Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/1137
KARAR NO: 2022/91
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/12/2018
KARAR TARİHİ: 09/02/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili şirket ile davalı arasında, —- altında —– imzalandığını; taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin —– götürü bedel sözleşmesi olduğu, sözleşme bedelinin —–hariç olarak belirlendiği, davalı tarafın ana yüklenici, davacı müvekkili şirketin ise alt yüklenici— olarak yer aldığını; ilgili sözleşmelerde belirtilen işlerin müvekkili şirket tarafından tamamlandığı ve —- iş bitirme kabulünün yapıldığını, bahsi geçen sözleşmeler kapsamında davacı şirketin tamamlamış olduğu iş ve ek işlere ilişkin düzenlenen hak ediş faturalarının davalı tarafa ibraz edildiği, düzenlenen faturaların hem müvekkili şirketin hem de davalı tarafın ticari defterlerine/kayıtlarına işlenmiş olduğu, tamamlanan yapım işi süreci boyunca davacı müvekkili tarafından tanzim edilen faturalar hakkında davalı tarafça yapılan bir itiraz ya da mevcut olan herhangi bir ihtirazı kaydında mevcut olmadığını, müvekkili şirket tarafından tanzim edilen faturalar neticesinde davalı tarafından kısmı şekilde ödemeler gerçekleştirildiği, yapılan ödemelerin cari hesap şeklinde geliştiğini, ilgili fatura bedellerinin tam karşılığının zamanında ödenmemesinin de müvekkili şirketin mağduriyetine sebebiyet verdiğini, davalı tarafın sözleşme koşullarına bu suretle de aykırı davrandığını, davacı şirket tarafından tanzim edilen faturaların toplamının — davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının ise — tutarında olduğu, davalı tarafın bakiye — borcunun bulunduğunu, ancak taraflarınca başlatılan icra takibinde — olarak talep /edildiğinden, icra takibinde eksik talep edilen —- kısım için başlatılacak yasal takip ve alacak haklarını saklı tuttuklarını; taraflar arasında yapılan sözleşmeler uyarınca belirlenen iş ve ek işlerin tümünün davacı şirket tarafından yerine getirilmesine rağmen fatura bedellerinin davacı şirkete zamanında ödenmediği, yapılan harici görüşmelerden netice alınamaması üzerine,— icra dosyası ile icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafından itirazda bulunulduğu ve İcra Müdürlüğünün — tarihli karar tensip tutanağı ile takibin durdurulmasına karar verildiğini; davalarının kabulünü, davalı borçlu tarafından—— sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptalini ve takibin devamını, haksız ve kötü niyetli itirazda bulunan borçlu aleyhine İcra İflas Kanunu m.67/2 uyarınca takip miktarının 20’sinden aşağı olmamak üzere icra İnkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında iki adet sözleşmenin bulunduğunu, her iki sözleşme konusu işlerin sözleşmede öngörülen süresinde ve ihale dökümanında yer alan uygulama projelerine uygun olarak ve yine bunlara ilişkin —– de uygun olarak bitirdiğini ve müvekkiline teslim etmiş olsaydı dahi, müvekkilinde oluşacak alacağının—-olacağını, davacı şirketin hem süreyi aştığını hem de her iki ihale konusu işi tamamlayıp teslim etmediğini, davacı şirketin sözleşme şartlarına uymaması, hala hem projeye ve hem de mahal listeye aykırı kusurlu işlerinin mevcut olması sebebiyle müvekkili işverenin belediyenin cezai kesintilerine maruz kaldığını, bu sebeple davacı şirketin her iki işi süresinde ve projesine ve mahal listesine uygun olarak yapıp teslim etmiş olsaydı ancak hak etmiş olabileceği—- etmediğini, müvekkilinin davacı şirkete hakkettiğinden daha da fazla ödeme yapmış durumda olduğunu, davalı şirketin üstlendiği yapım işinin henüz tamamlamış olmaması, eksik ve hatalı işleri ve vaki gecikmesi sebebiyle müvekkilinin işveren —— cezai kesintilerden