Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2020/319 Esas
KARAR NO :2022/238

DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:01/03/2013
KARAR TARİHİ:12/04/2022

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; sigortalı … ile müvekkili arasındaki … sayılı poliçe ile İstanbul sınırları içerisinde yer alan boru hatları, servis kutuları vesair bütün yer altı ve yer üstü varlıklarına verilen hasarlar ve bu hasarlar neticesinde doğan zararların teminat altına alındığını, davalı …İnş. ve Tic. Ltd. Sti. tarafından 20.05.2011 tarihinde … Mahallesi … … Cad. No:92 …/… adresindeki sigortalıya ait boru hattına zarar verildiğini, hasar tesbit tutanağı tanzim edildiğini, meydana gelen zararın 32.116.03 TL olduğunu, bu zarara istinaden sigortalıya 32.116.03 TL sigorta tazminatın ödendiğini, bu nedenle de sigortalının tüm haklarına halef olunduğunu, ödenen tazminat bedelinin zarar verenden tahsili amacıyla …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını ve fakat davalı borçlunun haksız ve mesnetsiz itirazı nedeniyle takibin durduğunu iddia ederek, borçlunun itirazının iptali ve takibin devamına karar verilmesi ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulamasına karar verilmesini talep etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; söz konusu davanın açılmasına sebep olan icra takibinin itiraz üzerine durduğunu ve takipsizlikten dolayı kapanmış olduğundan huzurdaki davanın açılmasını gerektirecek bir konu kalmadığını, bu sebeple huzurdaki davanın konusuz kaldığını, ayrıca davanın süresinde açılmadığını bu sebeple zaman aşımına uğradığını, 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu 60. maddesine göre haksız fiilden dolayı doğan davaların bir yıllık süre içerisinde açılması gerektiğini, müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği yol yapım alanında yılların tecrübesine dayanarak titiz bir çalışma gerçekleştirip, başarılı olduğunu, davaya konu hasarın müvekkili şirketten kaynaklanmadığını, 20.05.2011 tarihinde hasara konu yerde müvekkili tarafından yol çalışması yapıldığını ancak hasarın meydana gelme sebeplerinden en önemlisinin kazı yapılan yerde doğalgaz ikaz bantlarının olmamasından kaynaklandığını, doğrudan doğruya …’ın tesislerini gerekli uyarı prosedürlerini uygulamadan tesis ettiklerini, hatların üstünde olması gereken ikaz bantlarının olmadığını, bu itibarla davanın müvekkiline değil doğrudan …’a karşı açılması gerektiğini, yargısal içtihatlarla bu tip hasarlarda tesis sahibinin de kusurunun aranması gerektiğine işaret edildiğini, bu nedenle …’ın gerekli uyarı prosedürlerinin hiç birisini yerine getirmediği nedeniyle bu davanın hakkaniyete de uymadığını, davanın iddia olunan zararın oluşumu esnasında yapılmakta olan işin dava dışı İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresine ait bir iş olduğundan, huzurdaki davanın anılan kuruma ihbar edilmesi gerektiğini, davacının talep etmiş olduğu tutarın …’ın 2011 yılında tüketicilerden abonelik sözleşmesi gereği gaz açma kapama bedeli için uyguladığı tarifelerdeki tutar olup huzurdaki dava da müvekkili şirket ile … ve davacı kurum arasında herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını, davacı … şirketi tarafından talep etmiş olduğu bedelin nasıl ve ne şekilde belirlendiğinin dilekçeden anlaşılamadığını, kaldı ki 1602 abonenin sayaç açma kapama işleminin yapıldığının ispatlanamadığını, davacının 1602 tane abonenin sayaçlarının tek tek kontrol etmiş olduğunu veya açma kapama işlemi yaptığını varsaymanın dahi hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, …’ın hasarın artmasına sebebiyet verip vermediğini ve eğer bir önlem alınması veya işlem yapılması gerekiyorsa, bu işlemlerin da düşük bedelle giderilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere; davacı tarafından düzenlenen hasar onarım giderleri belgesinde belirtilen bedellerin fahiş olduğunu, rayiç ücret bedellerinin ve hasar onarım formunda belirtilen toplam 32.116,03.-TL tutarındaki hasar bedelinin güncel işçilik ve malzeme tutarının çok üstünde olduğunu, hasar onarım gideri formundaki miktarın nasıl belirlendiğine ve ücretlerin ne kadar olduğuna dair bir ilgi olmadığını ve bu tutarın hukuka aykırılık teşkil ettiğinden, kesin hasar bedelinin rasyonel bir şekilde hesaplanması gerektiğini beyanla davanın reddine ve %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan … vekili beyanında özetle; hasarla ilgili idarenin herhangi bir kusurunun olmadığını, Özel Teknik Şartname’nin Yer altı Tesisleri başlıklı maddesinde bu türde meydana gelecek tüm hasarlardan yüklenicinin sorumlu olacağının hüküm altına alındığını, idarenin yülenici firma elemanları üzerinde denetim ve gözetim yetkisinin bulunmadığını, hasarda müvekkiline yüklenecek bir kusurun söz konusu olmayacağını bildirmiştir.
