Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2013/267 Esas
KARAR NO :2022/385

DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:27/05/2010
KARAR TARİHİ:31/05/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında uzun süreden devam eden ticari ilişki olduğunu, cari ilişki nedeniyle davalının, müvekkili şirkete 78.096,85 TL borçlandığını, davalının bu borcunu ödememesi üzerine aleyhine …. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline ve % 40 inkar tazçminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında süre gelen ticari bir ilişki olduğunu, ancak davacı tarafından müvekkiline verilen bu hizmetin, herhangi bir bildirim yapılmadan, sözleşme bitim tarihinden önce 12/01/2010 tarihinde kesildiğini, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, faiz oranının da fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini ve % 40 tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.
DELİLLER VE GEREKÇE;
Mahkememizin 19/04/2012 tarih ve …. sayılı kararında, “…Bilirkişi kurulu rapor ve hesaplamaları düzelten ek rapor yeterli ve gerekçeli olup, dosya kapsamına uygun bulunduğundan ek rapordaki hesaplamaların alınarak, benimsenmesi ve aksi yöndeki itirazlarının ret edilmesi gerekmiştir. Dosya kapsamına göre, taraflar arasında yapılan sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilen ticari ilişki nedeniyle faturalar düzenlendiği, davanın konusunu oluşturan işlemlerle birlikte değerlendirme yapıldığında, cari hesap tutarı olarak istenen rakam içinde yer alan fatura konusu işlemlerde … tarafından gelen uyuşmazlık konusu … trafiğin en kısa sürede tespit edilerek önlenmesi konusunda her iki tarafında ihmal ve kusurunun bulunduğu, tarafların müterrafik kusur ile bu olayın gerçekleşmesine sebebiyet verdikleri anlaşıldığından düzenlenen faturaların içerikleri ve müterafık kusur oranları üzerinden yapılan değerlendirmede bilirkişi ek raporunda da belirtildiği gibi davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 48.405,01 TL asıl alacak ve temerrüt tarihi olan 02/03/2010 tarihinden takip tarihine kadar 1.548,96 TL işlemiş faiz talep etme hakkı bulunduğu anlaşıldığından bu tutar üzerinden davanın kısmen kabulüne, düzenlenen sözleşmedeki hüküm gereğince asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren yıllık % 24 oranında akdi faiz uygulanmasına davacı tarafın talep edebileceği tutarın tarafların müterafık kusuruna göre değerlendirme yapılarak bilirkişi raporu ile saptandığı anlaşıldığından likit durumda bulunmamakla davacının talep ettiği icra inkar tazminatı isteminin ve hem aynı nedenle, hem de davacının yaptığı icra takibinde kısmen haksız çıkmakla birlikte kötü niyetle takip yaptığı da kanıtlanamadığından davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesi isteminin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine…” kararı verildiği,
Kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edildiği, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 2012/9694 Esas, 2013/9942 Karar Sayılı ilamıyla, “…Davacı, davalı ile aralarında uzun süreden beri devam eden ticari ilişki olduğunu, cari ilişkiden kaynaklanan borcu davalının ödemediğini öne sürmüştür. Davalı, davacıya borcunun bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna, davacı ve davalı tarafından kusur ve hesap yönlerinden itiraz edilmiş olmasına rağmen bu itirazları değerlendirecek başka bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınmamıştır. Teknik konularda bilirkişi incelemesi yaptırılması ve alınacak rapor değerlendirilerek bir karar verilmesi zorunlu olduğu gibi, bilirkişi raporuna itiraz edilmiş olması halinde itirazların değerlendirilmesi de bilirkişilere ait bir görevdir. Hal böyle olunca, öncelikle bilirkişi raporuna yönelik ciddi itirazlar dikkate alınarak yeniden üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla inceleme yaptırılması, ilk bilirkişi kurulunun düzenlediği rapor ile alınacak ikinci bilirkişi kurulu raporu arasındaki çelişki meydana gelmesi halinde üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak giderilmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir şekilde karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, tarafların temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA…” yönünde içtihadında bulunduğu,
Bozma sonrası mahkememize gelen dosyanın, … Esas sayıya kaydı yapılarak, bozmaya uyma kararı ile yargılamaya devam olunduğu anlaşıldı.
…. İcra Dairesinin … Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında imzalanan Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi, ihtarnameler, e-mail yazışmaları, cari hesap ekstresi, ticari defter ve belgeler, dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yaptırılan inceleme sonucu rapor alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.
…. İcra Dairesinin … Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının davalıdan, faturaya dayalı cari hesap alacağından kaynaklanan 78.096,85-TL. asıl alacak, ve 2.208,11-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 80.304,96-TL. ve takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %24 temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borca, faize ve fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde, itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.
İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, cari hesap alacağına dayalı takip sebebi itibariyle, alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.
Yargıtay Bozma ilamından ve tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş,bilirkişileri Elektrik – Elektronik Fakültesi Öğr. Görv. Dr. …, Sözleşme Uzmanı Prof. Dr. … ve Mali Müşavir bilirkişi Türkan Özdemir tarafından hazırlanan 29/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda; “…
Dava konusu anlaşmazlığın uzak mesafe internet üzerinden ses trafiği sonlandırma hizmeti sırasında oluştuğu belirtilen kaçak ses trafiğin ücretlendirilmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Yapılan inceleme ile aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir.
-22.11.2005 tarihinde taraflar arasında “Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi” imzalandığı, taraflardan herhangi birinin, anılan sürenin bitiminden bir ay öncesine kadar sözleşmeyi feshettiğini yazılı olarak karşı tarafa bildirmediği takdirde, sözleşme aynı koşullarda bir yıllık dönemler halinde uzayacağını,
-22.12.2009 tarih saat 16:16 dan, 11.01.2010 tarih saat 17:52 kadar normal trafiğin devam ettiği,
-Davacının 12.01.2010 tarihinde davalının hattını kapattığı,
-İnternet protokolü üzerinden ses trafiği ile ilgili dava dışı … firmasına kuruları sistemin davalı şirket tarafırıdan tesis edildiği belirlendiği, (bilirkişi raporundan)
-Davalı şirket vekilinin 22.11.2010 tarihli delillerin sunulması konulu dilekçe ekinde Ek-10 olarak sunulan … firmasına ait trafik grafiğine göre de 09-22.12.2009 tarihleri arası trafiğin diğer tarihlere göre yoğun olarak yaşandığının görülmekte olduğu, bu trafik çizelgesinin davalı şirket tarafından … firmasına tesis edilmiş bulunan uyuşmazlık konusu Frand trafiğin çıktığı 195.128.34.250 nolu SIP Server’dan alınmış olduğu, … firmasından yapılan … trafiğinin davalı şirket tarafından da tespitinin mümkün olabildiği (bilirkişi raporundan)
-Dosyaya sunulan görüşme detay bilgileri (2 adet CD) içindeki kayıtlarına göre;
-09.12.2009 tarihinde saat 00.27 den başlayarak, 22.12.2009 tarih saat 16:03’e kadar 32559 kez arandığı, aranan numaraların …- … numaralar ile başlayan değişik çeşitli numaralar olduğu, dava içeriğine sunulan tarafların sözleşmelerinin bir parçası olan EK-1Ücret çizelgesinden aranan yerlerin Ekvator-GSM (Otocel) – Ekvator – GSM (Porta)- Ekvator- GSM oldukları görüldüğü,
-Taraflar arasındaki sözleşmede … trafiğe ilişkin önlem alma sorumluluğunun her iki tarafa da ait olduğunun belirtilmiş olduğu (… numaraların listeler halinde işletmecilerin denetiminde olduğu belirlenmiş olan bu tür numaralara yoğun aramaların en kısa sürede gözetime alınarak önlenmesinin her iki tarafın sorumluluğunda olduğu),
-Dava dosyasında, Davacı şirket tarafından ilgili trafiğin bedelinin, yurtdışına ödendiğini ispat eden, eşleştirilmiş onaylı ayrıntı belgelerinin dosyada görülmediği,
-… trafik oluşumunda, uluslararası telekomünikasyon şirketleri arasında mahsuplaşma / karşılıklı … hesaplarının dengelenmesi vb türden uygulamalar olduğu bilinmekte olduğundan, dava konusu olayda, davcı şirket ile 3. taraflar arasında, bu türden bir mahsuplaşma olup olmadığının, Yüce Mahkemenizin taktiti ile sorgulanmasında yarar olacağı tespit edilmiştir.
-Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler, davacı, davalı arasında imzalanan sözleşme ve ulusal ve uluslararası telekomünikasyon uygulamaları değerlendirildiğinde, dava konusu kayıp/kaçak telefon görüşmelerinden davacı ve davalının eşit oranda sorumlu oldukları ancak davacı tarafın ilgili kayıp/kaçak telefon görüşmesi karşılığında yaptığı ödeme miktarının, eşleştirilmiş onaylı ayrıntı listesi ile birlikte dava dosyasındaki bilgi ve belgeler arasında görülmediği için Yüce Mahkemeniz taktiri ile her iki tarafın da zarara esas ödeme ve varsa müşteri tahsilat belgelerinin dosyaya sunulması sonrasında kalan miktarın zarar olarak davacı ve davalı arasında eşit olarak paylaşılmasının uygun olacağı…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 03/10/2017 tarihli Bilirkişi ek raporunda; ” …
-Tarafların itiraz dilekçeleri ve tercüme edilen belgeler de değerlendirilerek yeniden yapılan inceleme ile aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir.