dolayı, davacı şirkete yapmış olduğu ödeme kadar dahi işveren belediyeden tahsilat yapamadığını, sözleşmelerin her ikisinde de —- gayet açık olduğunu, davacının alacağını dayandırdığı faturaların usulüne uygun keşide edilmediğini, bu faturaların davacı şirket ile müvekkili arasındaki —– hükümlerine uygun olarak gerçekleşen ve tanzim olunan hakkedişlere binaen keşide edilen faturalar olması gerektiğini, her —–, her iki tarafı da bağlayıcı şekilde hakkedişlerin ve buna müsteniden keşide edilen faturaların hangi koşullara bağlı olduğunu, hakkediş raporlarının nasıl tanzim edileceğini buna dayalı olarak faturaların nasıl keşide edileceğini açıkladığını,— ödemelerin yapım işlerin ——- —- hakkediş tutarından, bir evvelki hakkediş vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir” denildiğini, —- eklendikten sonra bulunan miktarın fatura miktarı olduğunu ve fatura miktarından alınması gereken vergiler kesildikten sonra kalan kısmın ödemesinin yapıldığını, bu durumda fatura miktarı ile ödeme yapılan miktar arasında kesintilerden dolayı fark olacağının sözleşme gereği olduğunu, davacının cezası ve kesintilerinin olduğuna itiraz etmediğini, bu yasal mevzuata göre davacı şirketin fatura keşide etmeden önce faturaya dayandırdığı sözleşme gereği yaptığı işlerin listesi, yapılan işlerin miktarları, tutarlarını içeren hakkediş raporlanı tanzim etmesi gerektiğini ve müvekkiline sunulması gerektiğini, yapılan işlerin müvekkili tarafından kontrol edilmesi, bu kontrolün karşılıklı imzalanması, bu yapılan işlerden yapılan kesintilerde düşüldükten sonra kalan hakkedişlere göre fatura tanzim edilmesi gerektiğini, davacı şirketin bu şeklide ne tanzim ettiği bir hakkediş ve ne de tanzim olunan hakkedişe müsteniden keşide edilen bir fatura olduğunu, hakkedişlerin hangi koşullarda nasıl ödeneceğinin yapım işleri genel şartnamesinde açıkça yer aldığını, anılan faturaların usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğini, ayrıca izah edildiği veçhile usulüne uygun geçici hakkediş raporları tanzim edilip buna müsteniden fatura keşide edilmesi gerekirken içeriği usulüne uygun olmayan ve hakkedilmeyen alacağa binaen fatura tanzim edildiğini, hatta alabileceği azami rakamı aşan fatura düzenlendiğini belirterek davanın reddini, masraf ve vekalet ücretinin davacı uhdesine tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava taraflar arasında imzalanmış olan —–kaynaklı eser sözleşmesinden kaynaklı olarak bakiye alacak talebi için başlatılan icra takbine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı ile davalı arasında düzenlenmiş olan her iki eser sözleşmesinin de götürü usul eser sözleşmesi olduğu görülmüştür.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış dosya dava konusu inşaatların hangi aşamada olduğunun ve yapılan işlerin tespiti hususunda bir inşaat bilirkişi marifetiyle mahallinde keşif yapılması hususunda — talimat yazılmış, teknik bilirkişi raporunda özetle;—-yapımının tamamlarıdığı ve kullanımda olduğu tespit edilmiştir. Bu işin tamamı, anahtar teslimi olarak davacı —- tarafından yapılmıştır. Bu binada yapılan işler yukarıda genel olarak tespit edilmiştir. Dava konusu —-kullananlar tarafından her hangi bir sorun belirtilmemiş olup keşifte ayıplı işe de rastlanmamıştır. Ayrıca işlerin Geçici Kabul ve Kesin Kabulü yapılmıştır.
B. Tespit konusu —– yapımının tamamlandığı ve kullanımda olduğu tespit edilmiştir. Bu işin tamamı, —– olarak davacı—- tarafından yapılmıştır. Bu binada yapılan işler yukarıda genel olarak tespit edilmiştir. Dava konusu—- kullananlar tarafından her hangi bir sorun belirtmemiş olup —- rastlanmamıştır. Ayrıca işlerin —– şeklinde rapor tanzim edilmiştir.
