Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2019/588 Esas
KARAR NO:2023/594 Karar

DAVA:İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ:02/05/2019
KARAR TARİHİ:17/07/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 17.01.2018 tarihinde … İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan … Mahallesi, … Sokak, No;53 …/… adresinde davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkil şirkete ait alt tesislere hasar verildiğini, müvekkili personelince arızanın giderilmesi ve müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedellerini kapsayan hasar bedeli olan 432,40 TL’nin hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, borçlu aleyhine 432,40 TL hasar bedeli 11.73 TL işlemiş faiz olmak üzcre ivplaiı 444,13 TL’nin tahsilatı amacıyla …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapılmış, davalı borçlular borca ve icra takibine itiraz ettiğini belirterek, açıklanan nedenlerle; itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı ödeme emrindeki borcun 17.01.2018tarihinde, … Mahallesi, … Sokak, No;53 …/İstanbul adresinde meydana gelen hasar bedeliie ilişkin olduğu belirtildiğini, yapılan çalışmaların tesviye amaçlı olduğunun görüldüğünü, söz konusu zarar verildiği belirtilen … tesisinin standart kazı derinliğinde olmadığı ve üzerinde herhangi bir uyarıcı ikaz bandı bulunmadığı görülmediğini belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi ve ekleri, cevabi yazı içerikleri, …. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası UYAP mündericatı, bilirkişi kök raporu ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.
Dosyamız mündericatında UYAP sureti yer alan, …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/ alacaklının, davalı/ borçlu ile dava dışı borçlu hakkında, 432,40-TL hasar bedeli, 11,73-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 444,13-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçlunun süresi içerisinde, takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faize ve diğer ferilere itiraz ettiği ve takibin durduğu görülmüştür.
Dava haksız fiilden kaynaklanan maddi zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olup, davanın kanuni dayanağının Türk Borçlar Kanunu 49-76. maddeleri olduğu tespit edilmiştir.
İlgili kanun maddelerinde ise;
TBK 49/1.; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.”
TBK 50/1.; “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.”
TBK 52/1.; “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.” hükümleri yer almaktadır.
Haksız fiilden kaynaklanan davalarda gerçek zarar ilkesi geçerli olup, mal varlığına yönelik haksız eylemlerde gerçek zarar, mal varlığının haksız eylemden önceki durumuna gelmesi, bir başka anlatımla haksız eylem meydana gelmemiş olsa idi ne durumda olacak ise o duruma getirilmesi için gerekli olan tutardır.
Ayrıca, 30.11.2000 tarih ve 24246 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği’nin 58. maddesinde;
“…
b) Kabloların döşenmesi:…
11) Yeraltına döşenecek kablolar, sokak ve alanlarda en az 80 cm derinliğe gömülmelidir. Bu yerlerin dışında en az 60 cm olmalıdır. Bu derinlik zorunlu durumlarda özel koruyucu önlemler alınarak 20 cm dolaylarında azaltılabilir. 13) Kablolar duruma göre toprak içine, kablo kanallarına yada duvarlara tutturulan delikli tavalara veya merdiven raflara döşenmelidir. Deliksiz yapılmış tavalarla kablo döşenmesi tavsiye edilmez. Toprak içine yerleştirilen kabloların altında ve üstünde yaklaşık 10 cm kalınlıkta elenmiş kum bulunmalıdır. Kablonun üzerindeki kumun üzerine ve aynı kanala döşenen AG ve YG kabloları arasına tüm kablo boyunca dolu tuğla veya en az 6 cm kalınlıkta beton plaka veya plastik vb. malzemelerden yapılmış koruyucu elemanlar yerleştirilmelidir. Böylece çukuru açan işçilerin kazma darbelerinden kablo korunmalı ve orada kablo bulunduğu önceden anlaşılmalıdır. Bu koruyucunun yaklaşık 30 cm üzerine ise en az 10 cm genişliğinde polietilenden yapılmış uyarı şeridi konulmalıdır.
e)Kablo yerlerinin işaretlenmesi: Kablo tesisleri bulunan kuruluşlar, bunların yerlerini tam olarak işaretleyerek bu kabloların geçiş güzergahlarını gösteren planları, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ilgili belediyelere, diğer yerlerde de ilgili mülki idare amirliklerine vermelidir. Yer altı kablo güzergahları kaplamasız yerlerde işaretli beton kazıklarla, kaplamalı yerlerde oyulmuş işaretlerle belirtilmelidir. Şöyle ki güzergahı görünmeyen kablolar (mesela hendek içindekiler), kablo güzergahı ve niteliği anlaşılacak şekilde işaretlenmelidir.