G E R E K Ç E /
İcra takibinin varlığı ve zamanaşımını kesen işlemlere nazaran davalı yanın zamanaşımı itirazı ve icra takibinde itiraz dilekçesinin davacı yana tebliği söz konusu olmadığından hak düşürücü süre itirazı yerinde görülmemiştir.
Talep, davalı şirket tarafından üstlenilen işin yapımı esnasında, dava dışı sigortalıya ait hatlara verilen ve sigortalıya ödenen zararın rücuen davalıdan tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı-alacaklı sigorta şirketi tarafından …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takipte; 32.116,03 TL asıl alacak ve 1.441,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 33.557,29 TL alacağın, asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili talep olunmuş, süresinde yaptığı 28.11.2011 tarihli borca itirazı üzerine takip durmuştur. İtirazın iptali istemli dava hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Davacı … şirketi ile dava dışı … … A.Ş. arasında 31.12.2010-31.12.2011 tarihleri arasında geçerli olan … nolu Sınai-Ticari Yangın Sigorta Poliçesi düzenlenmiştir. Davalı yüklenici şirket; 20.05.2011 tarihinde … Mahallesi … … Cad. No.92 …/… adresindeki binanın önünde kazı çalışmaları yaptığı sırada, Doğalgaz boru hattına zarar vermiştir. Dava konusu olay nedeniyle dava dışı sigortalı … tarafından 20.05.2011 tarihinde düzenlenmiş olan Hasar Onarım Giderleri Belgesine istinaden oluşan 32.116,03 TL zarar bedeli, davacı … şirketince 11.08.2011 tarihli banka havalesi ile dava dışı sigortalı … ‘a ödenmiştir…. Müdürlüğünün Dosyadaki 30.temmuz 2009 gün ve 702/100-382488 sayılı yazısı kapsamından “2009 Yılı … Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk,Çökük, Hasarlı ve hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atık su ve İçme suyu Hatlarındaki Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” nin yönetim kurulunun 02.06.2009 tarih ve 2009/254 sayılı kararı ile işin davalı Tekno Kanal’a ihale edildiği ve şirketin sözleşme gereği … Mahallesi … … No: 92 sayılı bina önünde kazı yaparken …”a ait 0 110 mm çapında polietilen doğalgaz boru hattına zarar verdiği; Yüklenici ile … elemanlarınca karşılıklı imzalanarak tanzim olunan ve dosyamıza da sunulan 20.05.2011 tarihli Hasar Tesbit Tutanağı’ndan anlaşılmaktadır. İşveren … Kamu İhale Kurumu Mevzuatına tabi bir kuruluştur. İbraz olunan belgelerde yer aldığı üzere Yer altı Tesisleri Başlıklı maddesinde; Kazı işlerinde uyulması gereken hususları içeren düzenlemeler de yer almış ve Yer altı Tesisleri başlıklı 1.5. Maddesinde; Yüklenici kazılı inşaat esnasında diğer yer altı tesislerinde meydan gelecek tahribat ve meydana gelecek kazalardan tamamen sorumludur. Bu sebeple yüklenici boru, büz, kablo v.s gibi mevcut bütün yer altı tesislerinin ve imalat alanına yakın olan bina, duvar, direk v.s gibi bütün yapıların kazı nedeniyle zarar görmemesi için bütün tedbirleri almak zorundadır. Meydana gelecek arızaların onarılması ilgili kuruluşların yetkilileri nezaretinde yüklenici tarafından yapılacak veya yaptırılacak, yapılamaması halinde ilgili kuruluşlarca talep edilecek onarım masrafları yüklenici tarafından ödenecektir. İçme suyu boru hattı inşaatı sebebiyle diğer yer altı hizmet tesislerinin güzergâhında yapılması zorunlu değişiklikler idare ile ilgili kuruluş yetkilileri ve yüklenici tarafından müştereken tanzim edilecek bir tutanakla tesbit edilip belirtilecek ve bu hususta ilgili idareler tarafından yapılacak işlerin tutarı idarece ilgili idarelere ödenecektir. Yüklenici imalat nedeniyle açılan hendeklerin imlasından önce diğer ver altı tesislerinin ileride meydana gelmesi muhtemel arızalara karşı gerekli her türlü tedbiri alacaktır. ” hükmüne yer verilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) fıkrasının ikinci bendine dayanılarak hazırlanmış olan bu Genel Şartnamenin amacı, iş sahibi idareler taralından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işinin yürütülmesinde uygulanacak genel esasları tespit etmektir. Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9. ve YİGŞ’nin 9. maddelerinde iş ve iş yerinin Ali Risk ve Mali Mesuliyet sigortası yapılması şart koşulmuş ve yüklenicinin verilen zarardan sorumluluğu da hüküm altına alınmıştır. Ali Risk ve Mali Mesuliyet sigortası ibraz olunmamıştır. Mahallinde keşfen yapılan inceleme sonucunda bilirkişi kurulunun yaptığı tesbitlere göre; 0 110 mm çapındaki doğalgaz hattının eni 0.50 m. derinliği ise Asfalt üstünden itibaren 1.00 m dir. 0 110 lük Polietilen doğalgaz hatlarında borunun üstünden itibaren 20 cm, onun üzerinde ise doğalgaz bandı ve onun üzerinde tekrar 33 cm olmak üzer toplam 53 cm kalınlığında sıkıştırılmış sarı kum tabakası bulunmaktadır. Bunun üstünde ise 20 cm Kırmataş-Filler geri kalanı ise asfalt payıdır. Bu durumda Doğal gaz üstündeki sarı kuma ulaşmak için yukardan itibaren takriben 30 cm lik bir kazı yapmak yerlidir. Bundan kaçınılarak makine ile işe girişilmesi hatalıdır. İstanbul da Doğalgaz borusu olmayan sokak hemen hemen hiç yok gibidir. Hele … gibi bitişik nizam yapılaşmış bir bölgede tecrübeli bir alt yapı firması; sokakta kazı yapmaya başlamadan önce sokakta Doğalgaz; Elektrik, Su, Kanal ve PPT gibi şebeke hatları olup olmadığını araştırmak ve varsa ilgili kurum ve kuruluşlarla temas kurulup onlardan alınacak bilgiler ışığında gerekli sondajlar yapılarak Doğalgaz veya diğer şebeke hatlarının yeri kesin olarak belirlendikten sonra kendi yapacağı hattın güzergâhını veya alam belirleyerek çalışmaya başlar. Kritik noktalarda ve iki hattın birbirine çok yanaştığı veya hatların dikine kesiştiği durumlarda zorunlu olmadıkça artık iş makinesi çalıştırılamaz. Şayet Makine ile çalışılmasında zorunluluk varsa diğer alt yapılar ve bu meyanda Doğalgaz hatlarının üzerindeki ikaz bantları ve doğalgaz borusu üstündeki sarı kumun görülmesinden ve her şey kontrol altına alındıktan itibaren iş makinesi ile kazı yapılabilir. Sonuçta yukarıda sözü edilen Sözleşme eki YİGŞ’nin 9.maddesi gereği Yükleniei üçüncü şahıslara verdiği hasarlardan ötürü kusurlu olup bu kusurunu başkalarına yükleyemez. Yüklenici yapılan kazı çalışmaları sırasında, İdare …’nin yapı denetim görevlileri bulundurmadığını, bu yükümlülüğünü yerine getirmediğinden zarar olsa bile davanın tarafının … olması gerektiğini beyan etmekte ise de YİGŞ’nin işlerin denetimi ile ilgili olan 15 maddesinin; sözleşmeye bağlanan her türlü yapım işleri, idare tarafından görevlendirilen yapı denelim görevlisinin denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Herhangi bir işin, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yapılmış olması yüklenicinin, üstlenmiş olduğu işi bütünüyle projelerine, sözleşme ve şartnamelerine, fen ve sanat kurallarına uyşun olarak yapmak hususundaki yükümlülüklerini ve sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici, üstlenmiş olduğu işleri, sorumlu bir meslek adamı olarak fen ve sanal kurallarına uygun olarak yapmayı kabul etmiş olduğundan, kendisine verilen projeye ve/veya teknik belgelere göre işi yapmakla, bu projenin ve/veya teknik belgelerin iş yerinin gereklerine, fen ve sanat kurallarına uygun olduğunu, ayrıca işin yapılacağı yere, kullanılacak her türlü malzemenin nitelik bakımından yeterliliğini incelemiş, kabul etmiş ve bu suretle işin teknik sorumluluğunu üstlenmiş sayılır. Bununla birlikte yüklenici, kendisine verilen projelerin ve/veya şartnamelerin, teslim edilen işyerinin veya malzemenin veyahut talimatın, sözleşme ve eklerinde bulunan hükümlere aykırı olduğunu veya fen ve sanat kurallarına uymadığı hususundaki karşı görüşlerini teslim ediliş veya talimat alış tarihinden başlayarak on beş gün içinde (özelliği bakımından incelenmesi uzun sürebilecek işlerde, yüklenicinin isteği halinde bu süre idarece artırılabilir) hem yapı denetim görevlisine, hem de idareye yazı ile bildirmek zorundadır. Bu sürenin aşılması halinde yüklenicinin itiraz hakkı kalmaz şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda yerinde değildir. Yapı denetim görevlisinin gelmemesi durumunda idarenin zamanında uyarılması gerekmekte olup bu yönde bir delilde mevcut değildir. Yine bilirkişi kurulunun hasarın onarım bedeli, kaçan gaz bedeli ve gaz açma-kapama bedeli olmak üzere üç aşamada yaptığı hesaplama mahkememizce de dosya kapsamına uygun bulunmuştur. Doğalgaz Boru