Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2016/687 Esas
KARAR NO: 2019/1428

DAVA :İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/06/2016
KARAR TARİHİ: 14/11/2019

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonucunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili Mahkememize verdiği dava dilekçesi ile; davacı şirketin davalının … AVM ve … PARK yapımı işinde alt mütaahhit olarak çalıştığını, söz konusu işin peyzaj projesini ve bu işin uygulama işlemlerini gerçekleştirdiğini, bu ticari ilişki kapsamında çeşitli sözleşmeler ve kesilmiş faturalar uyarınca satışı yapılan mallar verildiğini ve tasarım uygulama montaj, bakım onarım hizmetleri ile ilgili davalı tarafa 13.05.2015 tarihli … Noterliği … yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, ancak davalı tarafça herhangi bir ödeme yapılmadığını, bunun üzerine İstanbul… İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın 22.06.2015 tarihinde icra takibine herhangi bir borcu olmadığı yönünde itiraz yaparak takibi durdurduğunu, ancak davacı ile davalı arasında yapılan taşeronluk sözleşmeleri uyarınca davacının üzerine düşen tüm edimleri yerine getirdiğini, davalı tarafından işbu davaya konu alacağın ödenmediğini, söz konusu sözleşme ve faturaların …Şti adına kesilmesine rağmen bu şirketin ihtar eden …. şirketinde birleştiğinden icra takibi ve davanın bu şirket adına ikame edildiğini, ayrıca davalı şirketin yetkililerince 07/10/2013 tarihinde kesin kabule yönelik peyzaj paftalarının da onaylandığını, bu onaya müteakip 01/12/2014 tarih ve 5 numaralı hakedişin davalı tarafından düzenlenerek davacı şirkete ödendiğini, bu nedenlerle İstanbul … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı icra takibine davalının yaptığı itirazın iptaline, alacak likit ve belirli olduğundan icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize verdiği cevap dilekçesi ile; müvekkili …A.Ş.nin 2015 yılı Olağan Genel Kurulu kararıyla tam bölünmeyle ortadan kalktığını, bu bölünmeden sonra kurulan … A.Ş.nin eski şirketin yerini aldığını, davalı ile davacı arasında tanzim edilen Taşeron Sözleşmesi uyarınca davalının …Mahallesi 488 ada 13 parselde yapımını üstlenmiş olduğu … İnşaatı kapsamında peyzaj işlerinin yapımını davacının üstlendiğini ancak … İnşaatı peyzaj işlerini her ne kadar sözleşme ve sözleşme ekleri, teknik şartname, yönetmelik, yasal mevzuat ve ilgili diğer dokümanlara göre teklif edilen birim fiyat üzerinden fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yapmayı üstlenmiş olsa da bu taahhüdü yerine getiremediğini, davacıya sözleşme uyarınca üstlenmiş olduğu işi sözleşmeye uygun olarak tamamlayamadığını, ayıplı ve eksik imal ettiğinin bildirildiğini ve davalının tüm iyi niyeti ile davacı yana eksikliklerin tamamlanması ve davacının mağdur olmaması açısından çözüm yolları arandığını, ancak yine de davacının hiçbir iyileştirme veya düzeltmeye gitmediğini, sözleşmeden doğan yükümlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeme iradesine devam ederek sözleşmeye aykırılıkları düzeltme yoluna gitmekten imtina ettiğini, davacının iddia ettiği gibi bir alacağı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava İ.İ.K.nın 67.maddesi gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır.
İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası celp edilmiş, taraf delilleri toplanmış, tanıklar dinlenmiş, mahallinde keşif yapılmış, bilirkişilerden rapor ve ek rapor alınmıştır.
İstanbul … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı ve dava dışı … şirketi aleyhine 415.267,55 TL asıl alacak ve 1.816,80 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 417.084,35 TL alacak için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından süresinde itiraz edilmesi neticesinde takibin durduğu ve bu davanın süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 31/01/2013 tarihli taşeron sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmenin iş sahibinin davalı şirket ve dava dışı… şirketi olduğu, … merkezi işinin yapılması işinin … işleri kısmının davacıya yaptırılmasına ilişkin olduğu, yer teslim tutanağı ile yerin davacıya teslim edildiği, peyzaj işlerine ilişkin teknik şartname bulunduğu görülmüştür.
