Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/918 Esas
KARAR NO: 2021/939
MAHKEMEMİZ ASIL DOSYASINDA
DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan),
DAVA TARİHİ: 28/12/2018
KARAR TARİHİ : 15/12/2021
BİRLEŞEN —- SAYILI DOSYASINDA;
DAVA :itirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 08/07/2020
KARAR TARİHİ : 15/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan), davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle davalı ile aralarında davacıya ait olan ürünlerin —– almak üzere —– yapılmasına rağmen davalının hizmet bedelinin — bedelini ödemesine rağmen —- bedelini ödemediğini, —— tarİhinde davalıya ihtar gönderiklerini ancak davalının alacaklarını ödemediğini, söz konusu faturaların davalıya tebliğ edildiğini, davalının faturaları tebliğ almasına rağmen borcunu ödemediğini, yetki itirazının yersiz olduğunu, davalı şirket hissedarlarının yabancı olduğunu mal kaçırma ihtimalleri olduğunu belirtmiş başlatılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı yan cevap dilekçesinde özetle davacının sunduğu ———— kaleme alındığını, —– sunulması gerektiğini, fatura düzenlenmesinin ve itiraz edilmemesinin başlı başına davacının alacaklı olduğu anlamına gelmediğini, temel ilişkinin ispatlanması gerektiğini, davacının akdi ilişkide ön görülen yükümlülüklerini yerine getirmesi ve bunu ispat etmesi gerektiğini, dava konusu faturalara konu hizmetin ve malların davacıdan alınmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
BİRLEŞEN DAVA
DAVA:Davalı birleşen dosya davacı ise birleşen davada aynı sözleşme kapsamında —- adet ——– haklarının devri planlanmasına rağmen tek bir —– —— alınamadığını, davalıya avans olarak ——- ödeme yapıldığını,davalı-asıl dosya davacı yanın — — numaralı ihtarnamesi ile sözleşmeden döndüğünü, sözleşmeden dönme halinde tarafların ifa yükümlülüğünden kurtulduğunu ve daha öne ifa etikleri edimleri geri isteyebileceklerini, davacıya avans olarak ödenen lisans bedelinin iadesi için başlatılan icra takibine itirazın iptalini istemiştir.
CEVAP:Davacı ile davalı arasında —— tarihli lisans ve tedarik sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilinin tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak davacı yanca kasti ve iradi olarak —– yarıda bırakıldığını, davacı yanca yapılan ödemenin avans değil ——– bedeli olduğunu, söz konusu ihtarname ile müvekkilinin sözleşmeden döndüğü yolundaki iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacının temerrüt halinde olduğunu,aynen ifa isteminden hiçbir zaman vazgeçmediklerini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava taraflar arasında imzalanmış olan —– tarihli —- kaynaklı olarak davacının lisans sahibi olduğu — kapsamında — ürünün —– kapsamında yapılan hizmet bedeli için kesilen faturaların ödenmemesinden kaynaklı başlatılan icra takbine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Birleşen davadaki istem de yukarıda özetlendiği gibidir.
Davalı-birleşen davacı asıl dosyada icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir.