-Mevcut ifadeler de en son sisteme sahip ve sıfır güvenlik açığı ile çalışan sistemlere sahip olduğunun belirtildiği,
-Ancak bu sistemlerin …’a karşı nasıl bir koruma mekanizması içerdiğinden bahsedilmemiş olduğu,
-…’a karşı önlem olarak, çağrı davranışındaki düzensiz bir olay tespit edildiğinde, derhal … kontrolünü sağlayan sistemin duruma müdahale etmesi ve çağrıları askıya alması en ideal çözüm olduğu,
-Mevcut CDR kayıtları incelendiğinde … olmadığı ileri sürülen ilk 8 günde toplam konuşma süresi günlük maksimum 148 dakika olarak gerçekleşmiş olduğu,
-Ayrıca ilk 8 gündeki günlük ortalama görüşme süresi 10 dakikayı aşmamakta olduğu,
-…’un gerçekleştiği düşünülen ilk günde toplam görüşme süresinin 1776 dakikaya, bir çağrının ortama görüşme süresinde 53,82 dakikaya çıkmış olduğu, bu boyutta düzensiz bir olayın gerçekleşmiş olabileceğinin her iki şirket tarafından ilk günden gözlemlenebilir durumda olduğu,
-Sözleşmenin 4. ve 5. sayfasında … halleri durumunda her iki tarafında bu riski asgari seviyeye indirilmesi için kendi sistemlerinde gereken tedbirler almaları gerektiğinin belirtildiği,
-Davalı şirket vekilinin 22.11.2010 tarihli delillerin sunulması konulu dilekçe ekinde Ek-10 olarak sunulan … firmasına ait trafik grafiğine göre de 09-22.12.2009 tarihleri arası trafiğin tarihlere göre yoğun olarak yaşandığının görülmekte olduğu, bu trafik çizelgesinin davalı şirket tarafından … firmasına tesis edilmiş bulunan uyuşmazlık konusu … trafiğin çıktığı 195.128.34.250 nolu SIP Server’dan alınmış olduğu, … firmasından yapılan … trafiğinin davalı şirket tarafından da tespitinin mümkün olabildiği (bilirkişi raporundan),
-Taraflar arasındaki sözleşmede … trafiğe ilişkin önlem alma sorumluluğunun her iki tarafa da ait olduğunun belirtilmiş olduğu (… numaraların listeler halinde işletmecilerin denetiminde olduğu belirlenmiş olan bu tür numaralara yoğun aramaların en kısa sürede gözetime alınarak önlenmesinin her iki tarafın sorumluluğunda olduğu),
-Dava dosyasında, davacı şirketin ilgili trafiğin bedelini yurtdışına ödediğini gösterir belge sunduğu ancak bu belgenin dava konusu trafik bedeli olup olmadığına ilişkin olduğunu kanıtlar nitelikte olmadığı,
-Dava dosyasında, davalı şirketin ilgili kaçak trafiğe ilişkin kullanıcı müşterisinden bu trafiğe ait ödeme alıp almadığını gösterir bilgi ve belgenin bulunmadığı,
-Bu nedenle kök raporda talep edilen bilgi ve belgenin sunulanlarla karşılanamamış olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Davacı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 08/06/2018 tarihli Bilirkişi ek raporunda; ” ..
Tarafların itiraz dilekçeleri ve tercüme edilen belgeler de değerlendirilerek yeniden yapılan inceleme ile aşağıdaki sonuçlar elde edilmiştir.
