Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2022/860 Esas
KARAR NO :2023/291

DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:19/05/2017
KARAR TARİHİ:11/04/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı şirket arasında akdedilen, “Gözetim ve Kontrol Hizmetleri Sözleşmesi” gereğince, müvekkilinin davalıya kendi personeli ile Gözetim ve Kontrol Hizmeti sunduğunu, müvekkili tarafından davalıya verilen hizmet nedeniyle; 31.01.2017 tarih, … nolu, 8.439,43 TL ve 28.02.2017 tarih, … nolu 8.255,97 TL meblağlı 2 adet fatura düzenlenerek, davalı şirkete tebliğ ve teslim edilmesine rağmen bu fatura bedellerinin müvekkiline ödenmediğini, davalının müvekkiline; … 40. Noterliği 06/02/2017 tarih ve … yevmiye nolu ihtarname keşide ettiğini, müvekkili tarafından davalıya cevaben; … 6. Noterliği 22.02.2017 tarih ve … yevmiye sayılı ihtarname keşide edildiğini, borçlu şirketin zarar ve kusur iddiasına itiraz etmelerine rağmen, davalının haksız ve kötü niyetli olarak 27.02.2017 tarih, 122214 nolu, 11.210,00 TL faturayı, 17.01.2017 tarihinde meydana gelen hırsızlık nedeniyle çalınan mal bedeli açıklaması ile düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, müvekkili tarafından … 53. Noterliği 04.04.2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname ile faturaya itiraz edildiğini, müvekkili tarafından, iki adet fatura alacak bakiyesinin ödenmemesi üzerine, davalı hakkında, …. İcra Müdürlüğünün 2017/… E. icra takibi başlatıldığını, davalıya ödeme emrinin 29/03/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının borcun 11.210,00 TL kısmına itiraz ettiğini, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalının takibin dayanağını oluşturan fatura yada fatura bedellerine karşı hiçbir itirazı bulunmadığını, fatura bedellerini ödediği konusunda da hiçbir savunması bulunmadığını, davalının haksız ve kötü niyetle yaşandığı iddia edilen hırsızlık eylemi sonucu oluştuğu iddia edilen zararı müvekkilinden talep ettiğini, bu zararını müvekkilinin davalı nedindeki alacağından mahsup etmeyi amaçladığını, oysa müvekkilinin alacaklı olduğunun tüm dosya kapsamında kanıtlanacağını, bu nedenlerle davanın kabulü ile …. İcra Müdürlüğünün 2017/… Es sayılı dosyasına yapılan haksız itirazının iptalini, takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsilini, haksız itiraz nedeniyle likit bir alacağa dayalı takibin durması nedeniyle davalının %20den aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle;
müvekkili ile yapılan 07.10.2016 tarihli Gözetim ve Kontrol Sözleşmesine” uygun hizmetin yerine getirdiğini ileri sürmesine rağmen davalı şirkete … 40.Noterliği 06.02.2017 tarih ve … yevmiye nolu ihtarname ile; “sözleşmenin 3.1 maddesi ve 3.7 maddesi gereğince şantiyede 17.01.2017 tarihinde meydana gelen hırsızlık sırasında davacı çalışanının lavaboya gittiği yönündeki” İfadesi doğrultusunda uğranılan 9.500,00 TL zararın davacı şirkete ait olacağının” bildirildiğini, bu nedenle davacının sözleşmeye uygun hizmetini yerine getirmiş olduğunu, keşide edilen faturalara itiraz edilmediği hususunun doğru olmadığını, davacı vekili tarafından keşide edilen … 40.Noterliği’nin 22.02.2017 tarih, … yevmiye nolu cevabi ihtarnamesinde; 17.01.2017 tarihinde gözetim ve kontrol görevi yürüttüğü … yan yol üzerinde 52 pafta, 61 ada 23 parselde bulunan Nivo şantiyesinde