ve buna göre menfi zararın belirlenmesi gerektiği; gerçekleşen imalatın fiyatı yönünden kaçırılmış fırsat olması halinde değerlendirmede göz önünde tutulamayacağı;
Nitekim Y.—–. HD’nin 13.11.2017 gün —-sayılı ilamında; “ Sözleşme götürü bedelli olduğundan 818 sayılı BK’nın 365 ve devamı maddelerine göre götürü bedelli işlerde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapmak zorunda olduğundan Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında, hakedilen ve ödenmeyen bedelini hesaplanması ya da fazla ödeme olup olmadığının tespiti için gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle işin bütününe göre fiziki oranının tespit, bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin bulunması ve kanıtlanan ödemelerle mukayese edilmek suretiyle yapılacağı kabul edilmektedir.
Sözleşme ve fesih tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin BK’nın 106/1I. maddesi hükmünce haklı olarak feshedilmesi halinde feshedenin aynı Yasa’nın 108. maddesi uyarınca uğradığı zararları talep edebileceği doktrin ve Yargıtay uygulamasında kabul edilmektedir. Genel olarak bu zararlar, kaçırılan fırsat (menfi zarar) olarak tanımlanmaktadır. Kaçırılan fırsat taşerononun (yüklenicinin) eser sözleşmesi ile üstlendiği halde yapmadığı işin fesihten sonraki makul sürede yapım bedeli ile feshedilen sözleşmenin yapıldığı, tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağlandığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki farktır. Menfi zarar belirlenirken işin başkasına verilmemesi nedeni ile kaçırılan firsat ile yeniden yaptırılmak zorunda kalınan fiyat arasındaki fark hesaplanmalıdır (Yargıtay —- HD’nin —- Esas, —– Karar sayılı ilâmı).
Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen 2 ve 3. bilirkişi kurullarından, fesih tarihi itibariyle davalı taşeronun gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurları dikkate alınmak ve di suretiyle işin tamamına göre fiziki oranı ve bu oranın KDV dahil 180.000.00 TL götürü bedele uygulayarak hakettiği bedel, kanıtlanan ödemeler ile iş bedeli karşılığı verilen senetler mahsup ettirilip borçlu bulunulmadığının tespiti ve ödeme sebebiyle istirdadın istenebileceği miktarlar ile, davacı yüklenici fesihte haklı olduğundan, fesih tarihi itibariyle yapılmamış olan-kalan imalâtın sözleşmenin imzalandığı tarihte davalıya değil ona en yakın teklif veren başka bir taşerona verilmiş olsaydı ödenecek miktar (kaçırılan fırsat) ile fesihten sonra makul süre içerisinde kalan imalâtın aynı koşullarda başka bir taşerona verilmiş olması halinde ödenecek miktar ile bu iki miktar arasındaki farkın belirlenmesi” gereğinin vurgulandığı;
Bir sistemi ilk defa kurmanın maliyeti ile yanlış yapılmış bir sistemi söküp yeniden yapmanın maliyeti arasında oldukça farklı sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Örneğin, blok modülü yapımında 1 metre kaynak yapmanın işçilik maliyeti 1 birim iken, yanlış yapılan blok modülünün sökülmesi için 1 birim işçilik, sökülen yerin taşlanması için 1 birim işçilik, yeniden Montaj yerinin hazırlanması için 1 birim işçilik, yeniden kaynak yapılması için 1 birim işçilik olmak üzere 4 birim işçilik uygulanması gerekecek işçilik yönünden 1 birimle sonuca ulaşılabilecek bir iş eksik ve ayıplı ifa nedeniyle 4 birime yaptırılmış olacaktır. Özellikle gemi inşa sanayi gibi emek yoğun, işçilik oranlarının yüksek ve işçilik yevmiyelerinin yabancı para birimleri ile belirlendiği bir sektörde yanlış yapılmış olup düzeltilerek yeniden yapılan işler bakımından ilk yatırım maliyetinden oldukça yüksek maliyette olacak şekilde işlerin tamamlandığı sık karşılaşılan bir durumdur. Bu duruma benzer şekilde davaya konu işlerde, eksik ve ayıplı yapılan işçiliklerin sökülerek yeniden hazırlanması büyük oranda ekstra işçilikler ve yüksek maliyetli yeni malzemeler gerektirdiğinden davacı ile davalı arasında yapılan sözleşmede kök raporda hak edilen ücretten kalan bakiye tutar ile hesaplanan eksik ve ayıplı iş bedelleri oldukça farklı çıkmaktadır. Bununla beraber tek bir firmanın eksik bıraktığı işlerin birden fazla firmaya yaptırılması da maliyetlerin artmasında önemli bir etkendir. Davalının eksik bıraktığı ve ayıplı yaptığı işler diğer 3 firma (—–) tarafından davalının teklifinde hesapladığı malzemelerden farklı malzemeler de kullanılmak suretiyle tamamlanmış olup bu duürüm işin tamamlanması sırasında maliyet artışını beraberinde getirmesine neden olunmuştur. Örneğin kök raporda belirtildiği üzere hatalı üretin pistonların söküldüğü ve yerine farklı özelliklerdeki pistonların takıldığı durum yukarıdaki açıklamaların özeti niteliğindedir.