—– HMK’daki yetki kuralları ilâmsız icra takiplerinde kıyasen uygulanır. İtirazın iptali davalarında icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik itirazlar da öncelikle incelenmelidir. HMK’ nın 6. maddesine göre ilâmsız icrada genel yetkili icra dairesi borçlunun yerleşim yerindeki icra dairesi iken, sözleşmeden doğan para borçlarının takibi için başlatılan takipte sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesi de yetkili kılınmıştır. Takibin konusu sözleşmeden kaynaklı para borcu olduğunda sözleşmede aksine bir şart konulmamış ise para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ödeneceğinden, ifa yeri de alacaklının yerleşim yeri olacaktır. Böyle bir durumda alacaklı kendi yerleşim yerinde bulunan icra dairesinde de takip yapabilecektir.” belirtmiştir. ——İtirazın iptali davalarında yetkili icra dairesinde takip yapılması dava şartıdır. ” belirtmiştir.İtirazın iptali davalarında az yukarıda bahsedildiği üzere icra dairesinin yetkili olması dava şartıdır.Somut olayda davanın konusu sözleşmeden kaynaklı para borcunun ödenmemesinden kaynaklandığından davacı alacaklının yerleşim yerindeki icra dairesi yetkilidir. Davalının yetki itirazı yerinde değildir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya bilirkişiye tevdii edilmiştir. Bilirkişi heyeti —- tarihli kök raporunda davacı yanın ticari defterlerinin usul ve yasaya uygun olduğunu , yabancı para cinsinden ticari ilişkinin cari hesabında davacının davalıdan —- alacaklı olduğunun görüldüğünü bu rakamın talep edilen — fatura alacağının toplamına tekabül ettiğini, davalı yanın —- incelenmesinden dava konusu edilen —- davalı yanca —– davalı şirket tarafından beyan edildiğini, bu hususun davalı aleyhinde delil teşkil ettiğini, faturaların iade edildiğine dair delil olmadığını, somut olaydaki faturaların satım faturası olmadığı, hizmet faturası olduğunu, Davacının takibinde —- alacağının fiili ödeme tarihindeki karşılığının tahsilini istemesi halinde, takip tarihi itibariyle asıl alacak miktarının — takip tarihine kadar birikmiş faiz alacağının — olduğunu,Bu ihtimalde belirlenen asıl alacağına, takip tarihinden itibaren —— vadeli mevduatlara uyguladığı —- yürütülmesini isteyebileceğini belirtmiştir.
Davalı-birleşen dosya davacı yan iş bu rapora itiraz dilekçesinde davacının fatura konusu hizmeti sunduğuna,——- kaynaklanan edimi yerine getirdiğine dair hiçbir delil olmadığını, söz konusu faturaların davacıya iade edildiğini sadece —– —- sonuca gidilmesinin doğru olmadığını ileri sürmüştür.
Mahkememizce davalı yanın ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi için mahal mahkemesine talimat yazılmış, talimat yolu ile alınan bilirkişi raporunda davaya konu olan —-faturaların davalının ticari defterlerinde —- olarak kayıtlı olduğu, dava konusu faturalara istinaden davalı firma tarafından —- faturalarının tanzim edilerek ticari defterlerde kayıt altına alındığını, — tarihi itibarı ile davalı tarafın davacıya borcu olmadığının görüldüğünü belirtmiştir.
Yapılan incelemede asıl dosya davalıya karşı icra takibinin —- tarihinde başladığı,iade faturalarının davalı yanca — tarihinde düzenlendiği, ——- ayında düzenlenen faturaları davalının defterine aldıktan sonra — ay sonra takip başlatılınca, hatta takip başlatıldıktan sonra —- tarihinde iade faturası düzenlemesinin uyuşmazlıkta sadece ispat yükünün yer değiştireceği; bir — anlatımla, iade faturasının haklı olduğunu davalının ispat etmesi gerektiğini, başlı başına faturaları iade etmesinin haklı olduğu sonucunu çıkarmayacağı anlaşılmıştır.