-Mevcut ifadeler de en son sisteme sahip ve sıfır güvenlik açığı ile çalışan sistemlere sahip olduğunun belirtildiği,
-Ancak bu sistemlerin FAUD’a karşı nasıl bir koruma mekanizması içerdiğinden bahsedilmemiş olduğu,
-…’a karşı önlem olarak, çağrı davranışındaki düzensiz bir olay tespit edildiğinde, derhal … kontrolünü sağlayan sistemin duruma müdahale etmesi ve çağrıları askıya alması en ideal çözüm olduğu,
-Mevcut CDR kayıtları incelendiğinde … olmadığı ileri sürülen ilk 8 günde toplam konuşma süresi günlük maksimum 148 dakika olarak gerçekleşmiş olduğu,
-Ayrıca ilk 8 gündeki günlük ortalama görüşme süresi 10 dakikayı aşmamakta olduğu,
-…’un gerçekleştiği düşünülen ilk günde toplam görüşme süresinin 1776 dakikaya, bir çağrının ortama görüşme süresinde 53,82 dakikaya çıkmış olduğu, bu boyutta düzensiz bir olayın gerçekleşmiş olabileceğinin her iki şirket tarafından ilk günden gözlemlenebilir durumda olduğu,
-Sözleşmenin 4. ve 5. sayfasında … halleri durumunda her iki tarafında bu riski asgari seviyeye indirilmesi için kendi sistemlerinde gereken tedbirler almaları gerektiğinin belirtildiği,
-Davalı şirket vekilinin 22.11.2010 tarihli delillerin sunulması konulu dilekçe ekinde Ek-10 olarak sunulan … firmasına ait trafik grafiğine göre de 09-22.12.2009 tarihleri arası trafiğin diğer tarihlere göre yoğun olarak yaşandığının görülmekte olduğu, bu trafik çizelgesinin davalı şirket tarafından … firmasına tesis edilmiş bulunan uyuşmazlık konusu … trafiğin çıktığı 195.128.34.250 nolu SIP Server’dan alınmış olduğu, … firmasından yapılan … trafiğinin davalı şirket tarafından da tespitinin mümkün olabildiği (bilirkişi raporundan),
-Taraflar arasındaki sözleşmede … trafiğe ilişkin önlem alma sorumluluğunun her iki tarafa da ait olduğunun belirtilmiş olduğu (… numaraların listeler halinde işletmecilerin denetiminde olduğu belirlenmiş olan bu tür numaralara yoğun aramaların en kısa sürede gözetime alınarak önlenmesinin her iki tarafın sorumluluğunda olduğu),
-Dava dosyasında, davacı şirketin ilgili trafiğin bedelini yurtdışına ödediğini gösterir belge sunduğu ancak bu belgenin dava konusu trafik bedeli olup olmadığına ilişkin olduğunu kanıtlar nitelikte olmadığı,
-Dava dosyasında, davalı şirketin ilgili kaçak trafiğe ilişkin kullanıcı müşterisinden bu trafiğe ait ödeme alıp almadığını gösterir bilgi ve belgenin bulunmadığı,
-Bu nedenle kök raporda talep edilen bilgi ve belgenin sunulanlarla karşılanamamış olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Davacı vekilinin itirazları üzerine yeniden rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişiler Sözleşme Uzman bilirkişi Prof. Dr. … ve Dr. Öğretim Üyesi … tarafından hazırlanan 02/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; “…. olan trafiğin önlenmesi konusunda davalı … AŞ’nin kusurlu bulunduğu davacı … AŞ’nin davalıdan 31.01.2010 tarihi itibariyle cari hesap ekstresi tutarı 78.096,85 TL alacaklı olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Taraf vekillerinin vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, bilirkişi heyetine Telekomünikasyon onusunda uzman teknik bilirkişi …’nun da dahil edilmesi ile ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 04/06/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; ” …
-Davalıya ait SIP server’dan, davacı ile anlaşma sağlanmış IP ve Prefix kodları ile davacıya ait sistemlere geldiği,
-Davacı sistemlerinde (SBC) alınan çağrıların, üzerinde mutabık kalınmış “IP ve Prefix kodları” ile kontrolü dahilinde sağlıklı çağrılar olarak nitelendirilerek ilgili destinasyonlara yönlendirildiği,
-Konu çağrıların davalı her iki tarafın sistemlerinde ölçümlendiği şeklinde; 09-22 aralık 2009 tarihleri süresince 90.246 dakika olarak gerçekleştiği, davacı tarafından yurtdışı operatörlere anılan döneme ilişkin trafik bedelinin ödendiği ve bu bedelin 33.658,38 TL(vergiler hariç) olduğu bilgisinin davanın tarafı olmayan 3. kişilerce verilen fatura sureti ve yazıdan anlaşıldığı,
-Bu çağrıların, davalı tarafından müşterisi olan …’e yansıtılmadığının ticari defter kayıtlarından tespit edildiği,