Tarafların ticari defter ve belgelerinin incelenmesi hususunda dosya mali müşavir bilirkişiye tevdii edilmiştir. bilirkişi raporunda özetle;—- yıllarına ilişkin ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu, Davalının ——-yılına ilişkin bilanço esasına göre tutulan ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK hükümlerine göre zamanında yapıldığı, TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğu,
B-Davacı —– Dosya kapsamında yer alan teknik bilirkişi raporunda sözleşme kapsamındaki işlerin davacı şirket tarafından yapıldığının, ayıplı işe rastlanılmadığının, geçici kabul ve kesin kabulünün yapıldığının belirtildiği, her ne kadar taraflar arasındaki sözleşme götürü bedel anahtar teslimi sözleşme ise de, davacı tarafından sözleşme kapsamında yapılan işler ve ek işlere ilişkin olarak düzenlenen faturaların her iki tarafın defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalı tarafından faturalara süresinde itiraz edildiğine, ayıplı yapıldığına dair ihbar, ihtar vs. aksini ispatlayıcı nitelikte dosya kapsamında somut delil sunamadığı, böylelikle davacı tarafından verilen hizmetin ispatlanmış olduğu,
C-Davacı Alacağı Yönünden : Davacının sözleşme konusu işleri ve ek işleri ispatından sonra bu defa takip konusu tutarın ödendiğinin ispat yükünün kendisine geçtiği, dava dosyasında —-ödeme belgesi bulunmadığı, davacı tarafından dava dosyasına sunulan davalı tarafından yapılan ödemelere ilişkin sunduğu dekontların tamamının davacı kayıtlarında zaten yer aldığı, davalının kendi defterinde yer almamasına rağmen davacının defterlerinde davalı lehine yer alan —- tutarlı dekontun ilave ödeme olarak davacı ikrarı anlamında olduğundan bu tutarın davacı alacağından tenzil edilmesi ile, davacının—— alacağını talep edebileceği,
D-Faiz: davacı/alacaklı takip öncesinde faiz talebinde bulunmadığı için taleple bağlılık kuralı gereği bu konuda değerlendirme yapılmayacaktır. —- kısmen va da tamamen Davacı lehine hüküm kurması halinde; tarafların tacir olması, işin ticari iş olması, temerrüt faiz oranının önceden kararlaştırılmamış olması münasebetiyle, takip sonrasında hükmolunacak davacı alacağı için — kapsamında kanuni faiz talebinin yerinde olduğu, —ait olmak üzere, dosyanın mevcut delil durumuna göre Davacının; Davalı tarafından — dosyasına yapmış olduğu itirazın —- davacı asıl alacağı yönünden iptalini isteyebileceği, Ancak, —- gerek savunmalarının tümü ve gerekse faize hasren tamamen davalı müdafaaları yönünde hüküm kurmak hususunda da hiç şüphesiz muhtar bulunduğu, İCRA İNKÂR TAZMİNATI VE sair hususların yüce yargı makamının münhasır takdiri içinde kaldığı, kanaatlerine ulaşılmıştır ” şeklinde rapor düzenlenmiştir.
—tarihli bilirkişi raporu sadece defter incelemesine dayanmakta olup mahkememizce hükme elverişli ve yeterli görülmemiş —- bilirkişi heyeti raporu alınmıştır. Bilirkişi heyeti bu raporunda taraflar arasında ———–işlediği kabulü ile hesaplamaları ve değerlendirmeleri yapmıştır.
Taraflar arasında imzalanmış olan —– incelenmiş sözleşmenin önemli maddeleri aşağıda alıntılanmıştır.
1.1.Bu sözleşme, bir tarafta—- diğer tarafta —— arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.
—- İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı
3.1.İşin adı: —–
3.2.İşin yapılma yeri: —-
3.3.İşin niteliği, türü ve miktarı: —-
—– Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1.Bu sözleşme, ——- yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için alt yüklenici tarafından teklifedilen —— toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
6.2.Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, alt yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.
Madde 27 — Sözleşme kapsamında yaptırabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi
27.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin taşfiyesine ilişkin hususlarda yapım işleri genel şartnamesi hükümleri uygulanır
Madde — 28 Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat
28.1.Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır…” şeklinde belirtilerek taraflar arasında—- tarihinde tanzim edilerek imza altına alındığı görülmüştür.
Yine taraflar arasındaki diğer eser sözleşmesine konu olan——- incelenmiş önemli maddeleri aşağıda alıntılanmıştır.
madde 1 — Sözleşmenin Tarafları
1.1.Bu sözleşme, bir tarafta— diğer tarafta——-arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir.
Madde 3 – İşin adı, yapılma yeri, niteliği, türü ve miktarı
3.1.İşin adı: —–
3.2.İşin yapılma yeri: —–
3.3.İşin niteliği, türü ve miktarı: ——-
Madde 6 – Sözleşmenin türü ve bedeli
6.1.Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen —– toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.
Madde 24 — Sözleşme kapsamında yaptırabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin taşfiyesi
24.1. Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin taşfiyesine ilişkin hususlarda yapım işleri genel şartnamesi hükümleri uygulanır.
