Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/1096
KARAR NO : 2022/806
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/12/2018
KARAR TARİHİ : 07/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde——– bugün itibariyle ——- kapasitesine sahip —— faaliyet gösterdiği,—– senetleri —-işlem gören———– üreticisi olduğu,—— faaliyetlerini ————– olduğu, müvekkili şirketin dahil olduğu ———— yakın çalışanı, ————- satışlarıyla ————- faaliyet gösteren ————– olduğu, müvekkili şirket tarafından verilen yatırım kararı çerçevesinde, davalı ———-akdedildiği, —— ve eklerinin incelenmesi halinde dava tarafları arasındaki hukuki ilişkinin, Türk Borçlar Kanunu’nun m. 470 – 486 arasında düzenlenen —————- kurulduğu ve niteliği itibariyle———— olarak ifade edilen sözleşmelerden olduğu, işbu sözleşme çerçevesinde davalı şirketin asli yükümlülüğünün sözleşme konusu eseri sözleşmede belirlenen şartlarda ve sürede, tam ve eksiksiz olarak müvekkili şirkete teslim etmek olduğu, davalı şirketin işbu yükümlülüğüne aykırı davranması sebebiyle huzurdaki davanın ikame edildiği, müvekkili şirket ile davalı arasında —-eser sözleşmesi akdedildiği, davalı yüklenicinin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediği ve temel yükümlülüğü olan—- teslim borcunu yerine getirme konusuda temerrüde düştüğü, yüklenici davalının temel yükümlülüğü olan sözleşme konusu eserleri imal ve teslim borcunun muacceliyet tarihi, yer tesliminin yapıldığı tarih —- tarihinden itibaren —–olduğu, —– davalı yüklenicinin sözleşme konusu eseri teslim yükümlülüğünün ————- itibariyle muaccel hale gelecek———aylarında, sözleşme konusu işin yapıldığı —– ———– alt yüklenicilerin ———–durdurmaya —— sebebiyle davacı müvekkili şirket ——– konusu işin belirlenen vade içerisinde tamamlanamayacağına dair şüpheler oluşmaya başladığı, davalının ——- faaliyetlerinin durma noktasına geldiği,—– yukarıda kısaca izah edilen tüm bu olumsuzlukların müvekkili ———– şantiyesinde çalışan ve davacı müvekkili şirket ile hiçbir hukuki bağı bulunmayan alt yüklenicilerin,—— bulunan—– gelerek inşaata devam etmeyeceklerini, davalı yükleniciye müvekkili şirket tarafından süresi içerisinde hak ediş ödemesi yapılmasına rağmen kendilerine hiçbir ödeme yapılmadığını beyan ettiklerini, davalı yüklenicinin sözleşmeden doğan edimlerini gereği gibi ifa etmemesi ve sözleşmenin haklı nedenle feshi sonucunda müvekkili şirket nezdinde cezai şart alacağı, menfi ve müspet zararlar oluştuğu, davacı müvekkili şirketin tüm alacak, zarar, ziyan menfi ve müspet zararlarının mahkeme tarafından yaptırılacak bilirkişi incelemesi suretiyle tespitini, müvekkili şirketin sözleşmeye istinaden talep edebileceği cezai şart —–personel bulundurulmaması sebebiyle doğan) alacağının —-, menfi ve müspet zararlar yönünden,—- yönünden şimdilik——— şimdilik ————-süresinin aşılması sebebiyle ödenen şimdilik —–, fesih tarihi itibariyle davalı yüklenici tarafından henüz imal edilmemiş kısımların yeniden imalı (ikmal işleri) yönünden şimdilik —-, kar kaybı ve sair nedenlerle doğan müspet zararlarımız yönünden ise şimdilik—- olmak üzere şimdilik —————– ilgili alacakların muacceliyet tarihinden itibaren işletilecek ticari avans faizi ile birlikte davalı yükleniciden tahsilini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yükleniciye yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yer tesliminin süresinde yapılmadığı, davacının iş programı ile ilgili bir ikazda bulunmadığı, sözleşmenin fesih tarih ile iş bitim tarihi arasında ——– yapıldığı halde müvekkili şirkete yeni iş bitim tarihinin bildirilmediğini, davacının —– kabul ederek —– uzatılmasına muvafakat ettiği, sözleşmenin 36.maddesindeki hükmün temlik yapılmadan önceki —- kapsadığı, temlik ile—— belli olmadığı,—— edilmesi konusunda yer gösterilmediği, davacının iddia ettiği cezai şart alacaklarını kabul etmediklerini; sözleşmede süreler ve şartlar belirlenirken müvekkilini koruyucu maddeler ve hükümler belirlenmediği bu nedenle cezai şart alacakları ile menfi ve müspet taleplerinin geçerliliğinin olmadığını; sözleşme bedelinin—– belirlenmiş ise de kesin iş bedeli olmadığı, —– sözleşme bedelinin ortaya çıkacağını, yapılan tespit raporuna itiraz ettikleri, davacını iddia ettiği gibi —-zararı olmadığını; davacının düzenledikleri hakkedişleri herhangi bir gerekçe göstermeden kabul etmediğini, feshin haklı olmadığını ifade ederek davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, taraflar —- tarihinde—- bulunan taşınmaza konu “—– yüklenicinin temerrüdü nedeni ile sözleşmenin iş sahibi tarafından feshedilmesi nedeni ile iş sahibi tarafından açılan cezai şart——– nedeni ile —— bedellerinin tahsili istemine ilişkindir.
Aşağıda sözleşmenin önemli ve ilgili maddeleri alıntılanacak, —— alıntılanacak, bir kısım emsal yüksek mahkeme kararlarına atıf yapılacak ve sonuca gidilecektir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya uzman bilirkişi heyetine tevdii edilmiştir.—– mahkememizce alınan—bilirkişi raporu ve aynı heyetten alınan — tarihli bilirkişi raporları denetime uygun olmadığından bu raporlara itibar edilmemiştir.
— tarihi duruşmada bilirkişi heyeti kök ve ek raporların denetime uyun olmadığı, itirazların karşılanmadığı, sunulan delillerin değerlendirilmediğinden rapor tanzim edildiği anlaşılmakla başka bir heyet oluşturularak rapor alınmasına karar verilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde mali müşavir, inşaat mühendisi, nitelikli hesap uzmanı ve mimar bilirkişi tayin edilerek rapor tanziminin istenilmiştir.
Bilirkişi heyetinin —— tarihli bilirkişi kök raporunda “…1.Davacıya ait yasal defterlerin Vergi Usul Kanunun 183-184-185 maddeleri ve 6102 Sayılı TTK’nın 64.maddesinde belirtilen usul ve esaslara uygun olarak tutulduğu, kayıtların usulüne uygun olarak gerçekleştirildiği, Vergi Usul Kanunu 223-224-225 maddeleri ile TTK’nın ilgili hükümlerine uygun olarak noter açılış tasdiklerinin süresi içerisinde alındığı ve dolayısıyla ticari defterlerin delil niteliğine haiz olduğu,
2.Davalıya ait yasal defterlerine——beratların süresi içerisinde alındığı, —— tasdikinin ise ibraz edilmediği, bu yönüyle davalı ticari defterlerinin delil kabiliyeti ile ilgili nihai değerlendirmenin Sayın Mahkemenin takdirinde olduğu,
3.Taraflar arasında ————————— teslimli eser sözleşmesinin akdedildiği,
4.Davalı yüklenicinin davacı şirketten doğmuş veya doğacak hak ve alacaklarının —- gösteren taşeron —– temlik edilmesi konusunda —– tarihli protokol akdedildiği,
5.Davalıdan alınan — tutarlı iki adet teminat mektubunun—- davalı cari hesabından düşüldüğü, —- tarihi itibariyle ticari defterlerde yer alan tutarlar üzerinde tarafların mutabık olmadığı, zira anılan tarih itibariyle davacı nezdinde davalının net —— borçlu, davalı nezdinde davacının ise —– borçlu olarak göründüğü,
