Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/309 Esas
KARAR NO : 2019/905

DAVA : Tazminat
DAVA TARİHİ : 10/09/2012
KARAR TARİHİ : 02/12/2019

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Tazminat davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin uzun yıllardır değişik kurumlarda ve kendisine ait merkezlerde FTTNESS ve Spor Merkezi işletmeciliği yapmakta olup sektörde tanınan ve aranan bir kişi olduğunu, davalı ile 15/12/2010 tarihli FTTNESS İşletmesine Dair Danışmanlık Sözleşmesi yapıldığını,müvekkilinin sözleşme kapsamında … FITNESS merkezinin işletmesini yapacağını, markası olan … markası ile çalışacağını, çalışan personel tespit edeceğini, müşteri bulacağını, reklam çalışmaları yapacağını, tüm iş ve işlemlerden sorumlu olacağını, müşterilerden tüm bedellerin tahsilinin davalının yetkisinde olacağını, cironun %15 ‘nin müvekkiline verileceğinin kararlaştırıldığını, 01/08/2011 tarihinde tesisin açıldığını ve müvekkilinin görevine başladığını, tüm işlemler güzel bir şekilde devam etmekte iken geçmiş aylara ilişkin % 15 hak ediş bedelinin talep edilmesi üzerine davalı yetkililerinin davranışlarında değişiklik olduğunu, hiçbir açıklama olmaksızın müvekkilinin çalışma odasını boşaltmasının talep edildiğini, giriş kartının iptal edilerek merkeze girişinin engellendiğini, fiili olarak çalıştırmamaya başlandığını, hak ettiği ödemenin yapılmadığını, daha sonra davalının fiili olarak müvekkilinin odasının boşalttırdığını, fıtness merkezinde çalışanlara başka bir müdür atadığını, kartının iptal edildiği gibi sebeplerle müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getiremediğini, tüm bu nedenlerle davalı yanca sözleşmenin haksız feshi nedeniyle 30.000,00 TL hak ediş alacağı ile 100.000 USD cezai şartın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin taraflarınca feshedilmediğini, davacının özel nedenlerinden dolayı uygulanamadığını, sözleşmenin taraflara karşılıklı edimler yükleyen bir sözleşme niteliğinde olup, davacının kendi üzerine düşen edimlerini yerine getirmediğini bu nedenle cezai şart ve hak ediş talep edilemeyeceğini, haksız ve hukuka ayrı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, MAHKEMECE VARILAN NİTELENDİRME VE SONUÇ:
Tarafların Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri delilleri toplanmıştır.
Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır.