Madde — 25 Sözleşmede bulunmayan işlere ait birim fiyat
25.1.Sözleşme ve eklerinde birim fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli, —–ine göre hesaplanır…” şeklinde belirtilerek taraflar arasında tanzim edilerek imza altına alındığı görülmüştür.
Taraflar arasındaki ——- ait esere ait yapım işi sözleşmesinde işe başlama ve bitirme tarihi — belirtilmiş buna göre imza tarihinden—sonrası yer teslimi yapılacağı ve — içinde geçici kabule hazır hale getirileceği hükme bağlanmıştır. — gereği iş programı düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir. — göre yüklenicinin vergi resim harç gibi benzeri yükümlülüklerde artışa gidilmesi halinde fiyat farkı talep edemeyeceği belirtilmiştir. Yine — Maddesi gereği yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitiremediği taktirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin — oranında gecikme cezası uygulanacağı , —- gecikme cezalarının ayrıca protesto çekmeye gerek olmaksızın yükleniciye yapılacak hak ediş ödemelerinden kesileceği belirtmiştir. — önemli olup yukarıda alıntılanmıştır.
Yine taraflar arasında imzalanmış olan — sözleşmesinin bir kısım önemli maddeleri de yukarıda alıntılanmıştır. Yukarıdaki — Maddede iş programının düzenlenmesi gerektiği, sözleşmenin —- alt yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitiremediği her gün için sözleşme bedelinin — oranında gecikme cezası uygulanacağı,——— bulunmayan işlerde birim fiyatlara dair —yukarıda sözleşmeye paralel olarak düzenlenmiş ve imza altına alınmıştır.
Taraflar arasında götürü usulde düzenlenmiş —- bulunmaktadır. Sözleşme hükümlerine taraflar uymamış, bir iş programı düzenlenmemiş, yer teslimine dair yazılı bir tutanak ibraz edilmemiş, geçici ve kesin kabul tutanakları sunulmamış, hak ediş raporlarına rastlanmamıştır. Sözleşmedeki hükümlere her iki tarafın da uymadığı açıktır. Öte yandan sözleşmeler götürü usul olmasına rağmen davalı yanca bir kısım ödemeler yapılmıştır. İşin sözleşmede belirtilen süre içinde tamamlanmadığı açık olup idarece asıl yükleniciye her iki sözleşme için de ek süreler verilmiştir. Davalı yanca sözleşmenin feshedildiği, işlerin ayıplı yapıldığı veya yükleniciye el çektirildiğine dair herhangi bir yazılı delil ibraz edilememiştir.
Öte yandan davacı yanca bir kısım fazla imalatların yaptırıldığı iddia edilmiş hatta bu hususta faturalar keşide edilerek davalıya tebliğ edilmiştir. Davalı yanca fatura içeriklerine ilişkin süresi içinde itirazda bulunulmamıştır. Fazla imalat yaptırıldığı —–ile asıl yüklenici arasındaki işlem dosyasından da açıkça görülmektedir. Bir kısım tutanaklara da nitekim fazla işlerin yaptırıldığı geçmiştir.
Talimat yolu ile alınan——- bilirkişiden dava konusu iki eserin keşif tarihi itibarı ile mevcut halinin tespitinin talep edildiği ve eserlerin keşif tarihi itibarı ile durumlarının tespitinin yapıldığı, mali müşavir bilirkişinin de taraf defter incelemesi ile sınırlı inceleme yaptığı anlaşılmakla—– evrakın incelenmesi, taraflar arasındaki ——- yapım işi sözleşmesinde —- cevabına göre eserin geçici kabulünün — kesin kabulünün –tarihinde yapılmış olması,——olması, bu tarihlerden önce ve sonra yüklenici olan davalıya kesilen cezalar , hak edişler, her iki eser için eserlerin teslim edilmesi gereken zamana ilişkin sözleşme hükümleri , daha evvel alınan inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelenmek sureti ile davacının varsa alacağının tespiti için dosyanın inşaat mühendisi ile nitelikli hesaplama uzmanına tevdii edildiği, bilirkişi raporunda özetle;—-arasında İmzalanan sözleşmeye göre —- götürü bedel olarak taahhüt edilen işlerin tamamlanmasına ilişkin belgeler incelenmiş olup imalat süresince—- tarafından düzenlenen yer tesİlm tutanağı, hakkediş raporu, geçici teslim tutanağı, iş artış talebi, süre uzatım talebi vb. belgelere ulaşılamadığı,
——-arasında düzenlenen yer teslim tutanağı, hakkedişler, iş değişiklik gerekçe raporları, gecikme cezaları, gecikme cezası itirazları dikkate alınarak incelenen dosyalarda iş bedeli sözleşme bedelinin — tamamlanmıştır. ——olarak belirlendiği,
—- arasında düzenlenen yer teslim tutanağı, hakkedişler, iş değişiklik gerekçe raporları, gecikme cezaları, gecikme cezası itirazları dikkate alınarak incelenen dosyalarda iş bedeli sözleşme bedelinin — tamamlanmıştır.—- uygulanan cezalar göz önüne alınarak —— olarak belirlendiği,
—–bedel ile tamamlamış olabileceği,
—– alacak bedeli bulunduğu,
—- işlere ilave olarak talep edeceği bir bedel var ise bu bedel ekteki evraklar ile tespit edilemediği,
*Davacı alt yüklenicinin itirazın kaldırılabilmesi için teslim borcunu ifa ettiğini ispat etmesi gerektiği,
*Bu aşamada teslim borcunun ifa edildiğinin somut delillerle ortaya konulamadığı, Sonuç ve kanaatine varılmıştır”şeklinde rapor düzenlenmiştir.