Bu çerçevede düz güzergah maksimum 100 m’de bir, ek ve branşman yerleri dönüş noktaları vb. yanılgıyı önleyecek şekilde işaretlenmelidir. Bu işaretler yerine göre beton kazık, pirinç veya döküm levha yada kaldırım kaplamasında oyulmak suretiyle yapılmalıdır” hükmü yer almaktadır.
Yine Yapı İşlerinde İş Güvenliği Tüzüğü’nün 20.maddesinde de; “Kazı işlerinin yapılacağı yerlerde; elektrik kabloları, gaz boruları, suyolları, kanalizasyon ve benzeri tesisatın bulunup bulunmadığı hususu önceden araştırılacak ve duruma göre gereken tedbirler alınacaktır” ifadeleri yer almaktadır.
Bu bağlamda, mahkememizce toplanmasına karar verilen tüm deliler toplanmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve ayrıca icra dosyası da celp edilerek, taraf iddia ve savunmaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle mahallinde keşfen bilirkişi incelemesi yaptırılmış, konusunda uzman İnşaat Mühendisi ve Elektrik Mühendisi tarafından 09/09/2021 tarihli kök rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edilmiş olup, kök raporunun incelenmesinde özetle; “… Mahallesi, … Sokak, No:53 …/… adresinde, yerinde yapılan kanal kazı çalışmasından sonra dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada yapıları ölçümde, kablo kanal derinliğinin 20 cm olduğu kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği, Kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre derinliğinin 80 em. Alt genişlik 40 cm ve üst genişliğin de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 20 cm olduğu, Davacı tarafından yapdan mevcui kadal derinliğicin yönelüdük ve şartnameye uygun olarak yapılmış olması durumunda, söz konusu hasarın oluşmayacağı bu nedenden dolayı davalılar, … Belediye Başkanlığı ve işin yüklenicisi … San. İhr.İth.ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan kazı çalışmaları neticesinde davalıya ait kabloda oluşan hasarda kusurlu olmadıkları” şeklinde tespitler yapılmıştır.
Gerek davacı yanın bilirkişi kök raporuna yönelik itirazları ve gerek se HMK 181/2. Maddesi kapsamında yapılan değerlendirme sonucu; mahkememizin 08/11/2021 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı ile; “Dosyanın HMK 281/2 maddesi gereği resen ve davacı yan itirazları da irdelenmek suretiyle bilirkişi heyetine tevdi ile kusur durumundan bağımsız olarak ayrıca davacı yanın talep edebileceği zarar olup olmadığının talep edebilecek ise miktarının ne olduğunun tespitiyle ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine, ek rapor geldiğinde taraflara tebliğine” şeklinde karar verildiği, dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edildiği, bilirkişi heyeti tarafından da 06/01/2022 teslim tarihli 1. Ek raporun tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, 1. Ek raporunun incelenmesinde özetle; “… Mahallesi, … Sokak, No:53 …/İstanbul adresinde, yerinde yapılan kanal kazı çalışmasından sonra dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada yapılan ölçümde, kablo kanal derinliğinin 20 em olduğu kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin yönetmelik ve Şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği, Kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre derinliğinin 80 e. Alt genişlik 40 cm ve üst genişliğin de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 20 cm olduğu, Davacı tarafından yaptlar mevcut kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmış olması durumunda, söz konusu hasarın oluşmayacağı bu nedender dolayı davaltlar, … Belediye Başkanlığı ve işin yüklenicisi … San, İhr. İth. Ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan kazı çalışmaları neticesinde davalıya ait kabloda oluşan hasarda kusurlu olmadıkları, davacı yanın talep edebileceği zarar miktarının olmadığı” şeklinde tespitler yapılmıştır.