Hatlarında sorumluluk …’ a ait olup dışarıdan müdahale kesinlikle kabul edilemez. Boru hatlanna her türlü müdahale ya …’ın kendi ekiplerince veya onun onay verdiği ekipler tarafından … konturolunda yapılabilir. Boru yara aldığına ve gaz kaçmaya başladığına göre acil durum müdahalesi … tarafından yapılmak zorundadır. Bu işlem üç safhada ve üç ekip tarafından yapılmaktadır. Birinci ekip: … hasar ihtarını alır almaz acil müdahale ekipleri tarafından Öncelikle gaz kesilir. Ekip iki kişilik teknisyen ve bir araçtan oluşmakta olup görevi gazı keserek muhtemel tehlikeleri önlemektir. İkinci Ekip: Acil Kazı ve tamirat ekibi, bir Teknisyen, 4 düz işçi, l şoför ve bir araçtan ibarettir. Görevi kaza mahallinin güvenliğine sağlayarak, kazı yapılması, hasar yerinin kaynak yapılabilecek hale getirilmesi, tamiratın yapılması ve boru tamiri bitince borunun usulüne uygun olarak kapatılmasıdır. Kalibrasyonlan yapılmış ekipmanlarla donatılmıştır. Üçüncü Ekip; Gaz Açma ve kapama ekibi olup Ekip ve araç sayısı hasar nedeniyle Gazsız kalan abone sayısına göre değişir. Görevi tamir yapılan borunun gazlanması, abonelerin saatlerinin kapatılması ve abonelerin uyarılması. Her abone gazlama yapılmadan evvel saatlerinin kapatılması için mutlaka uyarılmak zorundadır. İkinci ekipte bulunması gereken önemli kişi 4.seviyeden sertifikalı Doğal Gaz Polietilen Boru Kaynakçısı olup bu kişi: iş sağlığı ve güvenliği ile çevresel önlemleri alarak, kalite sistemleri çerçevesinde, mesleği ile ilgili iş organizasyonu yapan, tesisatın kaynak yöntemini belirleyen, gazlı hattı kaynak işlemine hazırlayan, kaynak işlemini ve testlerini yapan ve mesleki gelişime ilişkin faaliyetleri yürüten nitelikli kişidir. Bu kişi kaynak yerinde verilen ekipmanı ile birlikte bulunmak zorundadır PE boru ve fıttinglerin kaynak işleminde kullanılan kontrol box Kaynak makinelerinin Direnç, giriş ve çıkış voltajı, kaynak süresi, ortam sıcaklığı parametreleri kalibre edilmektedir. İşin önemine ve tehlike arz etmesine bağlı olarak Mesleki Yeterlilik Kurumunun 25/08/2009 tarih ve 27330 (mükerrer) resmi gazetede yayımlanan Ulusal Meslek Standartlarına dair tebliğine göre 4. seviye Doğal Gaz Polietilen Boru Kaynakçısı’nın ekibinde bulunması gereken Araç, Gereç ve Ekipmanlara raporda ayrıntılı olarakta yer verilmiştir. …’ ait gerek Çelik ve gerekse Polietilen hatlarda meydana gelebilecek hasarların onarımı ve hasarlara müdahale … ekiplerince yapılmak, Kullanılacak malzeme ve ekipmanında … ambarlarından alınan sertifikalı olması gerekir. Bu nedenle acil müdahale edilmesi gereken bu gibi durumlarda başka seçenek aranmaz. Polietilen hat hasarlarında kullanılacak ekipmanlar … tarafından kiralanabilir. … sertifikalı malzeme satışı da yapmakta olup fiyatların da makul seviyede bulunduğu raporda ayrıntılı liste halinde belirtilmiştir. Hasar sonrası Gaz çıkış süresi 30 dakika olarak belirlenmiştir. Yani hasardan itibaren ancak yarım saat sonra … ekipleri müdahale edebilmişlerdir. 30 dakikalık sürede kaçan gaz miktarı bilirkişi kurulunca borunun hasar görmesi ile birlikte vana kapatılıp kesilinceye kadar dışarıya kaçan gazın hesabı olarak ve formüle edilmek suretiyle Toplam Kaçan Doğalgaz Bedeli=3539.66 *0,6324.-TL(gaz /m2fiyatı)=2.238,48 TL olarak (2011 yılı baz alınmak suretiyle) hesaplanmıştır. … EPDK gözetiminde şehir içi doğal gaz dağıtım şirketi olup İşlemlerinde ve tarifelerinde EPDK’nın denetim ve kriterlerine göre hareket etmek durumundadır. Kaçak Gaz İhbarı alındıktan sonra yapılması gereken iş abonelerin uyarılarak saatlerin kapatılması, tamirat yapılıp gaz verildikten sonra ise yine abonelerin uyarılarak saatlerin açılması işleminin yapılmasıdır. Bu işlemi yapan ekip ayrı olup ikaz lambalı ve anons sistemi olan özel ekiplerdir. Bunların sayısı gazı kesilen abone sayısına bağlı olarak artar veya eksilir. Şehir içi doğal gaz dağıtım şirketleri; Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 44/f maddesi gereği gazı keserek hizmeti durdurabilir. Nitekim burada da bu işlem yapılmıştır. Gaz kesilerek hizmetin durdurulması sonucu sayaç açma ve kapama işleminin yapılması zorunlu hale gelir. Gaz açma-kapama bedelleri Eneıji Piyasası Düzenleme Kurumu Doğal Gaz Piyasası KURUL KARARI ile tesbit edilmektedir. 