Eser sözleşmesinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmıştır.——- Taşınmaz mallarla ilgili eser sözleşmelerinde teslim borcu taşınmaz üzerinde kararlaştırılan eserin yapılıp tamamlanmasından sonra iş sahibinin fiili hakimiyetine terk veya kullanmasına engel olan durumların ortadan kaldırılması sureti ile gerçekleştirilir.Teslim yapılması bir hukuki işlem olmayıp maddi vakıadır. Teslimin yapıldığı ve bedele hak kazanıldığını kural olarak yüklenici ispat etmek zorundadır. Teslim olgusu eser sözleşmelerinde önemli sonuçlar doğuran bir vakıadır. 6098 sayılı TBK’nın 474/1. Maddesi hükmünce açık ayıplarda muayene ve ihbar süresi 478. Maddesine göre zamanaşımı süresi , teslim tarihinden itibaren başlayacağı gibi 479. Madde gereğince iş sahibinin bedel ödeme borcu teslimle muaccel olur. Bunun yanında—– kusurların giderilmesi davalarında bedelin teslim tarihinden itibaren makul süre içinde açılması gerektiğini belirterek buna göre hesaplanacağını kabul etmek sureti ile teslim olgusuna başka bir hukuki sonuç bağlamıştır. —— Somut olayda eserin teslim edildiği tarihe ilişkin taraflar arasında yazılı olarak düzenlenmiş bir tutanak olmasa da keşif tarihinde her iki eserin de fiili olarak kullanımda olduğu, eksik veya ayıplı bir imalat bulunmadığı yerinde tespit edilmiştir.
Eser sözleşmelerinde ana kural öncelikli ifa yükleniciye ait olduğundan yüklenici tarafından tamamlanıp teslim edilmedikçe iş sahibi ödemezlik defini ileri sürerek ödemeden kaçınabileceği gibi eksik ve kusurlu teslim ve ifa halinde de iş bedelinin bunların giderim bedeli kadarlık kısmını yada tamamını ödemekten kaçınma hakkına haiz olacaktır.
Eser sözleşmelerinde yüklenicinin açtığı iş bedelinin tahsili davasında eserin ayıp ve eksik olduğun savunması mahsup itirazı mahiyetinde olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir. —-
Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamıştır. —— yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak tanımlanmaktadır. Diğer bir ifade ile önceden ve kesin olarak belirlenmiş tayin edilmiş ücrete götürü ücret denir. Götürü bedel kararlaştırılan işlerde yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır.—–gereği kural olarak öngörülenden fazla emek ve mesrafı gerektirmiş olsa dahi belirlenen bedelin arttırılması istenemez. Bu haliyle götürü bedelli sözleşmeler iş sahibi yararınadır. Yüklenicinin zarara uğramaması için götürü bedelli eser sözleşmesi yaparken —– devamı süresince bunlarda meydana gelecek artışları öngörüp irdelemek sureti ile hesabını buna göre yapmalıdır. Yüklenicinin işi eksik ve kusurlu bırakması halinde hak ettiği iş bedeli fiziki oran yöntemine göre hesaplanmalıdır. Götürü bedelli işlerde iş bedelinin tamamının ödenmesi halinde eksik ve kusurlu işlerin —— teslim ve ayıpların ortaya çıktığı tarihten itibaren dava açılabilecek makul süreden sonraki mahalli piyasa rayiçlerine göre talep edilebilir. Taraflar arasındaki ——- kapsamında — tarihine kadar işin tamamlanmasına kadar olan —- günlük gecikme nedeni ile — gecikme cezası kesintisi uygulanmıştır. Yine—- tarihinde yapılan iş yeri tespit tutanağında — tamamlanması için — tarihine kadar süre verilmiştir. Verilen süre içinde eksiklikler tamamlanmamış olup mevzuattan kaynaklanan –bekleme süresi sonu olan — tespit tutanağı tutulmuş olup geçici kabulde daha önce sunulan — maddesinin yapılmadığı tespit edilmiştir. Bilirkişi heyeti bu — için uygulanan nesafet kesintisini —- olarak belirlemiştir.