Kök raporda 24.000 Euro sözleşme bedelinin %67,53 ü olarak 16.207 Euro hakkedildiği, 7.793 Euro kalan iş tutarı olduğu belirlenmiştir.Eksik ve ayıplı işçilik tutarları ise 32.406,73 TL + 9.230 Euro olarak belirlenmiştir. 32.406,73 TL 2019 Eylül ayı döviz kurları dikkate alınarak 6,38 Euro üzerinden 5079 Euro olarak hesaplanmıştır. Kalan iş için davacının 3. Firmalara 5.079 + 9.230 =14.309 Euro ödeme yaptığı tespit edilmiştir.Bu durumda 14.309 – 7.793 = 6.516 Euro kaçırılan fırsat olarak hesaplanmıştır.
4. Davacı Ödemelerinden İstirdadı Gereken miktarın Yeniden Gözden Geçirilmesi
Kök raporda ve aşağıdaki tabloda gösteriliği üzere davacı ödemelerinin 21.875,00 Euro olduğu
¸Yine kök raporda gösteriliği üzere—–no’lu hesabından 04/03/2019 tarihinde “Giden Swıft —– açıklamasıyla 3.000,00 Euro gönderildiği, bu miktarın TL karşılığı olan 18.228,60 TL’nin davacı defterlerinde kayıtlı olmadığı, ancak, söz konusu 18.228,60 TL’nin davalı defterlerinde —- cari hesabına —–GELEN” açıklamasıyla 04.03.2019 tarih—– yevmiye maddesi ile alacak kaydedildiği;
Adı geçen şirketin Davacı adına, davalı şirketi havale yapmasına, kaydın Türk Lirası cinsinden tutulması gerekmesine bağlı kayıt olduğu dikkate alındığında, gönderilen tutarın yabancı para (Euro) olmasına göre kök rapordaki Türk parası yerine takipteki talep de dikkate alınarak 3.000,00 Euro olarak bu kez değerlendirmeye alındığı ve yukarıdaki ödemeye eklenmesi sonucu davacının toplam ödemesinin 24.875,00 Euro olarak kabul edildi.
Buna göre istirdadı gereken tutar.
( 24.875,00 Euro) — (24.000,00 Euro x 0,6753)) = 8.667,80 Euro’dur.
5. Takipteki Birikmiş Faiz Yönünden
Sayın Mahkemece davarını pistonlara yönelik mahsupları benimsenmesi halinde takipte istenebilecek tutarı bu ihtimalde: (8.667,80 Euro + 6.516,00 Euro – 1.220,00 Euro= 13.963,80 Euro olduğu;
Kök raporda tanıtılan ihtarname ve takip tarihi arasındaki süre ve 3095 sayılı yasa m.da uyarınca belirlenen yabancı paraya ilişkin faiz oranı (11.03.2020 tarihinde uyguladığı faiz oranının % 0,65 olduğu ) kapsamında takipteki birikmiş faiz tutarı :
13.963,80 Euro x 0,65 x 170 gün /36500 = 42,27 Euro’dur.