-Bu çağrların, oluştuğu gün itibariyle önceki günlerdeki çağrı adedi ve süresi ile karşılaştırıldığında, ortalama 5 kat (artış oranı davalı tarafından verilen grafikten alınmıştır, burada verileri artış öncesindeki 8 gün ortalamasına kıyasla süre ve çağrıda yaklaşık 5.7 katı, bir önceki günkü trafik verisine göre ise; 5.2 katı fazla gerçekleşmiştir) gibi bir artışı işaret ettiği, bu artışın tespiti ile şüpheli olarak değerlendirilebileceği, davacının 22 aralık 2009 tarihinde geçmiş günler ile karşılaştırıldığında artış gösteren trafik artışını, şüpheli bularak davalı taraf yetkililerine e-posta ile bildirdiği ve davalı tarafın müşteri tarafından çağrıları kontrolü ile sözkonusu çağrıların … olduğunun tespit edildiği, bu trafik artışının, sistemlerin daha sık peryotlarda izlenmesi durumunda daha erken tespitinin mümkün olabileceği ve dolayısıyla oluşacak zararın azaltılabileceği, ancak sözleşme ve protokollerde bu tarz bir izleme ve raporlama ve/veya sistem kurulumu yükümlülüğünün davacıya verildiğine dair bir ibarenin olmadığı,
-Davalılarca imzalarmış sözleşme/protokol’lerde … konusunda tarafların kendi sistemlerinde tedbir alması ve … tesbiti durumunda birbirlerini gecikmesizin haber verme yükümlülüğü olduğu, ancak …’u önleme ve/veya tesbitine ilişkin yöntem/üusül vb. bir değerlendirmenin yapılmadığı ve buna ilişkin bir tarımlamanın bulunmadığı, bu konuda taraflardan birine özel bir yükümlülük tanımlanmamış olduğu ve genelleme ile her iki tarafa eşit sorumluluk verdiği,
-Faturalama dönemlerinin (her iki taraf için karşılıklı oluşan CDR’lara göre) 15 günde bir olduğu, çağrılara ilişkin detay raporlamanın da faturalama ile birlikte yapılacağı, taşınan trafiğe ilişkin data mutabakatının ilgili sözleşme hükümlerine göre her iki tarafın ölçümlerine göre karşılıklı değerlendirileceği, ölçülen değerlerin farkının %1’den az olması durumunda faturayı kesenin değerlerinin kabul edileceği, farkın %1 in üzerinde olması durumunda, farkın giderilmesi amacıyla kontroller ve çalışmalar yapılacağı, “tahakkuk dönemini takip eden 10 gün içerisinde farkırı %1 in altına çekilememesi halinde ilgili faturalara, taraflarca ölçüler Ulusal veya Uluslararası trafik ölçüm değerlerinin aritmetik ortalaması alınarak düzenlenir.” hükümleri ile sağlandığı,
-Kaçak trafiğin, SIP server’dan davalılar arasında mutabakat sağlanmış IP/Prefix ile gelmiş olması itibariyle, kaçak trafikle ilgili SIP server üzerinde güvenlik açığını işaret ettiği, SIP server’in davalıya ait olduğu dolayısıyla bu güvenlik açığının tesbitinden davalı tarafın (Telnet) sorumlu olduğu,
-SIP server ile davacı sistemleri (SBC vb.) arasındaki bağlantı ve ekipmanlar, sistemlerin teknik özellikleri ve yetkinlikleri konusunda sözleşmede detay bilgiler yeralmadığı, ancak sözleşmenin kendilerine yüklediği teknoloji altyapısının karşılıklı kurulmuş ve test edilerek uygulamaya alınmış olmasının (… bağlantısının tesisine ilişkin tam tarih belirlenmemiştir. ancak dosyada sunulan Ekim-Kasım-Aralık 2009 dönemine ilişkin faturalardan, kaçak trafiğin gerçekleştiği tarihten önceki 2 aydan beri çalıştığı değerlendirilmektedir) sistemlerin işletmesi konusunda; mevcut ilişkinin farklı bir değerlendirme olmaması nedeniyle karşılıklı mutabakatlarının olduğunu gösterdiği, davalıların işletme ve trafik güvenliğine ilişkin birbirleri ile paylaştığı ayrıca bir çalışma, talep ya da mutabakata dair bir bilginin olmadığı, davalıların kendi sorumluluklarında bulunan sistemlerin karşılıklı çalışması konusunda güvenli ve verimli çalışması için tekniğin gerektirdiği kurulum ve ayarlarının sistemin çalışır hale getirilmiş olması nedeniyle yeterliliği konusunda tarafların mutabakatının olduğu, kendi ekipman/sistemleri ve benzer şekilde karşı taraftaki ekipman / sistemlerinin güvenlik konusunda tedbirlerinin yeterli olduğunu öngördüğü, ekipmanların /sistemlerin bir çağrının taşınması amacıyla; ekipman/sistemler arasında karşılıklı sinyalleşmelerin yapılabilmesi için aynı zamanda karşılıklı tanımlamaların yapılıyor olmasını gerektireceğinden, kaçak trafik(…) için öngörülen bir tanımlama ve/ veya kısıtlama için çalışmanın ancak karşılıklı değerlendirilebileceği, bazı durumlar için birbirinden bağımsız tanımlama yapılamayacağı, davalıların birbirine … önleme ve tesbiti konusunda bir talep, öneri veya sorgulamada bulunmadığı, tespit ve değerlendirmeleri doğrultusunda … tespiti ve önlenmesi için tedbir alma sorumluluğunun her iki tarafa ait olduğu, bu nedenle davalıların konu … trafiğin tespiti ve önlenmesi konusunda eşit kusurlu olduğu, görüş ve kanaatine varılmıştır.