6.Davacının dava dışı—– tutarlı fatura temin ettiği, bunun karşılığında ——- gerçekleştirdiği, Dava —– firmasına işin gecikmesi kaynaklı fazladan ödenen tutarlar yönünden davacı tarafından talep edilebilecek meblağın—-
7. Taraflar arasında temlik edilen toplamda —- tutarlı çeşitli firmalara gerçekleştirilen tutardan —–davalının kabulünde olan toplamda — tutarlı —– bedelinin mahsup edilmesi neticesinde davacının talep edebileceği erken ödeme —– —-olarak hesaplandığı,
8.—-kapsamında davacı tarafından talep edilebilecek meblağın ——–olduğu,
9. Davalının nakde çevrilen—————– teminat mektupları yönünden, sözleşmenin 36. maddesinin diğer———- işverenin, yüklenicinin sözleşmeye aykırılıktan doğan zararları ceza kesintilerinin, hakkedişlerden; hakkediş bulunmaması halinde teminattan edeceği düzenlemelerine yer verildiği yine aynı maddede işverenin cezai şart olarak tahsil ettiği tutarları işverenin uğradığı zararlara mahsup edilemeyeceği; işverenin uğradığı zararın tazmin hakkının devam ettiği (sözleşme madde 36.1.3) düzenlemesi bulunduğu
10. Uygulanabilecek cezai şartlar yönünden;—— kesintisine gidilebileceği ——— kesintisine gidilebileceği
11.Davalı adına düzenlenen ——— “Teknik sözleşmenin 7.maddesi ve temel sözleşmenin 38.maddesi uyarınca yansıtılan — faturanın davalı nezdinde kayıtlı bulunmadığı, İlgili faturanın davalıya teslim edildiğini gösterir nitelikte tespite elverişli herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, kural olarak protokolün yürütüleceği inancıyla yapılan bu giderin, menfi zarar kapsamında incelenebileceği;
12.Davalının üstlendiği işi tamamlamaması iddiasıyla ilgili davacının kar kaybı talebinin bulunduğu, taleple ilgili hesaplamanın teknik olarak yapılabilmesi için davalının üstlendiği tesisin tamamlanmış olması halinde yıllık olarak gerçekleştirilecek üretim ve satış adetleri ile bu tesislerde üretilecek ürünlerin muhtemel satış fiyatlarının somut ve makul düzeyde bilinmesi gerektiği, buna karşın böyle bir verinin ibraz edilmemiş olması nedeniyle taleple ilgili hesaplama yapılamadığı” şeklinde rapor sunulmuştur.
Her ne kadar yukarıda bahsi geçen kök bilirkişi raporuna davalı yanca itiraz edilmemiş ise de raporda bir kısım çelişkiler görülmüş ,—— ” Raporda ikmal işleri fark bedeli olarak işin davalı tarafından tamamlanması halinde işin ———- mal olacağının belirtildiği, bu rakamın sözleşmede belirlenen rakamın altında olduğu, aynı zamanda——– olacağının belirtildiği, kendi içinde çelişkili olduğu ,— meydana geldiğinin belli olmadığı, bu sonuca nasıl varıldığının denetime uygun bir şekilde izah edilmediği anlaşılmakla bu alacak yönünden ek rapor alınmasına,” gerekçeleri ile ek rapor alınmasına karar verilmiş Bilirkişi heyeti —— —————- teslimli eser sözleşmesinin akdedildiği,
2. Davalı yüklenicinin davacı şirketten doğmuş veya doğacak hak ve alacaklarının —————–edilmesi konusunda ———– akdedildiği,
3. Davalıdan——teminat mektubunun nakde çevrilerek davalı cari hesabından düşüldüğü——-itibariyle ticari defterlerde yer alan tutarlar üzerinde tarafların mutabık olmadığı, zira anılan tarih itibariyle davacı nezdinde davalının ———— borçlu, davalı nezdinde davacının ise ————- borçlu olarak göründüğü,