Bilirkişiler …, … ve …’ın Mahkememize sundukları 19/04/2019 tarihli raporlarında; davacı ile davalı arasında 31/01/2013 tarihinde… işleri ile ilgili taşeron sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşmeye göre işin termin süresinin 23/04/2013 tarihi, aldığı toplam tutarın 2.129.678,04 TL+ KDV olduğu, söz konusu işin kesin hesabının 01/12/2014 tarih ve 5 numaralı Aralık-2014 dönem olarak düzenlendiği ve kesin hakediş bedelinin 154.288,64 TL olduğu, bu kesin hakedişe istinaden davacı tarafından davalı tarafa 24/12/2014 tarihli 154.268,53 TL bedelli açık fatura düzenlendiği, davacı hesap ekstrelerine göre 28/09/2013 tarihli borç bakiyesinin 113.409,94 TL, 31/12/2014 tarihli borç bakiyesinin 147.953,96 TL davalının muhasebe kayıtlarında görülmeyen 24/12/2014 tarihli fatura bedeli 154.268,53 TL olmak üzere toplam 415.713,43 TL olduğu, 5 nolu hakediş raporunun davacı şirket ile davalı şirket adına imzalandığı, davacı tarafından 13/05/2015 tarihinde ihtarname gönderildiği, davalı tarafın davacının üstlendiği yükümlülükleri gereği gibi ifa etmediğini, kusurlu ve eksik olduğunun belirtildiğini ancak 5 nolu hakediş raporunda kusurlu, ayıplı hizmet ile ilgili bir tespitin bulunmadığını, sunulan cari hesap ekstrelerindeki fatura ve ödemelerin örtüştüğünü, ancak 01/12/2014 tarihli kesin hesapta belirtilen hakediş tutarı olan 154.268,53 TL’nin davalının muhasebe kayıtlarında bulunmadığını, dava dosyasına sunulan davalının ihtarnamesinde eksik, kusurlu ve ayıplı hizmetten bahsedilmediğini, bahsi geçen ayıp ve kusurlularla ilgili davalı tarafın iddiasını ispat etmesi gerektiğini, keşif tarihi itibariyle peyzajda bulunan bitkilerin incelendiğini, ancak bu bitkilerin 2013 yılında değerlendirilmesinin daha doğru olacağını, üzerinden 5 yıl geçtiği için ayıplılık durumları hakkında bir değerlendirme yapılmasının söz konusu olamayacağını, bazı bitkilerin yer değiştirildiğinin bilgisinin alındığını, yeri değişen bitkilerin belli zamanda adaptasyon süreci yaşadığını, keşif tarihi itibariyle ortalama bir değerlendirme yapıldığını, %1’lik ayıplı iş olabileceği sonucuna varıldığını, buna göre davacının alacağından %1’lik indirim yapıldığında davacı alacağının 346.590,71 TL olduğunu belirtmişlerdir.
Bilirkişi raporuna davacı ve davalı tarafın itiraz etmeleri üzerine bilirkişilerden ek rapor aldırılmıştır. Bilirkişiler mahkememize sundukları 20/09/2019 tarihli ek raporlarında; bitkilerin ayıplılık durumunun 2013 yılında değerlendirilmesinin uygun olacağını, üzerinden 5 yıl geçtikten sonra ayıplılık durumları hakkında bir değerlendirme yapılmasının mümkün olamayacağını, keşif tarihinde bitkilerde %1 oranında kurumalar meydana geldiğinin görüldüğünün, bitkilerdeki bu kurumanın 2013-2014 yıllarındaki geçici kabul ve kesin kabul sırasında var olduğu anlamını taşımadığını, tarafların ticari defter belgeleri incelemesi sonucunda davacıya sözleşme gereği ödenmesi gereken miktarın 415.713,43 TL olduğunu, sonuç olarak peyzaj yönünden 5 yıl önceki yapılan hakedişler sırasındaki yapılan işteki ayıplılık durumunun tespitinin mümkün olmadığı ve %1’lik ayıplılık indiriminin sehven yapıldığını bildirmişlerdir.