2011 yılında uygulanmak üzere saat açma- kapama ücreti ile ilgili 27/12/2010 tarih ve 2961 sayılı kurul kararının 7.maddesi ile; Şehir içi doğal gaz dağıtım şirketlerinin, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine göre doğal gazı kesilerek hizmeti durdurulan müşterilerine uygulayacağı sayaç açma-kapama bedeli üst sınırı, yalnızca sayaç kaparken uygulanmak üzere 19 TL olarak tespit edilmiştir. Doğal gaz piyasası dağıtım ve müşteri hizmetleri yönetmeliği 44 ve acil durumda doğal gaz kesintisi’ne ilişkin 63. Maddeye nazaran Sayaç açma -kapama bedeli= açıp kapanan abone sayısı x 18 TL’ olmak üzere, obone sayısı 1602 olarak tespit edildiğine göre; Sayaç açma -kapama bedeli = 1602* 18=28.836,00 TL olup, hesaplanan üç aktivitenin toplamı;Tesisat onarım bedeli: 1.826,23 TL, Kaçan Doğalgaz gideri: 2.238,48 TL ve Gazaçma-kapma bedeli : 28.836,00 TL olmak üzere toplam 32.900,71 TL olarak hesaplanmış olup, … tarafından bu miktar 32.116,03 TL olarak hesap edilmiş bulunmaktadır. Farkın doğalgaz kumu ve stabilize temini, dolgusu ve sıkıştırılması ile inşaat artıklarının uzaklaştırılması ile ilgili inşaai faaliyetler … tarafından dikkate alınmamasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Dava konusu poliçenin geçerlilik süresi içerisinde meydana gelen hadise nedeniyle, sigortalısına ödeme yapan davacı … şirketi TTK.’nun 1301. maddesi gereğince sigortalısının haklarına halef olmuştur. Ve davalı yüklenici şirketin temerrüde düştüğü tarih ödemenin yapıldığı 11.08.2011 tarihidir. Dava konusu poliçede; İşbu poliçe … ‘a ait … ihale kayıt no.lu ihale dokümanındaki Varlık ve Yangın Sigortalan ile Kasa Yangın Sigortası için tanzim edilmiştir. İşbu poliçe üzerinde yazılı özel notlar ile çeliştiği noktada, … no.lu ihale dokümanındaki özel şart. muafiyet ve limitler geçerlidir açıklamasına yer verilmiş olup, … no.lu ihale dokümanı içerisinde yer alan … İşyeri Sigortası 2010 yılı dönemi Teknik Şartnamesinin. Hasarlar İçin Yapılacak Ödemeler bölümünün 5.5. maddesine istinaden, “Gaz arzının durması sonucu oluşan aksaklıklar sebebiyle yapılacak gaz açma kapama bedelleri işbu sigorta teminatına dahildir.” hükmü yer almış ve Teknik Şartnamenin 8. ve 9. maddelerinde ise; malzeme, yedek parça, işçilik, nakliyat, araç giderleri, seyahat masrafları, araç giderler, sökme-takma montaj giderleri ve kaçan gazın sigorta teminatında olduğu tespit edilmiştir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle; … tarafından hesap edilen 32.116,03 TL hasar onarım bedelin 28.836,00 TL, EPDK” nca yayımlanan yönetmeliklere uygun olarak alınan gaz açma-kapama bedeli olup, bu işlemin yapıldığının kabulünde zorunluluk bulunduğu, … tarafından hesap edilen 32.116,03 TL bedelin makul olduğu, davalı Yüklenici ihale kapsamında yaptığı çalışmalar sırasında üçüncü kişilere verdiği zarardan doğrudan doğruya sorumlu olduğundan İş ve İş yerini Ali Risk ve mali mesuliyet bakımından sigorta ettirmediğine göre hasarın bedelinin davalı yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, kazı yapılmadan önce diğer alt yapı kurum ve kuruluşlarından bilgi alınıp alınmadığı, iş başına bu kurum ve kuruluşlarından müşahit çağrılıp çağrılmadığına dair bir delil bulunmadığı, kazı yerinden geçen Doğalgaz Borusunun üstünde ikaz bantı ve sarı kum olmaması ya da kazı yaparken … ve … yetkililerinin bulunmadığı iddialarının herhalde davalı yüklenicinin yukarda açıklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ya da azaltmayacağı sonucuna varılmış ve 11.08.2011 ödeme tarihinden 21.11.2011 takip tarihine kadar geçen 102 gün için ve talep gibi %9 oranında yasal faiz uygulanmak suretiyle işlemiş faiz tutarının 818,96 TL olması gerektiği sonucuna varılarak davanın kısmen kısmen kabulü ile, davalının …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 32.116,03 TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 818,96 TL faiz olmak üzere toplam 32.934,99 TL üzerinde iptaline ve takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi suretiyle devamına şeklinde hüküm kurulmuştur.