V- SONUÇ
Sayın Mahkeme’nin görev tevdi eden ara kararı kapsamında taraf ticari defterleri ve dosyasında yapılan inceleme sonunda:
1. İstirdadı Gereken Tutar
Kök raporda ve yukarıda inceleme bölümünde (4) sayılı bentte açıklanan nedenlerle kararlaştırılan götürü bedeli sözleşme kapsamında, davalının imalat düzeyine nazaran hak kazandığı iş bedeli ile davacının ödemelerine nazaran istirdadını isteyebileceği tutarım nokta 8.667,80 Euro olduğu;
2. Davalıya İade Edilmeyen Pistonların Hurda değeri
Görevlendirme kararında işaret edilen davacı uhdesinde kalan davalıya iade edilmeyen pistonların hurda değer yukarıda inceleme bölümünde (2) sayılı bentte gösterildiği üzere 1.220,00 Euro olduğu;
3. İşin Yapılmayan Bölümü için Kaçırılan Fırsata Göre Fark Zarar
İşin yapılmayan bölümü kapsamında üçüncü kişiye yaptırılması nedeniyle ödenen tutar ile kararlaştırılan götürü bedel arasında oluşan farkın yukarıda inceleme bölümünde (3) sayılı bentte gösterilen ve açıklanan nedenlerle 6.516,00 Euro olduğu;
4. Takipteki Alacak Kalemleri Yönünden
A) Yukarıda tanıtılan alacak kalemleri ve davalının mahsup talebinin benimsenmesi halinde davacının takipte isteyebileceği asıl alacak 13.963,80 Euro olduğu;
B) Davacının birikmiş faiz talebinin kök rapor ve yukarıda inceleme bölümünde (5) sayılı bentte gösterildiği üzere 42,27 Euro olduğu;
C) 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un “Yabancı para borcunda faiz” başlığını taşıyan 4/a maddesi uyarınca yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranının takip tarihinden itibaren anaparaya uygulanmasının istenebileceği…” belirtmişlerdir.
Dava eser sözleşmesinden kaynaklı olarak davalının ayıplı ve eksik ifası nedeni davalıya fazladan ödenen bedellerin iadesi amacı ile davacı yanca başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı her ne kadar icra takibinde cari hesap alacağı şeklinde giriş yapmış ise de esasen talebi davalının eksik ve ayıplı imalatları nedeni ile fazladan ödenen bedelin iadesi ile işin başkalarına yaptırılması nedeni ile uğranılan zararın tazminine ilişkindir.
Yargıtay Yargıtay —-. HD.—–Sayılı ilamında ” davacıların seraların yapımı nedeni ile ödediği iş bedelini geri istediğine göre sözleşmeden dönmüştür. Bu durumda davacı ödenenen sera yapım bedeli dışında ancak menfi zararını tazminini isteyebilir….” belirtmiştir. ( Aynı yöndeki içtihat için bkz. Yargıtay —- HD. —-. )
Yargıtay —-HD. —– Sayılı ilamında “….Kaçırılan fırsatın yüklenicinin sözleşmesine göre yapımını üstlendiği halde yapmadığı işin makul süredeki yapım bedeli ile sözleşmenin yapıldığı tarihte kendisinin sözleşme ilişkisine bağladığı teklife en yakın alınabilecek teklif fiyatı arasındaki fark olduğu…” belirtmiştir. Taraflar arasında yazılı bir eser sözleşmesi olmadığı fiyat teklifleri ile icap ve kabulün oluştuğu görülmüştür. Eser sözleşmesinin kurulmuş sayılması için sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşulmuş olması yeterli olup ikinci dereceki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile sözleşme kurulmuş sayılacak ancak uyuşulmayan ikinci derecedeki noktalarda hakim uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlayacaktır. ( TBK 2/2, ) Eser sözleşmesi kurulmasıyla yüklenici öncelikle eseri meydana getirme imal etme borcu altına girmektedir. Meydana getirilecek eserin de sözleşme vb. eklerine, fen ve tekniğe , sahibin ondan beklediği amaca ve uyulması zorunlu yasal düzenleme varsa mevzuata uygun olması gereklidir. Eser sözleşmesinde teslim yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında eksik iş eser sözleşmelerinde yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış yada olması gereken bazı işlerin yapılmamış olması şeklinde tanımlanmaktadır.