Nitekim —– sayılı ilamında —– devamı maddelerde düzenlenen ve konusu —– imali ve teslimi işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67. maddeye göre açılmış itirazın iptâli davasıdır. Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Süresi içinde itiraz edilmeyerek kesinleşen futuradaki alacakla ilgili olarak, süre geçtikten sonra iade edilmesi veya ticari defterlere kaydedildikten sonra iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. İtiraz yüresi geçtikten sonra, faturaların doğrudan içide edilmesi veya iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmayacaktır. Faturaya itiraz edilmemesi sözleşme ilişkisini kanıtlamaz ise de, sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde, bu sözleşme gereğince düzenlenmiş olan ve süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktar kesinleşir.Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kuralla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacı taraf faturaların davalı tarafa tebliği edildiğini ve iade edilmediğini bildirmiş ve tebliğ belgeleri sunmuştur. Davalı tarafın beyanları ise faturaların tebliğ edildiğini ortaya koymakta ancak teslim edilmeyen malların faturalarının iade edilmediğini savunmaktadır. Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması —— diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması—— nedeniyle, tebliğ edildiği anlaşılan faturalara itiraz edildiği veya süresi içinde iade edildiği olgusundan lehine hak çıkaracak taraf olarak ispat yükü altında olan davalı bunu kanıtlayamamış ve fatura içerikleri kesinleşmiştir. Bu nedenle davanın kabulü gerekirken kismen kabul kararı verilmesi doğru olmadığının ” belirtmiştir.———-
Bilirkişi heyeti yukarıdaki gerekçeler ile kök rapordaki değerlendirme ve hesaplamaların cari olduğunu—– tarihli raporunda belirtmiştir.
Davalı yan ——-sayılı dosyasında iş bu dava ile birleştirme talepli dava açmış ilgili mahkemece dosya birleştirilmiştir. Davalı-birleşen dosya davacı yanın iş bu davada —– tarihli lisans ve tedarik sözleşmesinden davalı birleşen davalı yanın sözleşmeden — tarihli ihtarnamesi ile döndüğünü, davalıya ——- avans ödemesi yaptığını, sözleşmeden dönme halinde tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulduğunu, bu nedenle avans olarak ödenen meblağın geri iadesi istemi ile icra takibine girişmiş, itiraz üzerine itirazın iptali davası açmıştır. İş bu dosyada mahkememiz dosyası ile birleştirilmiş daha evvel rapor alınan bilirkişi heyetinden —– rapor alınmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmenin ilgili hükümleri incelenmiş ——– yetkileri alma hakkı verir. —- tarafından tedarik edileceği ve bu anlaşma süresince —– belirlenmiş üretim tesislerinde üretileceği; ——— yetkilerinin korunmasına iliskin tüm masraf ve giderleri ödeyeceği” hükmü bulunduğu ————- yetkilerinin bir veya daha fazlasının — izin başvurusu tarihinden itibaren — ay içerisinde alınamaması halinde —– —-anlaşmadaki ilgili ürünleri çıkarmalıdır. —-veya bu sözleşmeyi tamamen feshedebilir. —– ödenen lisans ücretleri taksitlerinin %100’ünü —- birlikte —– hükmü bulunduğu, ——, geçerlilik tarihinden itibaren —– ay içerisinde ve bu sözleşmenin imzalandığındu tescilli olmayan ürünlerin —– yetkilisi tarafından onaylanmasından itibaren — ay içerisinde —- gerekli evrakları ilgili merciye ——- her biri için —— yetkilerini son onayını alması için sağlamalı ve —- —- başvuru tarihinden itibaren en geç —- içerisinde son onayları almak üzere, en —–göstermelidir. Bu —-yetkileri bu sözleşme süresince yalnız —-aittir. —— belgelerinin kalitesi, —- yetkilerinin bir kısmının veya tamamının verilmesini reddedilmesine veya gecikmesine sebep olursa — ürünü/ürünleri sözleşmeden çıkurma hakkına sahip olacaktır. —– bu sözleşmeyi tamamen feshedebilir. (Ürünlerin hiçbiri için —- alınmaması durumunda,—-, bırakılan ürünlerin —- geri