—– tarihinde yapılması gereken işlerin tamamlanmadığı,— tarihinde yapılan iş yeri tespit tutanağında geçici kabul eksiklerinde görüldüğü belirtilen — tamamlanması için — tarihine kadar süre verildiği, verilen süre içinde— eksikliklerin tamamlanmadığı, bu eksikliklerin bir kısmının dava dışı — tarafından yapıldığı, —- tarafından tutulan tutanakta yapılan işin sözleşme eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızalarının bulunmadığı —- oluşan eksiklerin ise düzeltilmediği, bunlardan dolayı uygulanması gereken nesafet kesintisinin— olduğu,—– geçici kabul eksikleri namı hesabına yapım işi kapsamında geçici kabulde belirtilen eksikliklerin —– yaptırıldığı ve —–işlem dosyasına göre bu bedelin asıl yüklenici davalıya yansıtıldığı, hak edişinden düşüldüğü görülmüştür.
—-Sözleşme ilişkisinin varlığının yazılı delille ispatı gerekir ise de sözleşme ilişkisi bulunduğu ispatlanmış ise yapılan veya yapılmayan işlerin ne olduğu, fazla yapılan iş olup olmadığı konusu hukuki işlem niteliğinde olmadığından, bu nedenle senetle ispat kuralına tâbi bulunmadığından tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir. Kural olarak sözleşmenin ifa sürecinde gerçekleşen imalâtın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir. —- sözleşme dışı iş yapılmış ve bunun iş sahibinin yararına olması durumunda sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan —- maddelerine göre vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelinin istenebileceği kabul edilmektedir. ” belirtmiştir. —–
Sözleşmede fazla işin yapılması ön görülmüş ve bedelin nasıl hesaplanacağı da kararlaştırılmış ise sözleşmede belirlenen bu yönteme göre hesaplanacaktır. Sözleşmede fazla işin yapılması öngörülmüş olmamakla birlikte iş sahibinin talimatı ile yada iş sahibinin talimatı olmaksızın işin gereği olarak fazla imalat yapılması mümkündür. Bu şekilde yapılan fazla imalatların bedeli iş sahibinin yararına olması ve kamu düzenine aykırı olmaması koşulu ile ———uyarınca mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanıp ödenir. Eser sözleşmelerine ilişkin fazla iş konusunda genel kural budur. Yani sözleşmede bir hüküm var ise belirlenen bu yönteme göre hesaplama yapılacaktır. Davacı yanın her iki eser sözleşmesi kapsamında bir kısım fazla imalatlar yaptığı sabittir. Nitekim bu durum hem asıl yüklenicinin ——işlem dosyasından görülmekte hem de alt yüklenici olan davacının fazla işler için düzenlemiş olduğu faturaların davalı asıl yüklenici tarafından itiraz edilmeyerek ticari defterlerine kayıt edilmesinden ve — formunda beyan edilmesinden açıkça anlaşılmaktadır. Fazla iş konusunda her iki sözleşmede de sözleşme ve eklerinde birim fiyat bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedeli yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre hesaplanır düzenlemesi mevcuttur. Fatura sözleşmenin yapılması ile değil ifa edilmesi ile ilgili bir ticari belgedir. Fatura malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami— düzenlenir. Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren — içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamış ise bu içeriği kabul etmiş sayılır. Faturayı alan kişinin aldığı tarihten itibaren —- içinde itirazda bulunmaması sonucu bu faturanın kapsamını kabul etmiş sayılabilmesi için faturanın yanlar arasındaki yazılı sözleşme şartını değiştirir nitelikte olmaması gerekir. Sözleşmeye uygun olarak düzenlenmemiş bir faturaya süresinde itiraz edilmemesi içeriğinde gösterilen bedelin kesinleşmesi sonucunu doğurmaz. Bilindiği üzere Ticari defterler kesin delillerdendir. Ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için her iki tarafın da tacir olması gerekir. Taraflardan biri tacir değil ise ticari defterlere delil olarak dayanılamayacaktır. Ticari defterlerin aksini karşı taraf ancak diğer kesin deliller ile ispat edebilecektir.