Ayıplı ifa halinde iş sahibinin kullanacağı seçimlik haklar TBK’nın 475. Maddesinde sözleşmeden dönme, ücretten indirim, ayıpların tamir ve ıslahı olarak düzenlenmiştir. Bilindiği üzere eser sözleşmelerinde sözleşmenin feshi halinde sözleşmeye bağlı olan taleplerde bulunulamayacak olup ancak menfi zararlar istenebilir. Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Yargıtay uygulamaları ve doktrinde iş sahibinin eseri reddederek dönme hakkını kullanabilmesi için eserdeki ayıbın çok ağır ve kabule engel olabilecek nitelikte olması yeterli olup , ayrıca eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kusurunun varlığına gerek yoktur. Seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülemez. Ancak Yargıtay eserin ayıplı olarak imali halinde hangi seçimlik hakkın olaya uygun olduğunu belirlemek mahkemeye ait olduğundan sahibinin dönme hakkını kullanmasına rağmen eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olması halinde seçimlik hakkının bedelden indirim olması gerektiğini kabul etmektedir.
Davacı yanca her ne kadar davacının yarım bıraktığı eksik işlerin 3. Kişilere yaptırılma bedellerinin tamamı davalıdan talep edilmiş ise de bu talep yukarıda alıntılanan emsal yüksek mahkeme kararlarına uygun olmayıp davacının davasında davalıdan iş bedelini de geri istediği bu nedenle sözleşmeden de döndüğü anlaşılmakla ancak menfi zararını talep edebileceği, bu zararın da kaçırılan fırsat zararına ilişkin olduğu ve davalıdan bu bedelin talep edilebileceği anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı yanca farklı talepte bulunulmuş ise de ( 3. Şahıs şirketlere yaptırılan iş bedellerinin tamamı talep edilmiştir. ) olayları anlatmak taraflara hukuki nitelendirmeyi yapmak mahkemeye aittir.
Toplam götürü bedelli sözleşmelerde yüklenici kararlaştırılan götürü bedelin tamamına işi sözleşme eklerine fen ve tekniğe uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmesi ile hak kazanır. Yüklenicinin işi eksik ve kusurlu bırakması halinde hak ettiği iş bedeli fiziki oran yöntemine göre hesaplanır. (bkz. Usul ve esasları ile eser sözleşmesi —-. Baskı sayfa 305 vd.)
Davacı yan 09.10.2019 tarihinde delil tespiti hususunda Sulh Hukuk mahkemesine başvuru yapmış, 16.12.2019 tarihli rapor ile de davaya konu deniz taşıtı üzerinde yapılan incelemeler sonucu alınan rapor ile davacının fiyat teklifi ile davacıdan aldığı işi eksik ifa ettiği, ifa ettiği kısımlarda da ayıplı işler bulunduğu tespit edilmiştir. Teknik bilirkişi raporlarında eksik ve ayıplı işlere dair geniş izahat yapılmış olup bu tespitlere itibar edilmiştir. Davalı yan bu tespit raporuna 07.01.2020 tarihli dilekçe ile itiraz etmiştir. Davalının davacıya keşide ettiği 31.12.2019 tarihli faturalara davacı yan 15.01.2020 tarihli noter ihtarı ile itiraz etmiş keza eksik ve ayıplı işiler yapıldığını ihtar ederek zararın ödenmesini talep etmiştir. Dava 22.09.2021 tarihinde açılmış olup davalının cevap dilekçesinde işin tamamlanmadığı zaten ikrar edilmiştir. Davalı işi tamamlamak amacı ile tekneye gittiğini ancak içeri alınmadığını ileri sürmüştür. Söz konusu iş deniz yatının deniz koşullarına elverişliliği için gerekli imalatın yapılması, hidrolik sistemleri için gerekli boruların döşenmesi, boyası ve diğer teknik işler olup davacının kararlaştırılan işleri tam olarak ifa etmemesi nedeni ile davacının haklı nedenle sözleşmeden döndüğü, deniz koşullarına uygun hale getirilemeyen bir eserde iş sahibinin beklediği amacın gerçekleşmiş sayılmasının mümkün olmadığı, amacın gerçekleştirilmediği, davacının iş bedelini geri iade isteyerek yerleşik yargıtay kararları gereği sözleşmeden dönmek istediği, fiziki oran yöntemine göre davalının gerçekleştirdiği imalat karşılığında bedel talep