Mahkememizce toplanılan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında … inşaatı peyzaj işleri taşeron sözleşmesi bulunduğu, davacının bu sözleşme uyarınca yaptığı işin bedelinin bir kısmının ödenmediği gerekçesiyle davalı hakkında icra takibi yaptığı, davalı tarafından icra takibine süresi içinde itiraz edildiği, davalı tarafın davacının edimlerini gereği gibi yerine getirmediğini, ayıplı ve eksik imalatta bulunduğunu ileri sürdüğü anlaşılmıştır.
TBK’nın 474. maddesindeki; ” iş sahibi eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz, eseri gözden geçirtmek ve ayıpları varsa bunu uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek zorundadır ” hükmüne göre davalı iş sahibi davacı tarafından yapılan peyzaj işlemlerine karşı herhangi bir ayıp bildiriminde bulunmadığı, yapılan peyzaj işlemlerinin ayıplı olup olmadığı konusunda herhangi bir inceleme yaptırmadığı, davacı tarafından gönderilen 13/05/2015 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnameye verilen cevabi ihtarnamede işlerin ayıplı yapıldığına ilişkin herhangi bir bildirimin bulunmadığı, yine 01/12/2014 tarihli 5. Kesin hesap hakedişinin düzenlendiği ve burada da herhangi bir ayıplı hizmetten bahsedilmediği, tüm bu hususlar ve bilirkişiler tarafından sunulan rapor ve ek raporda aradan geçen 5 yıl nedeniyle ayıplılık tespitinin mümkün olmadığına ilişkin bilirkişi görüşü ve tüm dosya kapsamına göre davalı tarafın davacının edimlerini ayıplı ve eksik ifa ettiğine ilişkin iddiasını ispatlayamadığı Mahkememizce kabul edilmiştir.
Davacı vekili Mahkememizin 14/11/2019 tarihli celsesinde icra takibindeki işlemiş faiz talebinden feragat ettiklerini belirtmişlerdir.
İcra dosyası, taraflar arasındaki sözleşme, ihtarnameler, faturalar, bilirkişi raporu ve ek raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında 31/01/2013 tarihinde … işleri ile ilgili taşeron sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşme uyarınca davacının edimlerini yerine getirdiği, buna ilişkin faturalar düzenlendiği, bu sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılan işlere karşılık davacının bakiye alacağının ödenmesi için davalıya ihtarname gönderildiği, davalı tarafından ihtarnameye cevap gönderildiği ve davacı şirket tarafından alacağın tahsili için icra takibi yapıldığı, yapılan bilirkişi incelemesine göre davacının davalıya yaptığı iş nedeniyle davalıdan 415.713,43 TL alacağı bulunduğu, davalı tarafın ayıp iddiasını ispat edemediği, davacının icra takibinde 415.267,55 TL asıl alacak talep ettiği ve bu miktar asıl alacak için davalının yaptığı itirazın yerinde olmadığından itirazın iptali gerektiği, davacının işlemiş faiz talebinden feragat ettiğinden buna ilişkin talebin feragat nedeniyle reddi gerektiği, ayrıca alacağın faturaya dayalı likit alacak olması nedeniyle icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ İLE, davalının İstanbul … İcra Müdürlüğünün… Esas sayılı dosyasında 415.267,55 TL asıl alacak için yaptığı itirazın iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2-Davacının işlemiş faiz talebi ile ilgili davanın Feragat nedeniyle Reddine,
3-Kabul edilen alacağın % 20 si olan 83.053,51 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 28.366,93 TL harçtan peşin alınan 7.122,76 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 21.244,17 TL harcın davalıdan tahsiline,
5-Davacı tarafından yatırılan başvurma ve peşin harç toplamı 7.151,96 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 30.560,70 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın ret edilen kısmına göre 1.816,80 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 3.879 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre 3.862,10 TL’sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Mahkememize sunulacak veya gönderilecek dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Başkan … Üye … Üye … Katip …
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır

**Bu belge 5070 sayılı Kanun Kapsamında Elektronik İmza İle İmzalanmıştır.*