4. Davacının dava dışı—– firmasından—— temin ettiği, bunun karşılığında ———– ödeme gerçekleştirdiği, Dava ——-işin gecikmesi kaynaklı fazladan ödenen tutarlar yönünden davacı tarafından talep edilebilecek meblağın—olduğu,
5. Taraflar arasında temlik edilen toplamda —– tutarlı çeşitli firmalara gerçekleştirilen—- hakediş bedelleri ile, davalının kabulünde olan toplamda——bedelinin mahsup edilmesi neticesinde davacının talep edebileceği erken ödeme —- —olarak hesaplandığı,
6. İkmal işleri kapsamında davacı tarafından talep edilebilecek meblağın——————–olduğu,
7. Davalının —-tutarlı teminat mektupları yönünden, sözleşmenin 36. maddesinin diğer alt bentlerinde işverenin, yüklenicinin sözleşmeye aykırılıktan doğan zararları ceza kesintilerinin, hakkedişlerden; hakkediş bulunmaması halinde teminattan tahsil edeceği düzenlemelerine yer verildiği yine aynı maddede işverenin cezai şart olarak tahsil etti: tutarları işverenin uğradığı zararlara mahsup edilemeyeceği; işverenin uğradığı zararın tazmin hakkının devam ettiği (sözleşme madde 36.1.3) düzenlemesi bulunduğu
8. Uygulanabilecek cezai şartlar yönünden —– maddesi gereği —— gecikme cezası kesintisine gidilebileceği, Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ———- bulundurmama kesintisine gidilebileceği
9. Davalı adına düzenlenen—— numaralı, “Teknik sözleşmenin 7.maddesi ve temel sözleşmenin 38.maddesi uyarınca yansıtılan ——- davalı nezdinde kayıtlı bulunmadığı, İlgili faturanın davalıya teslim edildiğini gösterir nitelikte tespite elverişli herhangi bir belgenin ibraz edilmediği, kural olarak protokolün yürütüleceği inancıyla yapılan bu giderin, menfi zarar kapsamında incelenebileceği” şeklinde rapor düzenlenmiştir. ” belirtmiştir. Bilirkişi heyeti ek raporunun —– sözleşme bedeli olmayıp sözleşme keşif bedeli olduğunu, Bilindiği üzere—– imzalandığı esnada işe toplam bir bedel belirlenmekte olup bu belirlenen keşif bedeli üzerinden sözleşmenin imzalandığını, oysa ki işin KESİN BEDELİ’nin iş bitiminde kesin hesap yöntemi ile ——şekillendiğini, dosya içeriğindeki hesap dökümleri hak edişler ve ———- adet ve ————– incelendiğinde ———– davalının sözleşmede belirttiği birim fiyatlar ile çarpıldığında kesin hesap sonucunda işin toplam tutarının —- olmayacağını, —– tamamlamış olması halinde —- azalmanın birim fiyat azalması olmayıp yapılan —— altında olmasından kavnaklandığını belirtmiş raporun devamında da hesap yöntemi belirtilmiştir. Ek bilirkişi raporu denetime uygun olduğundan ve mahkememizce yapılan görevlendirmeye uygun olarak tanzim edildiğinden rapora itibar edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanmış olan——- sözleşmenin 7. Maddesinde işin süresinin 180 gün olduğu, 8. Maddesinde İşin teslim edilmemesi halinde gecikilen her beher gün için sözleşme bedelinin % 0,2 si kadar cezai şart ödeneceği, cezanın sözleşmenin % 10 unu geçemeyeceği,28. maddesinde ; Geçici kabul ile ilgili düzenlemelerin bulunduğu 32.1. maddesinde ; Kesin teminatın sözleşme bedelinin % 10 u olan —-olduğu, 36. Maddesinde İşin süresinde bitirilmemesi ve işin bitiminin gecikmesinin 15 günü aşması ve işin süresinde bitirilemeyeceğinin işveren tarafından anlaşılması üzerine işverenin sözleşmeyi feshetme ve oluşan tüm zararlarını talep edeceği hususlarının yer aldığı görülmektedir.