meydana gelen hırsızlık olayında kusurlu olmadıklarını şantiyeye araç ve yaya girişini önleyecek hiçbir unsur bulunmadığını tek kişilik vardiya ile kontrolün sağlanmasının mümkün olmadığını” belirttiğini, ancak davacı şirketin tacir olup basiretli iş adamı gibi davranarak birden fazla güvenlik görevlisi bulundurmak, kontrol ve gözetim için bütün tedbirleri almak zorunda olduğunu, davacının araç ve yaya girişi konusunda bariyer ile ilgili bir talebinin olmadığını, hırsızlık yapmak için girilen şantiyede görevlinin lavaboya gitmesi durumunda bariyer olsa dahi sonucun değişmeyeceğini, davacının elemanının verdiği ifadede; “…hırsızların 6 dakika içeride kaldığını beyan etmesi karşısında çalışanın lavabodan olay yerine gelmesi, durumu emniyet güçlerine bildirmesi, elemanlarını uykudan kaldırması gibi görevleri yapması ve önlemesinin” mümkün olmadığını, bu nedenle davacının kusuntu olarak sözleşmeyi yerine getirmediği ve müvekkili şirketin zarara uğramasına neden olduğunun aşikar olduğunu, davacı vekili her ne kadar davacının keşide ettiği faturalara itiraz edilmediğini iddia etse de, müvekkili tarafından keşide edilen zarar faturasının iade edildiği, bu nedenle faturaların kesinleştiği iddialarının yerinde olmadığını, davacı şirket tarafından fatura keşide edilip müvekkiline tebliğe edilmeden önce müvekkili tarafından davacı tarafa … 40. Noterliğinin 06/02/2017 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, zararın talep edileceğinin belirtildiğini, bu nedenle davanın haksız ve mesnetsiz olup talebin likit olması ve davanın kötü niyetli olarak açılmış olması nedeniyle takip miktarının %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
Mahkememizin 07/05/2019 tarih, … sayılı kararında; “….. İcra Müdürlüğü’nün 2017/… esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 16.695,40 TL alacağın tahsili için faturaya dayalı olarak genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından yasal 7 günlük süre içinde borcun tamamına, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu anlaşılmıştır.
Tüm deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş Bilirkişiler Prof. Dr. … tarafından hazırlanan 10/12/2018 tarihli bilirkişi heyeti raporunda sonuç olarak; ” Davacı tarafından 22.03.2017 tarihli icra takibinde; Davalıya kestiği son iki faturadan kaynaklı 16.695,40 TL asıl alacak talep edildiği, 17 05 2017 tarihinde icra dosyasına 6.577,98 TL ferileri ile birlikte ödeme yaptığı, bu tutarın içerisinde 5.485,40 TL’nin davacının asıl alacağı için ödendiği, davacının 16.695,40 TL alacağından 5.485,40 TL mahsup edilmesi ile davacı tarafından kabul edilmeyen 11.210,00 TL davalı faturası kadar bakiye kaldığı, ancak davalı personelleri tarafından 17.01.2017 hırsızlık malların değerinin 8.130,00 TL + 1.463,40 TL % 18 KDV olmak üzere 9.593,40 TL olarak hesaplanması gerektiği, buna göre, davacının 11.210,00 TL – 9.593,40 TL (zayi olan malların KDV dahil tutan) olmak üzere = 1.616,60 TL bakiye alacağının kaldırın hesaplandığı, TCMB verilerinden 22.03.2017 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %9,75 olduğu görüldüğünden, davanın belirlenen 1.616,60 TL asil alacağına takıp tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli oturak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,” sonuç ve kanaatine varıldığı mütala edildiği anlaşıldı.