ödemesi için ödenen lisans ücreti taksitinin % 100’ünü iade edecektir. Bu geri ödenen herhangi bir —- içermelidir. —- ayrıntılandırilan fesih sonuçları geçerli olacaktır” düzenlemesi yer aldığı; —- herhangi bir —- adına ve geçerli —-ilgili her türlü masraf ve maliyet, vergi ve harçlar ——- tarafından karşılanacaktır ” düzenlemesi bulunduğu,—– ilgili tüm masraf ve masrafları karşılar ve —– yetkilerini dosyalamak, sürdürmek ve saklamak ile ilgili masraf ve harcamalardan sorumludur ” düzenlemesi bulunduğu, —–İlgili —– yetkilendirmelerini vermek ya da sürdürmek amacıyla ürünler ile ilgili ek bilgi veya belgeye ihtiyaç duyduğunda ya da dosyalayıcıların başarısızlığından kaynaklı düzenleyici dosyanın —– reddedilmesi halinde, ilgili otoriteden bilgi talebini alan taraf diğer tarafı hemen bilgilendirmeli ve her iki taraf karşılıklı olarak bölgedeki artak pazarlama yetkilendirmelerinin sağlanması için gerekebilecek ek ve düzeltmeleri yapmak üzere gerekli olan düzelime adımlarını karşılaştırmalı ya da kabul etmelidir. Yukarıda belirtilenlere rağmen, ilgili otorite tarafından düzenleyici dosyaların reddedilmesi —— tüm temyiz hakları tükenmiş ya da zamanı geçmiş ise, ya da düzenleyici dosyalar tarafların karşılıklı mutabakatı ile geri çekilmişse —- belirtildiği şekilde, —- yazılı bildirimini almasıyla belirtilen ürünlerin sözleşmeden çıkarabilir. —-ya da sözleşmeyi tamamen iptal edebilir. —- ve —- yukarıdaki yazılı bildirimin iadesinin alınmasından itibaren — içerisinde, ilgili ürünler için ödenen lisans ücretinin %100’ü ——igili elindeki tüm belgeleri —– iade edecektir. Herhangi bir eksikliğin veya ek talebin yetkili otorite tarafından talep edilmesi durumunda, —- talebi yerine getirmek için iş birliği yapacaktır” düzenlemesi bulunduğu anlaşılmıştır. ——– belirtildiği üzere ürünlerle ilgili herhangi bir eksiklik yada ek talebin yetkili otorite tarafından talep edilmesi durumunda asıl dosya davalısının davacıya durumu bildirmesi gerektiği açıkça hükme bağlanmıştır.
Mahkemmemizce söz konusu ilaçların ruhsatlandırma sürecine dair —- müzekkere yazılmış verilen cevabi yazılardan ;
——- ürün yönünden;
— uzatılmış —– ürünlere, —- istenen bilgi ve belgeler sağlanamadığından, ruhsatlandırma sürecinin başlatılmadığının bildirildiği;
Yazı eklerinin incelenmesinde,—- geçmediğinden, yine —-adına düzenlenmediğinden,——uyarınca reddedildiğinin bildirildiği;
Görüldüğü üzere bu ürün yönünden —– yönetmeliğinde istenen belgeler sağlanmadığından ruhsatlandırma işlemlerinin başlatılmadığı görülmüştür.
——-ürün yönünden;
—- ürünlerin, —–tarihinde kabul edildiği; ruhsatlandırma süreçlerinin başlatılması hususuna dair kurumca uygun görülen tarihte taraflarına bildirmek üzere yazı düzenlendiği; — tarihinde ruhsatlandırma sürecinin başlatılması için ruhsat kayıt ücretinin —— içinde yatırılması, aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılacağının bildirildiği; belirtilen sürede ruhsat kayıt ücreti yatırılmadığından, dosyaların iade edildiğinin bildirildiği;Yazı eklerinin incelenmesinde, —- günü başvurunun kabul edildiği; ruhsatlandırma sürecinin bildirileceği anlatımı yer aldığı; bilahare de —- içinde kayıt ücretinin yatırılmasının ayrıca bildirildiğinin görüldüğü anlaşılmıştır.Görüldüğü üzere bu ürün yönünden de süresi içinde ruhsat kayıt ücreti yatırılmadığından ruhsatlandırma işlemlerine başlanılamamıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerin Kararlaştırmaya göre birinci aşamada ödenecek %30’unun imza aşaması olduğu; ikinci aşama ücretinin ise, yetkili———– başvuru tarihi olduğu; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin —-sözleşmede aksi belirtilmediği sürece, taraflarca birbirlerine iletilmesi gereken tüm bildirimler, özel kurye, tescilli posta veya noter aracılığıyla, sözleşmede gösterilen adreslere gönderileceği kararlaştırması ” bulunduğu anlaşılmıştır.