—– Sayılı içtihadı birleştirme kararında da bu gerekçeye işaret edilmiştir. Faturanın delil olması ile ticari defterlerin delil olması birbirinden farklıdır. Fatura karşı tarafça ticari defterlerine kayıt edilmiş ise burada delil olan fatura değil ticari defterlerdir. Ticari defterler uyumlu olmadığı için lehe delil değeri bulunmasa da karşı çıkılan faturanın ticari defterlere kayıt edilmiş olması halinde ticari defterler aleyhe delil oluşturacaktır. Davacı yanın fazla iş kalemleri ile ilgili düzenlemiş olduğu faturanın sözleşmenin ilgili hükümlerine göre düzenlenip düzenlenmediği belli değildir. Ancak davacı yanca kendisine yaptırılan ilave fazla işler konusunda düzenlenmiş olan faturaların tamamı davalı yanca kabul edilerek ticari defterlere işlenmiştir. Davalı yan tacir olup süresi içinde faturalara itiraz etmediği gibi söz konusu faturaları — işleyerek benimsemiştir. Burada artık faturanın değil ticari defterlerin delil vasfı ortaya çıkmakta olup , ticari defterlerin kesin delil olması ilkesinden hareketle davacının söz konusu ilave işler için faturada belirttiği miktar kadar ilave iş yaptığı artık her iki tarafın da ticari defterlerinden açıkça görülmektedir. İlave işler ile ilgili sözleşme hükmü, yukarıda yapılan eser sözleşmelerine dair genel açıklamalar, fatura ve ticari defterlerin delil vasfı bir bütün olarak değerlendirildiğinde ilave işlerle ilgili davacının fatura miktarınca davalıdan alacaklı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ayıplı işlerin varlığı teslim ile belirlenmiş ise iş sahibi ayıplı işlerin varlığını yazılı delil olan bu tutanak ile ispatlamış sayılacaktır. Sonrasında ayıpları kendisinin giderdiğini yüklenici ispat etmelidir. Yani ayıplar giderilmiş ancak hem yüklenici hem de iş sahibi bu ayıpları kendisinin giderdiğini iddia ediyorsa kural olarak bu ayıpları iş sahibinin giderdiği kabul edilecek ancak aksini yüklenici ispat edebilecektir. Kural olarak eksik işlerin varlığını iş sahibi, giderildiğini ise yüklenici ispat etmelidir.—-yukarıda ifa edildiği üzere eser sözleşmesi imzalandıktan sonra sözleşme feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı müddetçe imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla iş sahibi eserin kendisinin tamamladığını, yüklenicinin işi terk ettiğini, yani sözleşmenin sona erdiğini ispat etmekle yükümlüdür. —- Eksik olduğu belirtilen işler tamamlanmamış yani eksiklikler giderilmemiş ise yapılacak delil tespiti , keşif ve alınacak bilirkişi raporu ile eksik işlerin varlığı ve miktarı ispatlanabilecektir. Eksik olduğu belirtilen işler tamamlanmış ise burada fiili karine devreye girecek ve öncesinde tespit ettirilmiş bir eksiklik olmadıkça mevcut imalatların yüklenici tarafından yapıldığı ve bu kapsamda giderilmiş olan eksikliklerin de yüklenici tarafından giderildiği kabul edilecektir.—-tespit edilmiş en son bunlardan —– eksik işler bırakıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu bu eksik işlerin kim tarafından yapıldığı taraflar arasında ihtilaflıdır. Davalının eksik veya ayıplı işler ile ilgili bir ihtarı olmadığı, sözleşmeyi feshetmediği, davacıya işten el çektirmediği anlaşılmıştır. Kural olarak eser sözleşmesi imzalandıktan sonra sözleşme feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı müddetçe imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir. Bu nedenle —– sayılan eksik işlerin davacı tarafından tamamlandığı kanaatine varılmış kalan —- eksik işler için raporda belirtilen nesafet kesintisi davacı alacağından mahsup edilmiştir. Taraflar arasında imzalanmış olan—- ait eser sözleşmesi kapsamında davalı ——- en son tutulan — tutulmuş olup geçici kabulde daha önce sunulan —- maddesinin yapılmadığı tespit edilmiştir. Tamamlanmış olan — işin davacı yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekmiştir. —- kapsamında geçici kabul eksiklerinde görüldüğü belirtilen — eksikliklerin tamamlanması için — tarihine kadar süre verildiği, verilen süre içinde — maddelik eksikliklerin tamamlanmadığı, bu eksikliklerin bir kısmının dava dışı — tarafından yapıldığı, — oluşan eksiklerin