Mahkememizce verilen 15/05/2014 tarih ve 2013/56 Esas, 2014/124 sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 18/09/2019 tarih ve 2016/11424 Esas, 2019/8200 Karar sayılı ilamı ile; ” Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile davalının …. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı takip dosyasına vaki itirazının 32.116,03 TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 818,96 TL faiz olmak üzere toplam 32.934,99 TL üzerinden iptaline ve takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi suretiyle devamına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, işyeri sigorta poliçesi gereği sigortalısına ödeme yapan davacının ödediği bedelin, zarardan sorumlu olduğu ileri sürülen davalıdan rücuen tahsili için yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Dava konusu olay sonrası tutulan hasar tespit tutanağında; … ekipleri tarafından no:92 önünde yapılan kanal çalışması esnasında 110’luk polietilen hatta hasar verildiği ve sonrasında doğalgaz yangını olduğunun görüldüğü, hattı kontrol eden vananın kapatıldığı ve yangının itfaiye tarafından söndürüldüğü, hasar sonrasında düzenlenen hasar onarım giderlerine ilişkin belgede hasarın 32.116,03 TL (tesis onarım gideri + kaçan doğalgaz gideri + gaz açma bedeli 28.836,00 TL) olduğu tespiti yapılmıştır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunda; şehiriçi doğalgaz dağıtım şirketlerinin Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 44/f maddesi gereği gazı keserek hizmeti durdurabileceği, bu durumda gazın kesilmesini mutlak ve kesin olduğu, gaz kesildiğine göre abonelerin bu durumdan bilgi sahibi olmaları gerektiği, gaz açma kapama işlemlerinin burada başladığı, bu bilgiler ışığında gazın kesilerek hizmetin durması sonucunda sayaç açma ve kapama işleminin yapılmasının zorunlu hale geleceği ve hasar sonrasında gaz verilemeyen abone sayısının 1602 olduğu, buna göre gaz açma bedeli toplamının (18,00 TL x 1602 abone) 28.836,00 TL olduğu sonucuna varılmıştır.
Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 2.Bölüm Acil Durumda Doğalgaz Kesintisi başlıklı 63.maddesine göre; Dağıtım şirketi; sadece, doğal gaz kaçağı, güvenliğin ciddi bir risk altında olması ile doğal gazın kalitesi, basıncı ve diğer özelliklerinin can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğal gazı kesebilir. Yine 2.Bölüm Hizmetin Durdurulması başlıklı 44/e bendinde; 63’üncü maddedeki hallerde, doğal gaz kesilerek hizmet durdurulur ve bu hususlar müşteri sözleşmesinde belirtilir. Birinci fıkranın (c) ve (e) bentleri hariç, doğal gaz hizmet kesintileri mesai saatleri içinde ve resmi tatil günleri dışında yapılır. Konut müşterileri için Cuma günleri ve resmi tatillerin başladığı günden önceki gün kesinti yapılamaz. Ayrıca yukarıda belirtilen hizmet kesintileri ile ilgili olarak gönderilecek ihbarname açık ve kolay anlaşılabilir bir şekilde düzenlenir, içeriğinde hizmet durdurma tarihi ve gerekçesi ile bu konuda daha fazla bilgi alınabilmesi için dağıtım şirketinin telefon numaraları yer alır. Ancak aynı Yönetmeliğin Müşteriye Yeniden Doğalgaz Verilmesi başlıklı 45.maddesine göre ise; Doğal gazı kesilen müşterinin, yükümlülüklerini yerine getirmesi ve dağıtım şirketine başvurusu üzerine, 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentleri hariç müşteriye en geç 24 saat içinde yeniden doğal gaz verilir. 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan durumlarda ise, bu süre söz konusu durumun ortadan kalkmasından itibaren başlar. Ancak, gerekiyorsa iç tesisatın kontrol ve testlerine ilişkin işlemler bu süre içinde yeniden yapılır. Doğal gazı 44 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (e), (h) ve (ı) bentleri hariç diğer hükümlerine göre kesilen müşteriden, ilgili yıl için Kurul tarafından belirlenen sayaç açma kapama bedeli alınır. Buna göre; can ve mal güvenliği açısından tehlikeye neden olması durumlarında doğalgazın kesilmesi sonucunda yeniden doğalgaz verilmesi halinde doğalgazı kesilen müşteriden sayaç açma kapama bedeli alınmayacağı sonucuna varılmaktadır.
Doğalgaz Polietilen Boru Kaynakçısı Ulusal Meslek Standardı Başarım Ölçütlerine göre; öncelikle işyeri prosedürleri kapsamında gaz arzının devam ettirilip ettirilmeyeceğine karar verilir, boru hattı üzerinde bağlantı elemanları kaynakları ile boğma işlemlerini, By-Pass işlemini yapmaya müsaade edebilecek mesafelerde olacak şekilde gerçekleştirir, gazsızlaştırmanın gerekliliğini saptadıktan sonra gazsızlaştırma için uygun yöntemi seçer, boğma tekniğini tam ve doğru olarak uygular, vanaları As-Built haritalara göre açar ve kapatır, gaz tahliyesini yapar ve işlem yapılacak hatta %0 doğalgaz olmasını sağlar.
Somut olayda; Dosyadaki belgeler ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarından; doğalgazı kesilen 1602 abonenin doğalgazının tek tek hatlarının kesilmesi suretiyle mi yoksa, arızanın meydana geldiği tek bir hattın ya da vananın kapatılması sonucunda 1602 aboneye verilen doğalgazın kesilmesi suretiyle mi gerçekleştirildiği anlaşılamamaktadır. Bu hali ile bilirkişi kurul raporu hüküm vermeye yeterli değildir.