—— mahkemesinin bilirkişi marifeti ile yapmış olduğu deli tespitinde ——– edilen raporda işin tamamlanmamış olduğu, ayıplı imalatların bulunduğu, işin tamamlanma yüzdesinin ise % 25,54 oranında olduğu tespit edilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen birim fiyatlı —-uyarınca yer tesliminden itibaren davalının — yükümlülüğü bulunduğu (Sözleşme madde 7), davalının ise, taşeronlara yapılan temlikler ve bu kapsamda taraflar arasında düzenlenen protokolle ilave süre verildiğini savunduğu; taraflar arasında düzenlenen ayrıca —- protokolün 7. Maddesinde asıl sözleşmenin 36. maddesi hükmünün aynen muhafaza edildiğinin kararlaştırıldığı; dolayısıyla sözleşmenin süreye ilişkin maddesinin değiştirilmediğinin anlaşıldığı görülmüştür.
Eser sözleşmesinde teslim için kararlaştırılan süre geçmesine yada teslim süresi kararlaştırılmayan hallerde iş sahibince tanınan makul süre de geçmesine rağmen tamamlanıp teslim edilmemiş ve süre uzatımını gerektiren haller bulunmazsa yüklenici temerrüdü gerçekleşmiş olur. Süre verilmesi temerrüt için değil borçlunun temerrüde düşmesinden sonra alacaklının TBK’nın 125 ve 126. Maddesi uyarınca sahip olduğu seçimlik hakların kullanılabilmesi için gereken süredir. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumdan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa ayrıca bir süre vermeden alacaklı seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bu hallerin neler olduğu kanunda sayılmamış olup somut olayın özelliğine göre hakim tarafından değerlendirilecektir. Uygulamada eser sözleşmelerinde yüklenicinin başladığı işi nedensiz olarak bırakıp iş yerini terk etmesi,teslimi gereken tarih gelmesine rağmen kalan işin çok fazla olması ve verilecek sürenin yükleniciye temerrüdüne rağmen orantısız bir imkan sağlayacak olması gibi hallerde süre verilmesinin etkisiz olacağı haller olarak kabul edilmektedir.
Eser sözleşmelerinde teslim yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Taşınmaz yapılarda teslim borcu, taşınmaz üzerinde kararlaştırılan eserin yapılıp tamamlanmasından sonra iş sahibinin fiili hakimiyetine terk veya kullanmasına engel olan durumların ortadan kaldırılması sureti ile gerçekleşir.
Olumsuz (menfi) zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. —– olan görüşe ve ——— uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın Malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır.
Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir.
Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Sözleşmenin feshini isteyen ve fesihte haklı olan tarafın TBK’nın 125. maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca menfi zararını talep etme hakkı vardır.
Olumlu (müspet) zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kâr mahrumiyeti sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Sözleşmeden haklı olarak —- (davacı) taraf, direnime düşmekte tamamen kusurlu olan (davalı) taraftan ancak olumsuz zararını isteyebilir. Her iki tarafın da kusuru varsa, olumlu ya da olumsuz zararın tazmini talebinde bulunamazlar; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler.——
6098 sayılı TBK’nın 124/1. Maddesi ” Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur: 1. Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.” hükmüne haiz olup davalının teslim süresi geçmesine rağmen ifa ettiği edimin düzeyi nazara alındığında süre verilmesinin bir anlam ifade etmediği ve süre verilmesine gerek olmadığı görülmüştür. Davalının temerrüt halinde olması ve içinde bulunduğu durum nedeni ile süre verilmesine de gerek olmadığı, davacının sözleşmeyi haklı nedenlerle feshettiği kanaatine varılmıştır.
6098 sayılı TBK’nın 125. Maddesi ” Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden —hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” hükmüne haizdir.
Davacı ilk olarak ana ve ara —–yaşanan gecikmeler ve teknik personel bulundurmama nedeni ile doğan cezai şart alacaklarını talep etmiştir.