Asıl davanın davacısı tarafından, düzenlenen faturaların sözleşmenin kararlaştırması gereği imza tarihinde ödenmesi gereken %30 lisans ücreti ve yetkili otoriteye başvuru itibariyle ödenmesi gereken diğer %30’a karşılık geldiği; sözleşmede ödenen tutarların iadesinin istenebilmesinin ruhsatlandırma aşamasında bir imkansızlığın ortaya çıkmasına bağlı olduğu; yukarıda —–bazında yapılan irdelemede, başvuruların usulen uygun görüldüğü ruhsatlandırma sürecinin başlatılması için ücretin yatırılmasının istenildiği; diğer bir kısmında ise eksikliklerin tamamlanmasının istenildiği; —- bu kapsamda, yükümlülüğün —- olduğu yönünde savunması bulunmadığı gibi, birleşen dava dilekçesinde de davacının taahhüdü kapsamında bulunduğunu bildirmesi yanı sıra esasen de,asıl davaya konu takip açılana kadarda harhangi bir uyarı ve ihtarda bulunmadığı; sözleşmenin feshi ya da kısmi fesih hallerinde, —iadesi talep hakkı tanındığı; ancak bu hakkın —— kaynaklı ruhsat alımına engel durum için cari olduğu anlaşılmıştır.
Tüm dosya kapsamı ve denetime uygun bulunan bilirkişi heyeti raporlarından anlaşıldığı üzere davacı ve davalı arasında lisansı davacıya ait olan ürünler için için davacı-birleşen dosya davalı ve davalı-birleşen dosya davacı arasında lisans ve tedarik sözleşmesi imzalandığı, bu —- tanesi olan —- ilaçların iş bu davada dava konusu olduğu, vaki kararlaştırma kapsamında sözleşme bedelinin %30’unun imza aşamasında ödenmesinin kararlaştırıldığı ve davalı yanca bu bedelin ödendiği, her ne kadar davalı yanca söz konusu ilk ödemenin avans ödemesi olduğu ileri sürülmüş ise de taraflar arasındaki sözleşmede avans ödemesine dair kayıt bulunmadığı, davalı yanca yapılan ilk ödemenin sözleşmenin imza safhasında ödenmesi gereken meblağ olduğu, sözleşmeye göre %30 bedelin —– yetkisi için bölgedeki yetkili otoriteye başvuru üzerine ödenmesi gerektiği, davacının bu amaçla davalıya asıl davada dava konusu ettiği —– düzenleyip gönderdiği, davalının da yetkili kuruma müracaat ettiği ancak söz konusu başvuruların usulen uygun görülmesine rağmen ruhsatlandırma sürecinin başlaması için gerekli ücretlerin yatırılmaması ve bir kısım usuli eksiklikler nedeni ile yarıda kestiği, davalı birleşen davacının bu ürünlerin ruhsat sürecini takip etmenin asıl dosya davacı yanda olduğuna dair bir itiraz ileri sürmediği, kaldı ki bu işlemlere de kendisinin giriştiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından davalıya düzenlenen faturaların imza tarihinde ödenmesi gerkeen %30 lisans ücreti ve yetkili otoriteye başvuru itibarı ile ödenmesi gereken diğer %30’a karşılık geldiği, sözleşme gereği ödenen tutarın iadesinin istenebilmesi için ruhsatlandırma aşamasında bir imkansızlığın çıkmasına bağlı olduğu anlaşılmıştır. —– birleşen dosya davalı yanca bu hususta yani ruhsatlandırma sürecinde fiili veya bir hukuki imkansızlık ortaya çıktığı yolunda davacı yana keşide edilmiş herhangi bir ihtar da bulunmadığı, taraflar arasındaki —— hususlarda yapılacak bildiirmlerin şekle bağlandığı, asıl dosya davalı yanca bu yönde keşide edilmiş bir bildirim de olmadığı anlaşılmıştır. Asıl