O halde yapılacak iş; acil durum nedeniyle söz konusu 1602 abonenin doğalgaz hatlarının tek tek mi kesilmesi gerektiği yoksa bu 1602 abonenin bağlı olduğu tek bir asıl hattın ya da vananın kapatılması ve daha sonra açılması suretiyle mi gerçekleştirildiğinin tespiti sonucunda her bir abone için ayrı ayrı kapama açma ücreti alabileceği yönetmelik hükümlerinin buna göre değerlendirildiği, konusunda uzman üçlü makine mühendisi heyetinden denetime elverişli, ayrıntılı, çelişkilerin giderildiği ve davalının itirazlarının değerlendirildiği bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli görülmemiştir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmadan yetersiz bilirkişi raporuna göre ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkememizce bozma ilamına uyularak dosya, mahkememizin 2020/319 Esas sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce bozma ilamı doğrultusunda üç kişilik Makine Mühendisi bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.
Makine Mühendisi Bilirkişiler …, … ve … tarafından tanzim edilen 05/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak ; doğalgaz kesintisinin 1602 aboneye giden hatların tek tek hatlarının kesilmesi ile olmadığı , arızanın meydana geldiği ana hattın kesilmesi ile meydana geldiği , ana hattın tek bir vanadan kesilmesinden ötürü 1602 aboneye verilen gazın kesildiği, ana hattın onarılmadan sonra gaz açma öncesinde bütün abonelere tek tek gidilerek gaz açma işleminin uygulanacağının haber verildiği dolayısı ile sadece gaz açma bedelinin sözkonusu olduğunu, ve bu bedelin 1602 abone için toplam 14.418 TL olduğu, patlayan gaz hattının tamiratı için yapılan masraflar ve kaçan gaz bedeli : 3.280 TL olduğundan toplam masrafların 14.418.- TL + 3.280 .-TL = 17.698 TL olduğunun tespit edilmiş olduğu bildişrilmiştir.
Mahkememizin 20/05/2021 tarihli ara kararı ile rapora itirazların değerlendirilerek Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde yönetmelik hükümlerinin de tartışılarak ve bu kapsamda aboneye açma – kapama bedeli yansıtılıp yansıtılmayacağının değerlendirilmesi noktasında ek rapor alınmasına karar verilmiş ve dosya bilirkişilere tevdi edilerek bilirkişilerden ek rapor alınmıştır.
Bilirkişiler Yargıtay bozma ilamında belirtildiği şekilde yönetmelik hükümlerinin de tartışılarak ve bu kapsamda aboneye açma – kapama bedeli yansıtılıp yansıtılmayacağı hususlarını tartışarak verdikleri 11/10/2021 tarihli ek raporunda sonuç olarak ; Yargıtay Bozma İlamında belirtilen Abonelere açma kapama bedelinin, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Madde 44, 45, 63’e göre yansıtılmadığının anlaşıldığını, doğal gaz kesintisinin 1602 aboneye giden hatların tek tek hatlarının kesilmesi ile olmadığı , arızanın meydana geldiği ana hattın kesilmesi ile meydana geldiğini, ana hattın onarılmasından sonra gaz açma prosedürü ile gazın sisteme ve abonelere ulaştırıldığını ve bu bedelin, EPDK Tarifeler Yönetmeliğine göre, hasar nedeniyle gazsız kalan abonelere yarısının uygulanacağını, 1602 abone için toplam 1602x(18/2)=14.418 TL olduğunu, patlayan gaz hattının tamiratı için yapılan masraflar ve kaçan gaz bedelinin : 45+678+2237+208- 3.280 TL olduğunu, toplam masrafların 14.418.- TL + 3.280.-TL = 17.698 TL olduğunu bu bedelin günümüze kadar tahakkuk edecek faizlerinin ayrıca hesaplanması gerektiğini bildirmişlerdir.