İş bu kerre mahkememizin 28/03/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı ile; “Dosyanın daha önce rapor alınan bilirkişiye tevdi ile “KUSUR DURUMUNDAN BAĞIMSIZ OLARAK” davacı yanın talep edebileceği zarar miktarının olup olmadığı var ise miktarının ne olduğunun tespiti ile rapor düzenlenmesinin istenmesine” şeklinde karar verildiği, dosyanın yeniden heyete tevdi edildiği ve bilirkişi heyeti tarafından da 25/07/2022 teslim tarihli ikinci ek rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, 2. Ek raporun incelenmesinde özetle de; “… Mahallesi, … Sokak, No:53 …/İstanbul adresinde, yerinde yapılan kanal kazı çalışmasından sonra dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada yapılan ölçümde, kablo kanal derinliğinin 20 em olduğu kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin yönetmelik ve Şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği, Kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre derinliğinin 80 e. Alt genişlik 40 cm ve üst genişliğin de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 20 cm olduğu, Davacı tarafından yaptlar mevcut kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmış olması durumunda, söz konusu hasarın oluşmayacağı bu nedender dolayı davalılar, … Belediye Başkanlığı ve işin yüklenicisi … San, İhr.İth.ve Tic, A.Ş. tarafından yapılan kazı çalışmaları neticesinde davalıya ait kabloda oluşan hasarda kusurlu olmadıkları, Davacı yanın talep edebileceği zarar miktarının olmadığı,” şeklinde tespitler yapılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 2. Ek raporun incelenmesinde de, mahkememizin önceki görevlendirmesi kapsamına uygun olmadığı anlaşıldığından, mahkememizin 05/12/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı ile; “Dosyanın kök ve ek raporu düzenleyen heyete yeniden tevdi ile; mahkememizin 28/03/2022 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı kapsamında yapılan görevlendirmeye uygun olarak; yani kusur durumundan bağımsız olarak davacı yanın talep edebileceği zarar miktarının olup olmadığı ile varsa miktarının tespiti ile ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine” şeklinde karar verildiği, dosyanın 3. Ek rapor tanzimi amacıyla yeniden heyete tevdi edildiği, bilirkişi heyeti tarafından da iş bu kerre görevlendirme kapsamına uygun olacak şekilde 21/02/2023 tarihli 3. Ek raporun tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, 3. Ek raporun incelenmesinde özetle de; “… Tarafların beyanları ve delilleri ışığında takdirin Sayın Mahkemeniz’in görev alanına ait olduğuna işaret edilmek üzere; … Mahallesi, … Sokak, No:53 …/İstanbul adresinde, yerinde yapılan kanal kazı çalışmasından sonra dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada, kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre 80 cm alt genişlik 40 cm ve üst geni de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 20 cm olduğunun tespit edildiği, yapılan ölçümde, kablo kanal derinliğinin 20 cm olduğu, kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin davacı tarafından yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan mevcut kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığından, davacı yanın davalılardan talep edebileceği zarar miktarının olmadığı, davacının gerçek zararının 93,49 TL hesaplandığı…” şeklinde tespitler yapılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, haksız fiilden kaynaklanan maddi zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, davacı tarafça …. İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı sayılı icra dosyası üzerinden davalı/ borçlu ile dava dışı borçlu hakkında, 432,40-TL hasar bedeli, 11,73-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 444,13-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçluların süresi içerisinde, takibe, borca, ödeme emrine, faiz oranına, işlemiş faize ve diğer ferilere itiraz ettiği ve takibin durduğu, 2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinde takip talebine itiraz edilen alacaklının, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebileceğinin düzenlendiği, sürenin hak düşürücü süre olduğu, davacı tarafından açılan davanın bir yıllık hak düşürücü sürede açıldığı, taraflar arasında ki uyuşmazlığın temelini davalı tarafından yapılan alt yapı çalışmaları sırasında davacı yana ait kablolara hasar verildiği iddiasının oluşturduğu, dosya içerisinde yer alan tutanaklardan ve keşfen alınan bilirkişi raporu sonucu dava konusu hasarın davalının çalışması neticesinde meydana