-Davacının, … trafikle ilgili taşıma bedelini yurtdışındaki işletmecilere ödemesi ile oluşan zararın 33.658,36 TL(vergiler hariç) tespiti ile, bu zararın oluşumunda eşit sorumluluk ve kusurları oranında , zararın yarı yarıya tazmini gerekeceğinden, davalının davacıya ödenmiş olan bu bedelin yarısı olan 16.829,18TL(vergiler hariç) borçlu olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 14/10/2020 tarihli Bilirkişi ek raporunda; ” …Tespitlerimiz neticesinde; Davacının, … trafikle ilgili daşıma bedelini yurtdışındaki işletmecilere ödemesi ile oluşan zararın 33.658,36 TL. (vergiler hariç) tespiti ile, bu zararın oluşumunda eşit sorumluluk ve kusurları oranında kabul edilmesi halinde, zararın yarı yarıya tazmini gerekeceğinden, davalının davacıya ödenmiş olan bu bedelin yarısı olan 16.829,18TL (vergiler hariç) borçlu olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Tarafların tüm itirazları doğrultusunda yeniden rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişiler … ve Chargeback Uzmanı …, Mali Müşavir … ve Sözleşme Uzmanı Dr. Öğrt. Üyesi Bilirkişi … tarafından hazırlanan 24/05/2021 tarihli bilirkişi raporunda; “…
1.Davacının, 19.04.2010 tarihinde davalı aleyhine …. İcra Müdürlüğü’nün …. sayılı dosyası ile başlattığı icra takibinde 78.096,85TL.(asıl alacak)+2.208,11TL.(işlemiş faiz) olmak üzere toplam 80.304,96TL.lik alacağın tahsilini talep ettiği, “borcun sebebi” olarak da “31.01.2010 tarihi itibariyle faturaya dayalı ekte sunulu cari hesap ekstresi alacağı”nı gösterdiği, davalının 29.04.2010 tarihli itirazı üzerine takibin durduğu,
2.Davacı sistemlerinde alınan çağrıların, üzerinde mutabık kalınmış “IP ve Prefix kodları” ile kontrolü dahilinde çağrıları ilgili destinasyonlara yönlendirildiği,
3.Davaya konu çağrıların, tarafların sistemlerinde ölçümlendiği şekilde 09-22 Aralık 2009 tarihleri süresince 90.246 dakika olarak gerçekleştiği, davacı tarafından yurtdışı operatörlere anılan döneme ilişkin trafik bedelinin ödendiği ve bu bedelin 33.658,36 TL olduğu,
4.Davaya konu çağrıların, davalı tarafından müşterisi olan …’e yansıtılmadığı,
5.Davalı tarafın müşteri tarafından çağrıları kontrolü ile söz konusu çağrıların … olduğunun tespit edildiği, taraflardan herhangi biri tarafından sistemlerin ve trafiğin periyodik izleme ile kontrolü yapılmış olması durumunda, … trafiğin tespitinin daha erken mümkün olabileceği ve … trafiğinin taşınmasının sonlandırılarak zararın büyümesinin engellenebileceği, ancak tarafların arasındaki sözleşmelerde … tespitini öngören detay bir bilgilendirme veya izleme/raporlama için sistem kurulumu yükümlülüğünün herhangi bir tarafa verildiğine dair herhangi bir ibare olmadığı,
6.Taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi’nin tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı 1.3 maddesinde her iki tarafın eşit olarak güvenlik önlemlerini almak konusunda sorumlu tutulduğu,
7.Davacının, … trafik ile ilgili taşıma bedelini yurtdışındaki işletmecilere ödemesi ile oluşan zararın 33.658,36TL (vergiler hariç) olduğu ve eğer Sayın Mahkemece bu zararın oluşumunda tarafların eşit kusurlu olduğunun kabul edilmesi halinde davalının, davacıya bu bedelin yarısı olan 16.829,18TL (vergiler hariç) borçlu olduğu sonucuna varılabileceği,