—–… Söz konusu ceza, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 158/II ve —- tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 179/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza niteliğindedir. Sözleşmelerde fesih halinde de ifaya ekli cezanın isteneceğine dair bir hüküm bulunmadığı gibi davacı ile dava dışı iş sahibi arasında imzalanan sözleşme ya da sözleşmeler gereğince davacıya tahakkuk ettirilen gecikme cezalarının, davalı taşerona yansıtılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır…… Dava dışı iş sahibinin gecikme nedeniyle davacı iş sahibine tahakkuk ettirdiği gecikme cezalarının, menfi zarar olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde, gecikme halinde cezai şart öngörülmüş ise de sözleşmelerde aksi kararlaştırılmadığı ve davacı tarafça sözleşmeler feshedildiğinden sözleşmelerde yer alan ifaya ekli cezai şartın da talep edilmesi mümkün değildir.” belirtmiştir.
—-…818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158/II, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi hükmüne göre; borcun kararlaştırılan yerde veya zamanda ifa edilmemesi durumunda ceza ödenmesi kararlaştırılmışsa ifaya eklenen cezai şart söz konusudur. Davacı iş sahibi —— mahkemece ifaya ekli ceza isteminin reddi isabetli olmakla birlikte…” belirtmiştir.
—–.TBK’nın 179/2. maddesindeki ifaya ekli cezai şarttır. Sözleşmeye aykırılık halinde, aksine hüküm olmadıkça alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Taraflar arasındaki sözleşmede, fesih halinde ayrıca cezanın da ödeneceğine ilişkin bir hükme yer verilmediğinden ve davacı sözleşmeyi feshettiğinden, feshedilen sözleşmeye dayanılarak ifaya ekli cezai şartın da ödenmesi istenemez…” belirtmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesinde ” 7. maddede kararlaştırılan sürede işin tamamlanamaması halinde sözleşme bedelinin %0,02 asıl edimine ilave olarak günlük cezai şart ödeyeceği; bu cezaların sözleşme bedelinin % 10’unu geçemeyeceği kararlaştırması yer aldığı; onaylı iş programına göre teslim edilecek denetim noktalarının gecikmesi durumunda yukarıda belirtilen cezanın %50’sinin — güne uygulanacağı” kararlaştırması yer aldığı;—– heyeti kök raporunda —-gecikme, terminlerde 80 günlük gecikme kapsamında—– hesaplandığı; ayrıca sözleşmenin 14. maddesi kapsamında —– sebebiyle —-belirlendiği; — olduğu; sözleşmede kararlaştırılan bedelin % 10’unu aşmadığının görüldüğü; — kararlaştırmanın ifaya ekli ceza olup, aksi kararlaştırılmadığı sürece, istenebilmesinin akdi ilişkinin devamına bağlı olduğu; ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 8. maddesinde “sözleşmenin sona erdirilmesi halinde, yükleniciden sözleşmenin sona erdirilmesine kadar geçen sürede sözleşmeye dayanılarak tahsili gereken ceza, cezai şart olarak ayrıca tahsil edilir” ve yine aynı maddenin son fıkrasında “gecikme cezaları ifaya eklenen cezai şart olarak ön görülen işverenin uğradığı zararın tazmini için talep edilecek meblağlardan indirilemeyeceği…” düzenlemesi yer aldığı; Hal böyle olunca, ana kuraldan ayrık olarak ortadan kalkan sözleşme sebebiyle ifaya ekli cezai şartın kararlaştırma kapsamında istenebilir hale geldiği, davacının davalıdan talep edebileceği cezai şartlar toplamının — olduğu sonucuna varılmış davacının bu talebi kabul edilmiştir.