İddia, savunma, alınan bilirkişi raporu, icra dosyası ve tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, davacı şirketin davalı şirkete güvenlik hizmeti sunduğu, bu hizmet nedeniyle alacağının bulunduğu, alacağının tahsili talebiyle …. İcra Müdürlüğü’nün 2017/… Esas sayılı icra takip dosyası açtığı, takip sırasında ödenen bedelden kalan bakiye olan 11.210TL kadar halen alacaklı olduğu, davalı borçlunun ise taraflar arasındaki sözleşmeye veya takip miktarına itirazı bulunmayıp, güvenlik hizmeti sunulduğu esnada gerçekleşen hırsızlık olayının davacının görevini tam yapmaması nedeniyle meydana geldiği, bu nedenle hırsızlanan malların bedelinin borcundan mahsup edilmesine dair takas mahsup talebinde bulunduğu anlaşılmıştır. Davalı tarafça hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar ile ilgili takas mahsup talebinde bulunulmuş ise de henüz davalı alacağının muaccel hale gelmediği, eldeki davada bunun değerlendirilmesinin yapılamayacağı gözetilerek bilirkişi raporunun denetime açık, karar vermeye elverişli olduğu anlaşıldığından davalının dava değeri kadar davacıya borcunun olduğu saptandığından hükme yeterli olduğu anlaşılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulüne, itirazın iptaline, alacak faturaya dayalı olup likit olduğundan kabul edilen alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜNE, davalının ….İcra Müdürlüğü’nün 2017/… E.sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 11.210,00 TL asıl alacak yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi İŞLETİLMESİNE,
2-Davacının icra inkar tazminatının kabulü ile hükmolunan alacak miktarının %20 si olan 2.242,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine…” karar verildiği,
Kararın davalı vekili tarafından istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin 16/11/2022 tarih, 2020/1111 Esas ve 2022/1312 Karar sayılı ilamında; “…
HMK’nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde;
Dava, taraflar arasında imzalanan Gözetim ve Kontrol Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca devam eden ticari ilişki kapsamında, davalı şirketçe düzenlenmiş olan fatura bedellerinin davalı şirket tarafından ödenmediği iddiası ile başlatılan alacağın tahsiline ilişkin icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı tarafından …. İcra Dairesi’nin 2017/… E sayılı dosyasında 16.695,40 TL asıl alacağın, takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili istemiyle başlatılan icra takibine ilişkin ödeme emrinin 29/03/2017 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından 31/03/2017 tarihinde, itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, davanın İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir.
Davalı vekili icra takibine yaptığı itirazda, takibe dayanak yapılan faturalara itiraz etmemiş, faturanın konusunu oluşturan davacı tarafça verilen şantiye güvenlik hizmetinin ifası sırasında meydana gelen hırsızlık olayında davacı şirket çalışanlarının kusuru bulunması nedeniyle uğranılan zararının tazmini amacıyla 27/02/2017 tarih 11.210,00 TL tutarında fatura tanzim edildiğini, bu nedenle davacı şirket tarafından düzenlenen faturalardan davalı şirket tarafından keşide edilen 11.210,00 TL fatura alacağı mahsup edildiğinde bakiye 5.485,00 TL davalı şirketçe ödenmek istenmesine rağmen davacı şirketçe bakiye alacak yerine takip konusu yaptığı 16.695,40 TL’nin talep edilmesi nedeniyle takip konusu alacağı kabul etmediklerini, borca ve ferilerine itirazları doğrultusunda takibin durdurulmasını talep etmiştir.
Taraflar arasında imzalanan 07.10.2016 tarihli “Gözetim ve Kontrol Sözleşmesi” incelendiğinde, sözleşmede davacının “hizmet veren”, davalının “hizmet alan” olarak yer aldığı, sözlemenin konusunun “gözetim ve kontrol” faaliyetine yönelik olduğu, davacı hizmet veren iş bu sözleşme uyarınca davalı hizmet alanın …/İstanbul adresinde bulunan … Şantiye Sahası’nın giriş ve alanlarının kontrolü için tüm gerekli işlemleri yerine getireceği kararlaştırılmış olup tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı sözleşmenin 3.1 maddesinde; “hizmet veren, bu sözleşme uyarınca hizmet alan’ın faaliyet sınırları dahilinde bulunan şantiye sahasının gözetim ve kontrolü için gerekli tüm iş ve işlemleri yerine getirecektir.” 3.2 maddesinde; “hizmet veren, sözleşme süresince her vardiyada 1 (bir) personel olmak üzere vardiyalı sistemde toplam 3 (üç) personel çalıştıracaktır.” 3.7 maddesinde; “hizmet veren ve/veya çalıştırdığı personelinin adli makamlarca kanıtlanmış kasıt, kusur ve ihmali neticesinde hizmet alan’ın uğrayacağı her türlü zarar ve ziyan hizmet veren tarafından karşılanacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.