8.Davacı tarafından davalıya 24.02.2010 tarihinde keşide edilen ihtarnamede 78.096,85TL.lik cari hesap ekstresinin tutarının 3 gün içinde ödenmesi talep edildiğinden ve ihtarname davalıya 26.02.2010 Cuma günü tebliğ edildiğinden, davalının pazartesi gününde denk gelen 02.03.2010 tarihinde temerrüde düştüğü, ancak taleple bağlılık ilkesince icra takibinde işlemiş faiz için “04.03.2010-16.04.2010 arası %24 faiz” açıklamasına yer verildiğinden eğer Sayın Mahkemece 04.03.2010-16.04.2010 arasında işlemiş faiz talebi kabul edilecek olursa mali açıdan değerlendirme neticesinde davacının, davalıdan alacağının 16.829,18TL.(asıl alacak)+ 482,44 TL işlemiş faizi =17.311,62 TL olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 06/01/2022 tarihli Bilirkişi ek raporunda; ” …
-Davacının, 19.04.2010 tarihinde davalı aleyhine …. İcra Müdürlüğü’nün …. sayılı dosyası ile başlattığı icra takibinde 78.096,85TL.(asıl alacak)+2.208,11TL.(işlemiş faiz) olmak üzere toplam 80.304,96TL.lik alacağın tahsilini talep ettiği, “borcun sebebi” olarak da “31.01.2010 tarihi itibariyle faturaya dayalı ekte sunulu cari hesap ekstresi alacağı”nı gösterdiği, davalının 29.04.2010 tarihli itirazı üzerine takibin durduğu, Taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı şirket personeli tarafından 22.12.2009 tarihinde davalı personeline gönderilen e-mailden sonra ortaya çıktığı, gelen mailde … firmasının hatlarında … oluştuğu ve gelen trafikte ciddi artış olduğunun bildirildiği görünmektedir. 09-22 Aralık döneminde Ecuador ilişkili … bağlantılar nedeniyle ortalamanın yaklaşık 5 kat fazlası olarak fatura oluştuğu anlaşılmaktadır. Davaya konu çağrıların, tarafların sistemlerinde ölçümlendiği şekilde 09-22 Aralık 2009 tarihleri süresince 90.246 dakika olarak gerçekleştiği, davacı tarafından yurtdışı operatörlere anılan döneme ilişkin trafik bedelinin ödendiği ve bu bedelin 33.658,36 TL olduğu…” sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.
Taraflar arasında 22/11/2005 tarihinde Trafik Taşıma Ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi ve 10/07/2009 tarihli Faturalı Abonelik Sözleşmesi düzenlendiği görülmektedir.
22/11/2005 tarihli sözleşmenin, 1.2.maddesinde, taraflardan herhangi birinin sürenin bitiminden 1 ay öncesine kadar sözleşmeyi fesih ettiğini yazılı olarak karşı tarafa bildirmediği takdirde sözleşmenin aynı koşullarla 1 yıllık dönemler halinde uzayacağının kararlaştırıldığı, 1.3 maddesinde her iki tarafın eşit olarak güvenlik önlemlerini almak konusunda sorumlu tutulduğu, sözleşmenin bazı hükümlerinin taraflarca yapılacak işlemleri öngördüğü, sözleşmenin 3. maddesinde tarafların birbirlerine verdikleri hizmetlerin bedelini 15’er günlük dönemler halinde fatura edeceği, faturaların son ödeme tarihinin tahakkuk tarihini takip eden 15. takvim günü olduğu, bu süre içinde ödenmemesi halinde aylık % 2 temerrüt faizinin ödeneceği, 5.13 maddesinde, sistemleri kontrol etme yükümlülüğünün her iki tarafta olduğu, sözleşmenin bildirimler başlıklı 11.4. maddesinde de bu sözleşme uyarınca yapılacak tüm bildirimlerin alıcı tarafından teyit edilmesi koşulu ile faks veya noter aracılığı ile yapılacağının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
10/07/2009 tarihli Faturalı Abonelik Sözleşmesinde, sözleşmenin konusunun davacı şirketin Telekomünikasyon Kurumundan aldığı izinler çerçevesinde ilgili Telekomünikasyon şebekeleri arasında Telekomünikasyon trafiğinin gerçekleştirilmesini teminen ilgili şebekelerle bağlantı kurularak, davalı şirkete Ulusal ve Uluslararası hizmet sunulması olduğu, sözleşmenin içinde Aboneye sunulacak olan hizmetin gerçekleştirilmesi şekli, sözleşmenin 6. maddesinde ücretlerin tarifesine göre tahakkuk ettirileceği ve faturasının aboneye gönderileceği, abonenin fatura tarihinden itibaren 15 gün içinde fatura bedelini ödeyeceği, anılan süre içinde abonenin ödeme yapmaması halinde temerrüde düşeceği ve belirlenen gecikme faizinin ödenmesi gerekeceği kararlaştırılmıştır.
Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; İcra dosyası, taraflar arasında düzenlenen sözleşme, ticari defter ve kayıtları ile dayanılan diğer deliller ve tüm dosya kapsamına göre alınan 24/05/2021 tarihli kök ve 06/01/2022 tarihli ek bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan, mahkememizde de, taraflar arasında yapılan sözleşmeler kapsamında gerçekleştirilen ticari ilişki nedeniyle faturalar düzenlendiği, teknik bilirkişi tarafından yapılan inceleme ile davacı yanca sistemlerinde alınan çağrıların, üzerinde mutabık kalınmış “IP ve Prefix kodları” ile kontrolü dahilinde çağrıların ilgili destinasyonlara yönlendirildiği, davaya konu çağrıların, tarafların sistemlerinde ölçümlendiği şekilde 09-22/12/2009 tarihleri süresince 90.246 dakika olarak gerçekleştiği, davacı tarafından yurtdışı operatörlere anılan döneme ilişkin trafik bedelinin ödendiği ve bu bedelin 33.658,36 TL olduğu, davaya konu çağrıların, davalı tarafından müşterisi olan …’e yansıtılmadığı, davalı tarafın müşteri tarafından çağrıları kontrolü ile söz konusu çağrıların … olduğunun tespit edildiği, taraflardan herhangi biri tarafından sistemlerin ve trafiğin periyodik izleme ile kontrolü yapılmış olması durumunda, … trafiğin tespitinin daha erken mümkün olabileceği ve … trafiğinin taşınmasının sonlandırılarak zararın büyümesinin engellenebileceği, ancak tarafların arasındaki sözleşmelerde … tespitini öngören detay bir bilgilendirme veya izleme/raporlama için sistem kurulumu yükümlülüğünün herhangi bir tarafa verildiğine dair herhangi bir ibare olmadığı, taraflar arasında akdedilen Trafik Taşıma ve Sonlandırma Hizmet Sözleşmesi’nin tarafların hak ve yükümlülükleri başlıklı 1.3 maddesinde her iki tarafın eşit olarak güvenlik önlemlerini almak konusunda sorumlu tutulduğu, davacının, … trafik ile ilgili taşıma bedelini yurtdışındaki işletmecilere ödemesi ile oluşan zararın 33.658,36-TL. olduğu ve bu zararın oluşumunda tarafların eşit kusur ve ihmalinin bulunduğu, düzenlenen sözleşmedeki hüküm gereğince yıllık % 24 oranında faiz uygulanmasının talep edilebileceği kanaati oluştuğundan, davacının davasının kısmen kabulü ile davalının …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından 16.829,18-TL. asıl alacak, 482,44-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.311,62-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %24 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,likit durumda bulunmamakla davacının talep ettiği icra inkar tazminatı isteminin ve hem aynı nedenle, hem de davacının yaptığı icra takibinde kısmen haksız çıkmakla birlikte kötü niyetle takip yaptığı da kanıtlanamadığından davalı yararına kötü niyet tazminatına hükmedilmesi isteminin reddine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacının davasının kısmen kabulü ile davalının …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından 16.829,18-TL. asıl alacak, 482,44-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 17.311,62-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %24 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesine göre, alınması gereken 1.182,55-TL. harçtan peşin alınan 758,25-TL. harcın mahsubu ile geriye kalan 424,30-TL. harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 5.100-TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 8.702,08-TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından başlangıçta yatırılan 17,15-TL. başvurma harcı + 758,25-TL. peşin harç toplamı olan 775,40-TL.’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan 10.650-TL. bilirkişi ücreti + 419,50-TL. tebligat-müzekkere masrafları olmak üzere toplam 11.069,50-TL. yargılama giderlerinin kabul ve ret oranına göre 2.453,76-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geriye kalanın kendi üzerinde bırakılmasına,
9-Davalı tarafından yapılan 110-TL. yargılama giderinin kabul ve red oranına göre 85,61-TL.’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, geriye kalanın kendi üzerinde bırakılmasına,
10-Taraflarca yatırılan bakiye gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize verilecek veya başka mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderilecek bir dilekçe ile temyiz için Yargıtay’a başvurma yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 31/05/2022

Katip …
¸e-imzalıdır

Hakim …
¸e-imzalıdır

¸Bu evrak 5070 sayılı Yasa gereğince elektronik olarak imzalanmıştır.