geldiğinin mahkememizce de kabul edildiği, uyuşmazlık, teknik inceleme gerektirdiğinden mahkememizce bilirkişi incelemesi yaptırıldığı ve az yukarıda ayrıntıları yazılı kök ve ek raporların alındığı, alınan raporlar sonucu, meydana gelen hasar tutarının 93,49 TL olarak hesaplandığı, ayrıca alınan bilirkişi raporunda her ne kadar; “…dava konusu edilen hasarlı kablonun bulunduğu noktada, kablo kanal derinliğinin yönetmelikler ve şartnameye göre 80 cm alt genişlik 40 cm ve üst genişliğin de 60 cm olması gerekirken, mevcut kablo kanalının derinliğinin 20 cm olduğunun tespit edildiği, yapılan ölçümde, kablo kanal derinliğinin 20 cm olduğu, kum, tuğla ve ikaz bandının konulmadığı dolayısıyle kanal derinliğinin davacı tarafından yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığının tespit edildiği, davacı tarafından yapılan mevcut kanal derinliğinin yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yapılmadığından, davacı yanın davalılardan talep edebileceği zarar miktarının olmadığı…” şeklinde de tespit yapılmış ise de; somut olayda, kazı çalışmalara başlanılmadan önce, yapılan kazı çalışmalarının yeraltı alt yapısı bulunan kurum ve kuruluşlara bildirilmediği, yapılan kazı çalışmalarının davacı şirkete usulüne uygun tebliği ve çalışma alanında gözlemci bulundurulmasını sağlama yükümlülüğünün davalı şirkete ait olduğu ancak davalı şirketin bu yükümlülüğü yerine getirmediği ve bu haliyle de bu durumun yüklenici davalının haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, ancak davalı yönünden, davacı şirket tarafından dava konusu edilen hasarlı kabloların yönetmelik ve şartnameye uygun olarak yeterli derinlikte döşenmemiş olmasının ancak müterafik kusur teşkil edebileceği anlaşıldığından, bilirkişi heyetinin davacı yanın davalılardan talep edebileceği zarar miktarının olmadığı şeklindeki görüşüne itibaer edilmediği, mahkememizce müterafik kusura ilişkin taktir yetkisi kullanılarak, zararın meydana gelmesinde davacının %30 oranında (93,49-TLx %30: 28,04-TL) ve davalı şirketin de %70 oranında (93,49TLx %70: 65,45-TL) sorumlu olduğu, bu haliyle de davacının gerçek zararı toplamının 65,45-TL olduğu, ayrıca alınan raporda, davacının davaya konu olay nedeniyle özel olarak araç ve işçi çalıştırdığını ispatlayamadığının, genel giderlerden olan kalemlerin talep edilemeyeceğinin tespit edildiği ve bu tespitlerin aynı gerekçelerle mahkememizce de benimsendiği ve bu haliyle de; davacı yanın uğradığı gerçek zarar miktarının davacı (%30) ile davalı (%70) müterafik kusurları oranında hesaplandığında, davacı yanın davalıdan talep edebileceği gerçek zarar tutarının, 65,45-TL hasar bedeli (asıl alacak) olduğu sonuç ve vicdani kanaatine ulaşılarak, davanın iş bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, ayrıca alacağın likit olmaması ve ancak bilirkişi incelemesiyle tespit edilebilecek mahiyette olması nedeniyle icra inkar tazminatı istemi koşullarının oluşmadığından, icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1-Davalı-borçlunun …. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasına yönelik itirazlarının KISMEN İPTALİ ile; takibin, 65,45 TL Asıl alacak (Hasar bedeli) üzerinden takip talebindeki şartlarla AYNEN DEVAMINA,
-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
-Dava konusu alacağın yargılama sonucu belirlendiği ve likit olmadığı anlaşıldığından, davacı yanın icra -inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
2-Asıl dosyada harç alınmış olmakla, yeniden harç taktirine YER OLMADIĞINA,
3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinden posta gideri ve bilirkişi ücreti gideri 2.110,00-TL, keşif araç yol gideri 360,00 TL, keşif harcı 804,80 TL olmak üzere toplam: 3.274,80 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre yapılan hesaplamaya göre 491,10 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davacı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2. maddesine göre taktir olunan, 65,45-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak, davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/3. Maddesine göre taktir olunan 65,45-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak, davalıya VERİLMESİNE,
6-HMK 120. maddesi gereğince; varsa taraflarca yatırılan gider avansının arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,
7-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı, HMK’nın 341/2.maddesi uyarınca; MİKTAR İTİBARİYLE KESİN OLMAK ÜZERE karar verildi. 17.07.2023

Katip …
e-imzalıdır

Hakim …
e-imzalıdır