edebileceği, bu durumda fiziki oran yöntemine göre hesaplama yapılması gerektiği, işin davalı yanca %67,53 oranında tamamlandığı, kaçırılan fırsat zararı kapsamında bilirkişi heyetinin ek raporun 13. Sayfasında görevlendirme ara kararına uygun tespit değerlendirme ve hesaplama yapıldığı, davacının davalıya yapmış olduğu kayıtlı ödemeler toplamının 24.875,00 Euro olduğu, davacının fiziki orana göre gerçekleştirdiği imalat nedeni ile talep edebileceği meblağın düşülmesi sonucu davacının fazla ödemesinin 8.667,80 Euro olduğu, ek raporun 11. Sayfasında görevlendirme ara kararına uygun değerlendirme yapıldığı buna göre davacının kullanılmadığı ve yeniden yapıldığı beyan edilen pistonların maddi değeri olduğu ve bunların davalıya iade edilmesi gerektiği, usulüne uygun sökülmüş pistonların başka yerde de kullanılabileceği, davacının davalıya bu pistonları iade etmediği, en azından iade ettiğini ispat edemediği bu nedenle davacının tespit edilen alacaklarından 1.220 Euro değerindeki bu meblağın mahsubu gerektiği neticede davacın davalıdan 13.963,80 Euro alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde takibin asıl alacak üzerinden devamını talep etmiş talebi ile bağlı kalınmıştır. Keza uyuşmazlık eser sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklı olup sonuca teknik bilirkişi tespit ve değerlendirmeleri ile gidilmiştir. Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamı, yukarıda yapılan açıklamalar, atıf yapılan emsal yüksek mahkeme kararları ve denetime uygun bulunan kök rapordaki tespitler ile mahkememiz görevlendirme ara kararına uygun ek rapordaki tespit değerlendirme ve hesaplamalar doğrultusunda davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ İLE ;
A-Davalının —-İcra müdürlüğünün —- Sayılı dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile; Takibin 13.963,80 Euro asıl alacak üzerinden devamına,
B-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
C-Takip tarihinden alacak tamamen ödeninceye kadar asıl alacağa 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince devlet bankalarının Euro para birimi için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faizinin işletilmesine,
2-Alınması gerekli 9.691,95 TL harçtan davacı yanca dava açılırken peşin yatırılan 9.131,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 560,75 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAT KAYDINA,
3-Davacı yanca yatırılan 59,30 TL başvuru harcı 9.131,20 TL peşin harç olmak üzere toplam 9.190,50 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
4- Davacı yanca yapılan 9.750,00 TL bilirkişi ücreti, 382,05 TL post vs. masraflar olmak üzere 10.132,05 TL yargılama giderinin kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.973,49 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider/delil avansınından arta kalan kısmın taraflara veya ahzu kabza yetkili vekillerine iadesine,
6- Davacı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümleri gereği kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 22.701,12 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davalı vekille temsil edildiğinden yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret tarifesi hükümleri gereği red edilen kısım üzerinden hesaplanan 88.116,93 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin kabul ve red oranında göre hesaplanan 257,11 TL sinin davalıdan, bakiye 1.062,89 TL sinin davacıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK’nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK’nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK’nın 344. maddesi) suretiyle,—–Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, taraf vekillerinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.