—— Davalının, sözleşmeye uygun edimini yerine getirmediğinden temerrüde düştüğü ve davacının BK’nın 106. maddesinde belirtilen seçimlik hakkını, akdin feshi yönünde kullanmakta haklı olduğunun kabulü gerekir. Ancak akdin haklı feshi halinde istenebilecek zarar, BK’nın 108. maddesi uyarınca, akdin yapılmaması halinde uğranılmayacak olan zararlardan ibaret olup, menfi zarar olarak tanımlanmaktadır. Menfi zararın nelerden ibaret olduğu ve nasıl hesaplanacağı —-sayılı kararında açıklanmıştır. Dairemiz uygulaması da bu karara uygundur. Oysa davadaki istem, fiyat farkına ilişkin olup, olumlu zarar niteliğinde olduğundan ve bilirkişi raporu da fiyat farkıyla olumlu zarar hesapladığından hükme esas alınamaz…” belirtmiştir. Davacı davalı yüklenicinin eksik bıraktığı işlerin üçüncü kişilere yaptırılması nedeni ile ikmal işleri nedeni ile uğradığı zararın tazminini talep etmiştir. Talep mahiyeti itibarı ile ileriye etkili fesih halinde istenebilecek müspet zarar istemine ilişkindir. Ancak Taraflar arasındaki sözleşmenin 36.1.1. Maddesinin “…yükleniciden ya aynen ifa ve gecikme zararının ya da aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeyi fesh etme ve oluşan tüm zararlarını veya bu hakkı —————kalmak kaydıyla yüklenici nam ve hesabına aradaki fiyat farkını ve masraflarını yükleniciden tahsil etmek kaydıyla üçüncü şahsa yaptırmaya…” düzenlemesi bulunduğu, ana kuraldan ayrık olarak sözleşmede düzenleme yapıldığı bu nedenle fesih halinde de istenebilir duruma geldiği, eksik kalan işlerin 3. Kişilere yaptırılması nedeni ile fark bedelinin uzman heyet tarafından ———— olarak hesaplandığı görülmüştür. Bilirkişi raporu hesap yöntemi ve içerik olarak denetime uygun bulunduğundan itibar edilmiştir.
Davacı erken ödeme nedeni ile ——-bedeli talep etmiştir. Davacı, hak ediş bedellerinin sözleşmenin 19. maddesinin 4. fıkrasında belirlenen 45 günlük süre beklenmeksizin vadesinden önce ödenmesi nedeniyle şimdilik kaydıyla —- tahsilini istediği; TBK.m.96’da “Sözleşmenin hükümlerinden veya özelliğinden ya da durumun gereğinden tarafların aksini kastettikleri anlaşılmadıkça borçlu, edimini sürenin sona ermesinden önce ifa edebilir. Ancak, kanun veya sözleşme ya da âdet gereği olmadıkça borçlu, erken ifada bulunması sebebiyle indirim yapamaz.” düzenlemesi bulunduğu, Hal böyle olunca, kural olarak, davacının erken ödeme sebebi ile sözleşmede özel hüküm bulunmadığından—- edemeyeceği; hal böyle olmakla beraber, yapılan mali incelemede davalının —— faturalarının kendi ticari defter ve kayıtlarına aldığı belirlendiğinden, aleyhine delil teşkil eden ticari defter ve belgeleri nazara alınarak davacının —isteyebileceği anlaşılmış bu talebi kabul edilmiştir.
Davacı damga vergisi alacağı talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 38. Maddesinin 1. Fıkrasının son cümlesinde “iş bu sözleşmeden doğan —— işveren tarafından ödenecek olup, tamamı yüklenicinin ilk hak edişinden kesilecektir” düzenlemesi yer aldığı; anlaşıldığı kadarıyla iş bu davaya konu edilen —- taraflar arasındaki ana sözleşmenin ——— olmadığı; Sözleşmelerin damga vergisinin 488 sayılı Damga Vergisi Kanonu uyarınca binde 9,48 olduğu;Mükellefinin kağıdı imzalayanlar olduğu; işbu davaya konu edilen tutarın protokolden kaynaklandığı, protokolün eki temlik listesinde yer alan—– alınması halinde damga vergisi tutarının —– olduğu, davacıya yansıtılanın— olduğu; kural olarak protokolün yürütüleceği inancı ile yapılan bu giderin menfi zarar kapsamında davalıdan sözleşmenin yukarıda alıntılanan maddesi gereği talep edilebileceği anlaşılmakla davacının bu talebi kabul edilmiştir.