Mahkemece, bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan raporda özetle “… Taraflar arasındaki sözleşmenin 3.7 maddesinin “hizmet veren ve/veya çalıştırdığı personelinin adli makamlarca kanıtlanmış kasıt, kusur ve ihmali neticesinde hizmet alan’ın uğrayacağı her türlü zarar ve ziyan hizmet veren tarafından karşılanacaktır.” hükmüne göre mahkemenin takdirinde olmak üzere davacının, zayi olan malların bedelinden sorumlu olacağı buna göre davacı tarafından 22.03.2017 tarihli icra takibinde; Davalıya kestiği son iki faturadan kaynaklı 16.695,45 TL asıl alacak talep edildiği, 17/05/2017 tarihinde icra dosyasına 6.577,98 TL ferileri ile birlikte ödeme yapıldığı, bu tutarın içerisinde 5.485,40 TL’nin davacının asıl alacağı için ödendiği, davacının 16.695,40 TL alacağından 5.485,40 TL mahsup edilmesi ile davacı tarafından kabul edilmeyen 11.210,00 TL davalı faturası kadar bakiye kaldığı, ancak davalı personelleri tarafından 17/01/2017 hırsızlık mallarının değerinin 8.130,00 TL + 1.463,40 TL %18 KDV olmak üzere 9.593,40 TL olarak hesaplanması gerektiği, buna göre, davacının 11.210,00-9.593,40 TL (zayi olan malların KDV dahil tutan) olmak üzere = 1.616,60 TL bakiye alacağının kaldığının hesaplandığı, TCMB verilerinden 22.03.2017 takip tarihi itibariyle avans faizi oranının %9,75 olduğu görüldüğünden, davanın belirlenen 1.616,60 TL asıl alacağına takip tarihinden itibaren %9,75 ve değişen oranlarda kademeli olarak avans faizi yürütülebileceği, faizin infaz aşamasında hesaplanması gerektiği,” sonuç ve kanaatine varıldığı mütala edilmiştir.
Somut olayda, davalı borçlunun taraflar arasındaki sözleşmeye veya takip miktarına itirazı bulunmadığı, uyuşmazlığın; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında şantiye sahasında hizmetin verildiği sırada meydana gelen hırsızlık olayında hizmeti veren davacı şirket çalışanının kusurunun bulunup bulunmadığı, hırsızlık olayı nedeniyle davalının uğradığı zararın karşılığı düzenlenen 11.210,00 TL fatura ile ilgili takas mahsup talebinin eldeki davada değerlendirilmesinin yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
Mahkemece, henüz davalı alacağının muaccel hale gelmediği gerekçesiyle davalının, hırsızlık olayı nedeniyle uğradığı zarar ile ilgili takas mahsup talebinin reddine karar verilmiş ise de, hırsızlık olayının gerçekleştiği ve davalının zararının doğduğu an itibariyle davalı alacağının da muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir.
Borçlar Kanunu’nun (TBK) 139. maddesi;“İki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir.
Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir.
Zamanaşımına uğramış bir alacağın takası, ancak takas edilebileceği anda henüz zamanaşımına uğramamış olması koşuluyla ileri sürülebilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/(23)6-873 Esas 2022/605 Karar sayılı ilamında ifada edildiği şekilde; Takasın söz konusu olabilmesi için iki tarafın karşılıklı olarak birbirinden alacaklı (birbirinden borçlu olması) gerekir. Alacak ve borç karşılıklı değilse veya iki kişi arasındaki borç ilişkisinin, dışında kalan kişilerden olan alacaklar ya da borçlar takasa konu olamaz. Takas bildiriminde bulunan kimse karşı tarafa borçlu bulunmalı, aynı zamanda karşı taraftan alacaklı olmalıdır. Ayrıca takas için, yalnız borçlularda değil, borçlarda da karşılıklılık bulunmalıdır. Ancak aynı nitelikteki cins (nevi) veya özdeş edimlerin takası mümkündür.