Alınan bilirkişi heyeti rapor ve ek raporunun dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmede;
Dava, işyeri sigorta poliçesi gereği sigortalısına ödeme yapan davacının ödediği bedelin, zarardan sorumlu olduğu ileri sürülen davalıdan rücuen tahsili için yapılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı-alacaklı sigorta şirketi tarafından …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız takipte; 32.116,03 TL asıl alacak ve 1.441,26 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 33.557,29 TL alacağın, asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili talep olunmuş, süresinde yaptığı 28.11.2011 tarihli borca itirazı üzerine takip durmuştur. Davacı tarafça itirazın iptali istemli iş bu dava hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
İş bu davada;
Davacı vekili; 20.05.2011 tarihinde davalı …İnş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından davacı nezdinde sigortalı …’a ait boru hattına zarar verildiğini, meydana gelen 32.116,03 TL hasar bedelinin sigortalısına ödendiğini, ödenen bu bedelin davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, davaya konu hasarın davalı şirketten kaynaklanmadığını ve talep edilen bedelin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın kısmen kabulü ile davalının …. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı takip dosyasına vaki itirazının 32.116,03 TL asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş 818,96 TL faiz olmak üzere toplam 32.934,99 TL üzerinden iptaline ve takibin asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi suretiyle devamına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı yanın temyizi üzerine, Mahkememizce verilen karar, Yargıtay 17. Hukuk Dairesince, davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile, dosyadaki belgeler ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarından, doğalgazı kesilen 1602 abonenin doğalgazının tek tek hatlarının kesilmesi suretiyle mi yoksa, arızanın meydana geldiği tek bir hattın ya da vananın kapatılması sonucunda 1602 aboneye verilen doğalgazın kesilmesi suretiyle mi gerçekleştirildiği anlaşılamamakta olduğu, bu hali ile bilirkişi kurul raporunun hüküm vermeye yeterli olmadığı, o halde yapılacak işin, acil durum nedeniyle söz konusu 1602 abonenin doğalgaz hatlarının tek tek mi kesilmesi gerektiği yoksa bu 1602 abonenin bağlı olduğu tek bir asıl hattın ya da vananın kapatılması ve daha sonra açılması suretiyle mi gerçekleştirildiğinin tespiti sonucunda her bir abone için ayrı ayrı kapama açma ücreti alabileceği yönetmelik hükümlerinin buna göre değerlendirildiği, konusunda uzman üçlü makine mühendisi heyetinden denetime elverişli, ayrıntılı, çelişkilerin giderildiği ve davalının itirazlarının değerlendirildiği bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli görülmemiş olduğu gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma ilamında bozma konusu yapılmayan hususlarda yeniden bir değerlendirme yapılmamıştır.
Bozma ilamı sonrası alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi heyeti rapor ve ek raporuna göre; Dava konusu olay nedeniyle, abonelere açma kapama bedelinin, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım Ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği Madde 44, 45, 63’e göre yansıtılmadığının anlaşıldığı, doğal gaz kesintisinin 1602 aboneye giden hatların tek tek hatlarının kesilmesi ile olmadığı, arızanın meydana geldiği ana hattın kesilmesi ile meydana geldiği, ana hattın onarılmasından sonra gaz açma prosedürü ile gazın sisteme ve abonelere ulaştırıldığı, EPDK Tarifeler Yönetmeliğine göre, dava konusu olay nedeniyle abonelere yansıtılması gereken gaz açma bedelinin 1602 abone için toplam 1602x(18/2)=14.418 TL olduğu, patlayan gaz hattının tamiratı için yapılan masraflar ve kaçan gaz bedelinin ise toplam 3.280 TL olduğu, toplam masrafların 14.418 TL + 3.280 TL = 17.698 TL olduğu anlaşılmakla, davacının davalıdan dava konusu icra takibi ile talep edebileceği asıl alacak miktarının 17.698,00 TL olduğu değerlendirilmiştir.
Bilirkişi heyetince takip tarihine kadar işlemiş faiz hesabı yapılmamış olduğundan bu kapsamda mahkememizce hesaplama yapılmış ve 11.08.2011 ödeme tarihinden 21.11.2011 takip tarihine kadar geçen 102 gün için ve talep gibi %9 oranında yasal faiz uygulanmak suretiyle işlemiş faiz tutarının 451,30 TL olması gerektiği sonucuna varılarak; Davanın kısmen kabulü ile; davalı borçlunun dava konusu …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 17.698,00 TL asıl alacak ve 451,30 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.149,30 yönünden iptaline, takibin bu toplam miktar üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması suretiyle devamına karar verilmiştir.
Davalı tarafça kötü niyet tazminat talebinde bulunulmuş ise de, İİK’nın 67/2 maddesi uyarınca takibin kötü niyetli olarak yapıldığına dair dosya kapsamında bir ispat bulunmadığından ve mahkememizde bu yönde bir kanaat oluşmadığından, davalının kötü niyet tazminat talebinin de reddine karar verilmiştir.
Tüm bu nedenler ile aşağıdaki şekilde hüküm kurularak yargılama sonuçlandırılmıştır.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; Davalı borçlunun dava konusu …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 17.698,00 TL asıl alacak ve 451,30 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 18.149,30 yönünden iptaline, takibin bu toplam miktar üzerinden ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması suretiyle devamına,
Fazlaya dair istemin reddine,
2-Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine,
3-Alınması gereken 1.239,78 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin olarak yatırılan 548,50 TL’ nin mahsubu ile bakiye 691,28 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, davacı tarafından peşinen karşılanan 548,50 TL’ nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacı tarafından yapılan 24,30 TL başvurma harcı parası, 421,00 TL müzekkere ve davetiye posta masrafı, 4.500,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam; 4.945,55 TL’ yargılama masrafının davanın kabul edilen miktarına göre 2.794,73 TL’ sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, arta kalan masrafın sarf eden üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 143,50 Temyiz başvuru harcı ile 9,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 152,50 TL yargılama masrafının davanın reddedilen miktarına göre 66,32 TL’ sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, arta kalan masrafın sarf eden üzerinde bırakılmasına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesap ve takdir edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesap ve takdir edilen 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
8-HMK 120 maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde re’ sen yatıran yana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile Yargıtay nezdinde TEMYİZ kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.12/04/2022

Katip …
e-imzalıdır

Hakim …
e-imzalıdır