Davacı —-zamanında teslim edilmemesi nedeni ile ödenen fark bedelini talep etmiştir. Davalının işi süresi içinde tamamlamaması nedeni ile davacı ————- fazladan ödeme yapılmıştır. —- yönetim şirketine, davalının üstlendiği iş kapsamında —- hizmet bedelini davacının ödeyeceği; davalının — sözleşmesinin feshi sebebiyle işin — olan bitim tarihinin—- protokolde ön görülen fiyat artışı olan ———– istenebileceği sonucuna varılmış davacının bu talebi kısmen kabul edilmiştir.
Davacı son olarak kar kaybı talep etmiştir. Kar kaybı olumlu( müspet zarar) zarar kapsamındadır. Kar kaybı talep edilebilmesi için talep edenin kusursuz olması gerekir. Her iki taraf dönme ve fesihte kusurlu ise olumlu zarar ve kar kaybı istenemez. Keza ortak irade ile tasfiyeye karar verilmesi halinde de kar kaybı talep edilemez. Sözleşmeden dönme veya fesih halinde yüklenici iş bedelini isteyemez ise de bundan dolayı uğradığı zararlarını ve bu kapsamda müspet zarar niteliğinde olan kar kaybını isteyebilecektir. —– vekillerinin yüzüne karşı henüz sunmadıkları delilleri ibraz etmeleri için kesin süre verilmiş ve sonuçları ihtar edilmiştir. —-tarihli bilirkişi heyeti kök raporunun—– Sayfasında belirtildiği üzere davacının talebi ile ilgili hesaplamanın teknik olarak yapılabilmesi için, davalının üstlendiği tesisin tamamlanmış olması halinde yıllık olarak gerçekleştirilecek üretim ve satış adetleri ile bu tesislerde üretilecek ürünlerin muhtemel satış fiyatlarının somut ve makul düzeyde bilinmesi gerekmektedir. Davacı yanın söz konusu kar kaybı alacağı için dava dilekçesinin—— davacı şirket ticari defter ve belgelerine dayandığı, bilirkişi heyetinin ticari defter ve kayıtlardan söz konusu alacağı tespit edemediği,raporda belirtilen hususlarda somut ve makul bilgi bulunması gerektiği, kaldı ki davacının bu alacağına dair delillerini de sunmamış olduğu anlaşılmış ispat edilemeyen bu talebin reddine karar verilmiştir.
Dava öncesi miktar içeren somut bir temerrüt ihtarı bulunmadığı anlaşılmış tespit edilen alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmiştir. Dava belirsiz alacak davası olduğundan alacağın tamamı için dava tarihinde temerrüt oluştuğundan alacaklara dava tarihinden itibaren faiz işletilmiştir. ( Belirsiz alacak davasında alacakların tümüne dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiğine dair karar için —-
Tüm dosya kapsamı denetime uygun bulunan — değerlendirilmiş davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Davanın Kısmen Kabul ve Kısmen Reddi ile;
A-Davacının kar kaybı talebinin REDDİNE,
B—- Ana ve ara terminde yaşanan gecikmeler ve teknik personel bulundurmama nedeni ile doğan cezai şart alacaklarının dava tarihi 30.12.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
C—- —- nedeni oluşan alacağın dava tarihi ——- itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
D- —- erken ödeme—-bedelinin dava tarihi —– itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
E- ——-vergisi alacağının dava tarihi — tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
F——— ödenen fark bedelinin dava tarihi 30.12.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
Fazlaya dair istemlerin reddine,
2-Alınması gerekli 889.541,07 TL karar ve ilam harcından davacı yanca yatırılan —– harç, 75.439,00 TL ıslah harcının mahsubu ile bakiye 665.406,20 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı yanca yatırılan 35,90 TL başvuru harcı, —–peşin harç, —– ıslah harcı olmak üzere toplam ——– harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan —– bilirkişi ücreti, 561,80 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 20.811,80 TL yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan — davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan ——- nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,
6-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan —- nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
7-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK’nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK’nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK’nın 344. maddesi) suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.