dosya davalı yanın ruhsatlandırma sürecinde yetkili bakanlığın bir kısım usuli eksiklikler, ruhsat ücretlerinin yatırılmaması nedenleri ile başvuruları uygun görmediği ve asıl dosya davalı yanın davacıya herhangi bir bildirimde bulunmaksızın başvuruları yarıda bıraktığı anlaşılmıştır. Davacı kendi ticari defterlerine göre davalıdan takip tarihi itibarı ile —– alacaklıdır. —– davalının ticari defterlerinde de takip tarihi itibarı ile davacı bu miktarda alacaklıdır. İcra takibi başladıktan sonra söz konusu — faturayı defterlerine işleyip kaydettikten ve —-beyan ettikten —- ay sonra iade faturası kesmiştir. Bilirkişi raporunda ve yukarıda bu hususta emsal kararlara atıf yapılmıştır. Sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde bu sözleşme gereği düzenlenen faturaların süre geçtikten sonra iade edilmesi veya ticari defterlere kaydedildikten sonra iade faturası düzenlenmesi, borçtan kurtulmayı sağlayan ve alacağı tartışmalı hale getiren geçerli bir araç değildir. İtiraz süresi geçtikten sonra, faturaların doğrudan iade edilmesi veya iade faturası kesilmesi alacağın varlığını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmayacaktır. Faturaya itiraz edilmemesi sözleşme ilişkisini kanıtlamaz ise de, sözleşme ilişkisinin kanıtlanması halinde, bu sözleşme gereğince düzenlenmiş olan ve süresinde itiraz edilmeyen faturadaki miktar kesinleşir. Taraflar arasında sözleşme bulunduğu—– tarafın da kablündedir. Davacının sözleşme gereği imza aşamasında ödenmesi gereken fatura davalı yanca ödenmiştir. Yetkili kuruma başvuru anında ödenmesi gereken faturalar ise kabul edilmiş, —– beyan edilmiş, icra takibi başladıktan sonra yasal süreden sonra iade edilmiştir. Davacı davalıdan söz konusu —– fatura meblağı kadar alacaklıdır.Davalı birleşen dosya davacı yan davalıya avans verdiğini ve hiçbir —–ruhsatının alınamadığını, davacının sözleşmeden döndüğünü iddia etmiş ise de kendi ticari defter ve kayıtlarında da davacıdan bir alacağı olmadığı görülmektedir.
Davalı yan davacının —— tarihli ihtarnamesi ile sözleşmeden döndüğünü iddia etmiş davacı yan ise hiçbir zaman sözleşmeden dönmediklerini böyle olsa idi vadesi geçmiş faturaların ödenmesini değil borçlu temerrüdü nedeni ile doğan zararın giderilmesini isteyeceklerini —- bu yönde bir iradeleri olmadığını, hiçbir zaman ifadan vazgeçmediklerini savunmuştur. Söz konusu ihtarname incelenmiş asıl dosya davacının cari hesap borcunun ödenmemesi nedeni ile hukuki yollara müracaat edeceğini belirttiği, borcun ödenmemesi nedeni ile sözleşme ile üstlendikleri herhangi bir akdi veya hukuki sorumluluklarının kalmadığının ihtar edildiği anlaşılmıştır.
6098 sayılı Borçlar kanunun 125. Maddesi “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.” hükmünü getirmiştir. Söz konusu ihtarname incelendiğinde davacının aynen ifa talep ettiği açıkça anlaşılmaktadır. Sözleşmeden dönme olarak yorumlanabilmesi için davacının aynen ifa ve gecikme tazminatı talep etme hakkında vazgeçtiğine dair bildirim bulunması gerekmektedir. Davacının sözleşmeden dönmediği açık olup bu yoldaki itiraz yerinde değildir.