ise düzeltilmediği, bunlardan dolayı uygulanması gereken ——- olduğu, ——- kabul eksikleri namı hesabına yapım işi kapsamında geçici kabulde belirtilen eksikliklerin—– yaptırıldığı ve —–işlem dosyasına göre bu bedelin asıl yüklenici davalıya yansıtıldığı, hak edişinden düşüldüğü görülmüştür.Davacının belirtilen bu eser sözleşmesi kapsamında —- oluşan eksik işleri tamamlamadığı sabit olup —–işlem dosyasından bu işlerden —adedinin Dava dışı firma tarafından —- davacı alacağından mahsup edilmiştir. Dava dışı firmaya ödenen — eksik bırakılan iş bedeli —– davacı alacağından mahsup edilmiştir.
Her iki tarafın da ticari defterleri incelenmiş neticede davacının davalıdan —– alacağı olduğu mali müşavir bilirkişi raporundan anlaşılmıştır. Davacının icra takibine konu ettiği faturaların tamamı davalının ticari defterlerinde kayıtlıdır. Süresi içinde faturalara itirazda bulunulmamış, ticari defterlere işlenmek sureti ile faturalar benimsenmiştir. Taraflar arasındaki eser sözleşmeleri gereği gecikme cezaları ayrıca bir protesto çekmeye gerek kalmaksızın yüklenici hak edişlerinden kesilmelidir. Bu kapsamda Bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere —- yapım işi kapsamında gecikilen gün — olup davacı alacağından —gecikme cezası mahsup edilmiştir. Diğer eser sözleşmesi olan— kapsamında davacının gecikme süresi nazara alınarak —- bedel hak edişinden kesilmiştir. Bu bedelin de davacı alacağından mahsubu gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamından davacının toplam alacağının ——-Davacı tarafından yapılması gereken işlerin dava dışı firma tarafından yapılması neticesi ——tarafından asıl yüklenici olan davalının hak edişlerinden yapılan kesinti) ——- davalıdan alacaklı olduğu sonucuna varılmıştır. Tüm dosya kapsamı, yukarıda yapılan tüm açıklamalar, atıf yapılan sözleşme hükümleri ve emsal içtihatlar birlikte değerlendirilmiş, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebi red edilmiş , davanın kısmen kabulü yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile;
A-Davalının —- dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile; Takibin —- asıl alacak üzerinden devamına,
B-Takip tarihinden itibaren asıl alacağa talep doğrultusunda alacak tamamen tahsil edilinceye kadar yasal faiz işletilmesine,
C-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
2-Kabul edilen alacak üzerinden 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken —- nispi harçtan peşin alınan 5.075,28 TL’nin mahsubu ile bakiye kalan 12.583,33 TL harcın davalıdan tahsiliyle hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı, 5.075,28 TL nispi harç olmak üzere toplam 5.111,18 TL harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 5.000,00 TL bilirkişi ücreti, 314,00 TL keşif harcı, 958,55 TL tebligat ve müzekkere masrafı olarak toplam 6.272,55 TL yargılama giderinin kabul ve red oranında göre hesaplanan 3.858,63 TL yargılama giderinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen kısım yönünden yürürlükte olan A.A.Ü.T uyarınca 26.545,49 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,
7-Davalı vekillle temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T hükümleri gereği red edilen miktar üzerinden hesaplanan 19.313,30 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-6100 Sayılı HMK’nun 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının taraflara iadesine,
Dair karar, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun İstinafa ilişkin hükümleri doğrultusunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki (2) haftalık süre içerisinde (HMK’nın 345. maddesi), mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak (HMK’nın 343. maddesi) ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamen ödemek (HMK’nın 344. maddesi) suretiyle, ———– Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere, tarafın / taraf vekillerinin yüzüne karşı, verilen karar oy birliği ile açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/02/2022