Özdeşliğin, TBK’nın 143. maddesindeki “Borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirdiği anda” mevcut olması gerekir. Karşılıklı alacaklardaki özdeşlik, cins ve nitelik bakımından aranır. Yoksa miktar bakımından bir özdeşlik söz konusu değildir. Çünkü, TBK’nın 143. maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi, takasla, her iki borç, takas edilebilecekleri anda, daha az olan borç tutarınca sona erer. Aynen ifa borcu, sonradan tazminat borcuna dönüşmüşse, diğer tarafın borcu da para borcu ise, özdeşlik gerçekleşmiş olduğundan takas yapılabilir. Özdeşlik koşulu, alacakların kaynağının da aynı olmasını gerektirmez. Bu bakımdan sözleşmeden doğan bir alacağın, karşı tarafın haksız fiilden doğan tazminat alacağı ile takası mümkündür (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Borçlar Kanunu Şerhi, C. 1,3. Baskı, Temmuz 2013, s. 920-925). Başka bir ifadeyle alacakların aynı cinsten olması, borçlanılan edimlerin ifada birbirlerinin yerine geçebilecek nitelikte olması anlamına gelmektedir.
Takas için aranan üçüncü koşul kural olarak her iki borcun muaccel (ifasının istenebilir) olmasıdır. Dördüncü koşul ise, tarafların alacak ve borçlarının geçerli ve ifa edilebilir olması gerekmektedir. Taraflardan birinin alacağı muaccel olduğu hâlde, karşı tarafa olan borcu için bir vadeden yararlanıyorsa, bu alacak talep edildiğinde diğer taraf henüz muaccel olmayan kendi alacağını takas olarak ileri süremez (Uygur, s. 925).
Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında alacak sahiplerinden her biri tarafından ileri sürüleceği gibi, bu yola gitmeksizin taraflar alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Diğer bir anlatımla takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. İlke olarak, takas def’î de diğer def’îler gibi süresinde verilen cevap dilekçesinde ileri sürülmelidir.
Alacaklardan biri çekişmeli olsa bile takas ileri sürülebilir. Aksi hâlde takastan kurtulmak isteyen borçlu hemen bir ihtilaf çıkartarak amacına ulaşabilir. Öte yandan ihtilaflı alacağın takas edilebilir olduğunu söylemekle de takasın ortaya konulması ile ihtilafın alacaklı lehine hâlledilmiş olduğu anlamı çıkmamalıdır. Sonuçta hâkim anlaşmazlığı çözerek sonucuna göre takas def’î talebini red veya kabul edecektir (Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli, 2019/(22)9-267 E., 2021/1463 K. sayılı kararı).
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı tarafça, hizmet alacağının ödenmediği iddiası ile davalı şirket aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve takibin devamı ile icra inkâr tazminatının tahsili istemiyle açılan eldeki davada, davalı şirketin takibe itiraz dilekçesi ile süresi içinde dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde şantiye sahasında hizmetin verildiği sırada hizmeti veren davacı şirket çalışanının kusuru nedeniyle gerçekleşen hırsızlık olayında uğranılan zararın karşılığında düzenlenen 11.210,00 TL tutarındaki faturadan dolayı alacaklı olduğunu savunarak takas def’inde bulunduğu görülmüştür. Şu halde, hırsızlık olayın gerçekleşmesiyle iddia olunan malların çalındığı an itibariyle davalının zararının oluştuğu ve alacağın muaccel hale geldiği, her iki dava konusunun da para alacağı olduğu, davalı alacağının çekişmeli olması takas def’ine engel olmayacağı gibi takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklı olduğu, TBK’nın 139. maddesinde düzenlenen takasa ilişkin tüm koşullarının gerçekleştiği gözetildiğinde, mahkemece davalının takas savunması değerlendirilerek takas alacağının bulunup bulunmadığının sonuca göre karar verilmesi gerekirken davalı alacağının muaccel hale gelmediği gerekçesiyle takas talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Dosyaya ibraz edilen davacı personeli … tarafından tanzim olunduğu iddia olunan 17/01/2017 tarihli tutanak fotokopisine göre “davacı çalışanın saat 6.20 gibi lavaboya gittiği, lavabodeyken yaklaşık 6 dakika araç sesi duyduğu, lavabodan çıktığında saha içerisinde bir araç gördüğü, araca yaklaştığında 3 