Bilindiği üzere fesih bozucu yenilik doğurucu bir hak olup açıklanması ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaktadır. Fesih bozucu yenilik doğuran bir hak olup ileriye etkili bir irade beyanıdır. Dolayısı ile davacının fesih anına kadar muaccel olmuş iki fatura alacağı için aynen ifa istemesinde hukuki bir engel yoktur. Fesih —- Ayında yapılmış olup Davacının talep ettiği fatura alacakları —— Ayına ilişkindir.Kaldı ki söz konusu faturalar hizmet faturası vasfındadır. Davacının Fesih tarihinden önce muaccel olan alacakları istemesinde hukuken bir engel yoktur.
Muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur.—– Davacı-birleşen davalı icra takibinde temerrüt faizi istemiştir. Davacı yanca davalıya keşide edilen ——- tarihli ihtarname incelenmiş içeriğinde miktar içermeyen cari hesap alacağının ödenmesi talepli ihtarı temerrüdü gerçekleştirmeyecektir.
—— sayılı ilâmında da —–Alacaklı tarafından gönderilen ihtarnamenin borçluyu temerrüde düşürücü etkisinin olduğunun kabul edilebilmesi için, ihtarnamenin belirli bir süre içerisinde bir borcun ödenmesi ihtarını içermesinin zorunlu olduğu; bir bedel içermeyen ya da içeriğinden bedel belirlenemeyen ihtarnamelerin borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte kabul edilemeyeceği” belirtilmiştir.—— Bu nedenle icra takibinde istenen temerrüt faizi yönünden red kararı verilmiştir. ” belirtmiştir. Bu nedenle icra takibinde istenen temerrüt faizi yönünden red kararı verilmiştir.
Davacı birleşen dosya davalı yan icra takip talebinde — asıl alacak, — işlemiş faiz talep etmiş ancak alacak toplamı kısmında —- ibaresi geçmiştir. Bilirkişi heyeti de kök raporunda davacıya bu durumun açıklatılması hususunda takdirin mahkemeye ait olduğunu belirtmiştir. Mahkememizce—- tarihli celsede davacı yan söz konusu hususta beyanda bulunmak üzere süre verilmiş davacı yanca —– tarihli dilekçesinde döviz alacağı talep ettiklerinin açık olduğunu nitekim takip talebinde alacağın ödeme tarihindeki kur karşılığının istendiğinin açık olduğunu belirtmiştir. Yapılan incelemede davacının icra takibinde asıl alacak ve faizi —–olarak yazdığı ve alacağın fiili ödeme tarihindeki kur karşılığını talep ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere —– üzerinden icra takibine geçen veya dava açan kişiler o paranın —-karşılığı üzerinden hesaplanacak harcı yatırmak zorundadır.—— karşılığının yazılması durumu bazen tarafın——-yoksa —— istediği hususunda karışıklığa neden olmaktadır. Somut olayda davacının —— birimi üzerinden talepte bulunduğu açık olup takipte alacağın ödeme tarihindeki kur karşılığının istendiği görülmüştür.
—- belirtildiği üzere —- —- alacağına ilişkin takiplerde icra inkar tazminatının takip tarihindeki —–olarak hesaplanması gerekmektedir. —– ilamında da açıklandığı üzere; genel bir kavram olarak —- alacak—;—–hesaplanabilir alacaktır— Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez —- Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek —- durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına —– veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır. —— Somut olayda Alacak likit ve davalı itirazında haksızdır. Nitekim davacıya yapması gereken ödeme davalı yanca belirlenebilir durumdadır. Söz konusu faturaları da tebliğ almış defterlerine işlemiş —- ile beyan etmiştir. Bu nedenle asıl alacağın takip tarihindeki kur karşılığı üzerinden davalı yan %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, denetime uygun bulunan bilirkişi kök ve ek raporları bir bütün olarak değerlendirilmiş asıl dosyada davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, asıl alacak likit ve davalı itirazında haksız olduğundan asıl alacak üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmiş, asıl dosyada varılan sonuç nazara alındığında birleşen dosyadaki talebin yerinde olmadığı anlaşılmış , birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
—–Buna göre, mahkemece harcın, dava tarihindeki —– karşılığı — üzerinden karar tarihindeki nispi harç oranına göre alınması, yine davacı yararına kabul olunan kısmın dava tarihindeki ———üzerinden karar tarihindeki tarifeye göre,davacı yararına nispi vekâlet ücreti tayini gerekirken fazla ilâm harcı ve kabul olunan kısım için davacı yararına fazla vekâlet ücreti tayini usul ve yasaya aykırı olup..” belirtmiştir. Asıl dosyadaki talep toplamda —- Dava tarihi olan —tarihindeki —– Harç, vekalet ücreti ve yargılama gideri buna göre belirlenmiştir.
Yine birleşen dosyadaki talep — Dava tarihi — olup bu tarihteki —— — Birleşen dava değeri —–Her ne kadar birleşen davacı dava dilekçesinde harca esas değeri daha düşük belirtmişse de söz konusu hatanın ilgili tarafça dava tarihi yerine takip tarihindeki kur karşılığının dava dilekçesine yazılmasından kaynaklandığı anlaşılmıştır. —-başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istenmiştir. Dava açılırken eksik harç yatırılmıştır. Davanın değeri yukarıda yazıldığı gibidir. Tüm dosya kapsamı ve yukarıda yapılan tüm açıklamalar atıf yapılan ——kararları birlikte değerlendirilmiş asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
1-Mahkememizin —– sayılı dosyası yönünden ;
DAVANIN KISMEN KABULÜNE;
a-Davalı tarafından — icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın asıl alacak —- üzerinden iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren——gereğince ———–uyguladığı en yüksek faiz oranının uygulanmak suretiyle faiz işletilmesine, takibin bu şekilde devamına, fazlaya dair istemin reddine,
b- Likit alacağa vaki haksız itiraz nedeni ile asıl alacak olan —– % 20 oranında olmak üzere — icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
c- 492 sayılı harçlar kanunu gereği alınması gerekli 71.477,54 TL nispi harçtan dava açılırken davacı yanca peşin yatırılan 13.506,46 TL harcın mahsubu ile bakiye 57.971,08 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
d- Davacı yanca yatırılan 35,90 TL başvuru harcı, 13.506,46 TL nispi harç olmak üzere toplam 13.542,36 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
e-Davacı tarafından yapılan yapılan 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 200 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 2.200,00 TL yargılama giderinden kabul ve reddedilen orana göre hesaplanan 2.086,31 TL’nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
f- Asıl dosyada davalı yanca yapılan 1.000 TL bilirkişi ücreti ve 536,60 TL tebligat, müzekkere, talimat masrafı olmak üzere toplam 1.536,60 TL yargılama giderinin kabul red oranına göre hesaplanan 79,41 TL nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, bakiye masrafın davalı üzerinde bırakılmasına,
g-Asıl davada davacı vekille temsil edildiğinden kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 69.368,51 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
h-Asıl dosyada davalı vekille temsil edildiğinden red edilen miktar üzerinden hesaplanan 8.212,60 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
ı-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,
2-Birleşen —– sayılı dosyası yönünden ;
DAVANIN REDDİNE,
a- Alınması gerekli 59,30 TL harcın peşin alınan 14.874,06 TL den mahsubu ile bakiye 14.814,76 TL harcın istek halinde davacı yana iadesine,
b- Davalı vekillle temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T hükümleri gereği red edilen miktar üzerinden hesaplanan 86.093,17 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
c- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
d-Davalı yanca yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
e- 6100 Sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince bakiye gider avansının talep halinde taraflara iadesine,
f——– bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL Arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK’nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK’nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK’nın 344. maddesi) suretiyle,———- Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, davacı/birleşen davada davalı vekili ile davalı/birleşen davada davacı vekilinin yüzüne karşı, oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı.15/12/2021