şahıs acele ile araca binip hızla çıkış yaptığı, bariyer olmadığı için giriş açık yol olduğundan çıkışta durduramadığı” tespiti yapılmış ve tutanak davacı çalışanınca imzalanmış olup söz konusu tutanak uyarınca davacı şirketin gözetim ve kontrol edimini yerine getirmediğinden sözleşmenin 3.7 maddesi uyarınca davacının, zayi olan malların bedelinden sorumlu olduğu yönünde bilirkişi heyeti görüş bildirmiş ise de bilirkişi raporu kusur tespiti yönünden yeterli değildir. İnşaat mühendisi, güvenlik ve sigorta uzmanı bilirkişilerden oluşacak bilirkişi heyeti marifetiyle, gerektiğinde tutanak mümzisi davacı çalışanı …’ın refakata alınarak hırsızlığın gerçekleştiği mahalde keşif yapılarak hırsızlık olayın nasıl gerçekleştiği, şantiye alanındaki gözetim ve kontrol hizmetinin tek kişilik vardiya ile sağlanmasının mümkün olup olmadığı, davacının hizmetin ifasında kusuru bulunup bulunmadığı, davalının da alması gereken tedbir ve önlemler olup olmadığı, hırsızlık olayında hangi tarafın ne şekilde önlem aldığı gözönüne alınarak tarafların kusur oranlarını belirleyen bir rapor alınması ve oluşan kusur durumuna göre doğan zarar tutarı belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve hukuki yanılgı ile yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK’nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine …” karar verildiği, İstinaf kaldırma kararı sonrası, mahkememize gelen dosyanın 2022/860 Esas sayıya kaydının yapılarak yargılamaya devam olunduğu anlaşıldı.
….İcra Müdürlüğü’nün 2017/… E. sayılı dosyası, sözleşme, faturalar, ihtarname, ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş ve tüm deliller toplanmıştır.
Dava, taraflar arasında imzalanan Gözetim ve Kontrol Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca devam eden ticari ilişki kapsamında, fatura bedellerinin davalı şirket tarafından ödenmediği iddiası ile başlatılan alacağın tahsiline ilişkin icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
….İcra Müdürlüğü’nün 2017/… E. sayılı sayılı dosyası celp edilip incelendiğinde; davacının, davalıdan, faturadan kaynaklı, 16.695,40-TL. asıl alacak ve asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, 11.210-TL. asıl alacağa, faize ve tüm fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, 11.210-TL. üzerinden itirazın iptali davasını açıldığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, faturadan kaynaklanan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Davalı şirketin, ….Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … E. sayılı dosyasından, 25/02/2020 tarihinde iflasına karar verildiği, ….İflas Müdürlüğü’nün … İflas sayılı dosyasından tasfiye işlemlerine başlandığı, tasfiyenin basit tasfiye olarak, iflas müdürlüğünce re’sen yürütüldüğü, davacı alacaklının iflas idaresine alacak kayıt talebinde bulunmadığı görülmüştür.
İstinaf kaldırma kararı da göz önünde bulundurularak, Mahkememizin, 26/12/2022 tarihli Tensip ara kararı gereğince,
“1-Taraflara istinaf karar ilamının ve duruşma gününün davetiye ile gönderilmesine,
2-Davacı vekiline, tutanak mümzisi …’ın TCKN’sini ve adresini bildirmesi için iki haftalık süre verilmesine, bildirdiğinde …’ın keşif günü ve saatinde hazır olmasını bildirir meşruhatlı davetiye tebliğine,
3- Davacı vekiline …’ın keşif günü ve saatinde keşif mahallinde hazır edilmesi için keşif gününe kadar kesin süre verilmesine,
4-Ataköy Polis Merkezi’ne , 17/01/2017 tarihli, 2017/60 olay nosuna havi tutanağın da eklenmek suretiyle, savcılık dosya numarasının bildirilmesinin istenilmesine, bildirildiğinde savcılık dosyasının istenilmesine,
5-a)Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, tüm dosya kapsamı değerlendirilerek,İstanbul BAM 45.HD.’nin 16/11/2022 tarih, 2020/1111 E-2022/1312 K. sayılı kaldırma kararı da göz önünde bulundurularak, “…. hırsızlık olayın nasıl gerçekleştiği, şantiye alanındaki gözetim ve kontrol hizmetinin tek kişilik vardiya ile sağlanmasının mümkün olup olmadığı, davacının hizmetin ifasında kusuru bulunup bulunmadığı, davalının da alması gereken tedbir ve önlemler olup olmadığı, hırsızlık olayında hangi tarafın ne şekilde önlem aldığı göz önüne alınarak tarafların kusur oranlarının belirlenmesi…” için Mahallinde mahkememizce, tutanak mümzisi …’ın da refakate alınarak bilirkişiler ile birlikte 03/02/2023 günü saat 09:30’da keşif yapılmak suretiyle ve aynı gün taraf defter ve kayıtları üzerinde de inceleme yapılarak, “…hırsızlık konusu mallara ilişkin, dosyaya sunulan faturaların, davalının defterlerinde kayıtlı olup olmadığı, iş bu faturalara konu malların davacı yanca teslim alınıp alınmadığı, davacının envanterlerinde kayıtlı olup olmadığı, varsa alacağın miktarı ve davalı yanın sorumlu olup olmadığının belirlenmesi için bilirkişi incelemesi yapılmasına, varsa alacağın miktarı ve davalı yanın sorumlu olup olmadığının belirlenmesi…” için bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmasına bilirkişiler MALİ MÜŞAVİR …, İNŞAAT MÜHENDİSİ …, GÜVENLİK UZMANI …’in mahkememizce görevlendirilmesine, her bir bilirkişi için 1.500-TL. olmak üzere toplam 4.500-TL. ücret takdirine, bilirkişi ücretinin KEŞİF HARÇ ve giderlerinin DAVACI YANCA 2 HAFTALIK KESİN SÜRE içerisinde yatırılmasına, yatırılmadığı takdirde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağının ve dosyadaki mevcut duruma göre karar verileceğinin DAVACI VEKİLİNE İŞBU TUTANAĞIN TEBLİĞ İLE İHTARINA ücret yatırıldığında, dosyanın günsüz olarak bilirkişiye tevdiine,
b)Taraflara bilirkişi incelemesine esas olacak ticari defter, kayıt ve belgelerini inceleme gün ve saatinde ibraz etmek üzere TTK ‘nun 83 ve HMK ‘nun 219/2 ve 222. maddeleri gereğince süre verilmesine, inceleme günü defter ve belgelerini hazır etmedikleri takdirde defter ve belgelerinin ibrazından kaçınmış sayılacaklarına karar verileceği hususunun TARAF VEKİLLERİNE İŞBU TUTANAĞIN TEBLİĞİ İHTARINA,”
karar verildiği ve tensip zaptının davacı vekiline tebliğ ile ihtar edildiği, davacı vekilinin, verilen kesin süre içerisinde, keşif harcı, bilirkişi ücretini yatırmadığı, tutanak mümzisinin TCKN ve adresini bildirmediği, keşif ve bilirkişi incelemesinin yapılamadığı görülmüştür.
Mahkememizce, kesin süreye ilişkin verilen ara kararda, keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılacağı, bilirkişi ücretinin ne miktar üzerinden yatırılacağı, keşif harcı ve bilirkişi ücretin yatırılmasına ilişkin gereken süre, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanmış, kesin süreye uymamanın doğuracağı sonuç açık bir şekilde anlatılmış ve bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verileceği hususu davacı vekiline ihtar edilmiş, ancak verilen kesin süre içerisinde, keşif harcı ve bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, keşif ve bilirkişi incelemesinin yapılamadığı anlaşılmıştır. Bilirkişi incelemesi, uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin iddianın ispatı ile doğrudan ilgilidir ve davacı bilirkişi incelemesine ilişkin keşif harcı ve delil avansını yatırmadığından delilden vazgeçmiş ve dayanılan vakıa ispatsız kalmıştır. MK.’nın 6. maddesi ve HMK.’nın 190. Maddesinde, düzenlenen ispat yükü ilkesine göre; ispat yükü kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olup, somut olayda davacının, keşif harcı ile bilirkişi ücretini yatırmadığı, tutanak mümzisinin TCKN ve adresini bildirmediği, iddiasını ispatlayamadığı anlaşıldığından davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının reddine,
2-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesine göre hesap edilen 179,90-TL. maktu karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 107,96-TL. harcın mahsubu ile bakiye 71,94-TL. harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 9.200-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacının yapmış olduğu yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 39,70-TL. yargılama giderinin davacıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda,miktara göre KESİN olarak verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 11/04/2023

Katip …
e-imzalıdır

Hakim …
e-imzalıdır