BOZMA ÖNCESİ YAPILAN YARGILAMADA:
Somut olayda hukuki ihtilaf sözleşmenin hayata geçip geçmediği, tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği, sözleşmenin feshedilip edilmediği, kimin tarafından feshedildiği, buna göre davacının hakediş alacağı ve cezai şart talep edip edemeyeceği noktasındadır.
Davacı ile davalı arasındaki sözleşme fitnes işletmesine ilişkindir. Davacı ile … merkezinin işletilmesi ile olan sözleşmeden kaynaklı ve aynı nitelikteki bir değer dava ise kapatılan istanbul … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasında devam etmektedir. ( Mahkemelerin birleşmesi nedeni ile yeni mahkeme ve esas nosu İstanbul.. Asliye Ticaret Mahkemesi … Esas olmuştur.)
Her iki davanın tarafları ve konusu , karşılıklı iddialar benzer olması nedeni ile DOSYAMIZDA TARAF VEKİLLERİ KAPATILAN … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNDE DİNLENEN TANIK ANLATIMLARININ ELDEKİ DAVA AÇISINDAN DA KABULÜNÜ BİRLİKTE TALEP ETMİŞLERDİR.
Taraf beyanlarının bu hususta uyuşması ,sözleşmenin içeriği, tarafların iddia ve savunmalarının benzerliği nedeni ile diğer dosyada dinlenilen tüm tanıklar dosyamız açısından da “tanık delili” kabul edilmiştir.Ortak olmayan tek tanık … de bizzat mahkememiz tarafından dinlenmiştir.
Dinlenilen davacı tanıkları ifadelerinde özetle; davacının askere gitmeden önce proje konusundaki tüm toplantılara katıldığını, işlerin sorumluluğunu eniştesi …’a askerlik döneminde devrettiğini ancak hafta sonları İstanbul’a gelerek projeyi yürüttüğünü, projenin çiziminin bizzat davacı tarafından yapıldığını, elaman alımları kullanılacak malzemelerin seçimi ve alımı davacının talebi doğrultusunda davalı yanca kabul edilerek yapıldığını, işleri baştan sona davacının tamamladığını bu süre zarfında işlemleri yürütebilmesi için davacıya tahsis edilen odanın sonradan boşaltırıldığını ve davacıya yer gösterilmediğini, fiilen … merkezine girmesinin engelenmeye çalışıldığını , gerek … alanının gerekse Fitnes alanının her türlü alt yapısı faaliyete geçirilmesi konusunda davacının üstüne düşün tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini beyan etmişlerdir.Davalı tanıkları beyanlarında davacının yükümlülükleri yerine getirmediği için kendisine ihtar çekildiğini, davacının toplantı esnasında sözleşmeyi feshettiğini söylediğini beyan etmişlerdir.Mahkememizce bizzat dinlenen davacı tanığı … beyanında dava dışı bir şirkette proje yöneticisi olarak çalıştığını, davalı şirketin projesi kapsamında işletilecek Fitnes merkezi için davacının kendileri ile irtibata geçtiğini , işletmeci sıfatı ile hareket ettiğini ancak satın almayı site yönetiminin yapacak olduğunu, davacının getirdiği proje doğrultusunda spor salonunda bulunması gereken her türlü alet ve malzemenin tespit edilip konumları ve adetlerinin ne olacağı konusunda … ‘ın onayını alarak projeyi tamamladıklarını, satın almayı da site yönetiminin yaptığını, porjenin tamamlanmasına kadar davacının işin başında olduğunu bildiğini, sonrasında gelişen olaylardan haberdar olmadığını, şirketlerinin halen davalı … yönetimine sattıkları mal ve malzeme nedeniyle servis ve bakım hizmeti verdiklerini, davacının merkezin tamamlanmasına kadar bir işletmeciden beklenen standart ölçülerde çalıştığını düşündüğünü, zira toplantıların ayarlanması, malzeme tespiti, proje çizimi gibi her aşamanın sıkıntısız ilerlediğini beyan etmiştir.
Tarafların karşılıklı edimlerinin değerlendirilmesi, fesih hususunun irdelenmesi, tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği, işin sözleşmeye göre devam edip etmediği gibi hususlarda dosya üzerinden konuda uzman üç kişilik bilirkişi heyeti marifeti ile inceleme yapılmış ayrıca bilirkişi heyetinde fitnes tekniklerinde uzman bir bilirkişi de bulundurulmuştur.
Bilirkişi raporuna göre: Sözleşmeye göre davacının, davalının yönetim işini üstlendiği … sitesinde bulunan binada Fitnes Merkezini işgören adlandırılan şahıs tarafından temin edilebilecek personel aracılığı ile fitnes hizmeti ve danışmanlık hizmeti vermeyi taahhüt ettiğinin anlaşıldığı, buna göre inceleme , açılış ile ilgili ön hazırlık yapmak, personel alım ve eğitimi, açılış öncesi satış aşaması ve açılış sonrası olmak üzere pekçok ayrıntılı düzenlemenin danışmanlık sözleşmesinde yer aldığını, çalışmaların 15/10/2010 tarihinde başlamak üzere düzenlendiği, danışmanın işverenin onayını almak koşulu ile personel alımı ile ilgili tek yetkili kişi olduğunu ve planlama yetkisinin de danışmana ait olduğunu, tesisin 01/01/2011 tarihinde açıldığını gerek tanık anlatımlarına göre gerekse dosyaya sunulan bilgi ve belgelere göre tesisin planlandığı gibi hizmete girdiğini, bu aşamada davacının davalıdan hiçbir ücret almadığı konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık da bulunmadığı beyan edilmiştir.
Davalı yan davacı yana gönderdiği 15.11.2011 tarhli ihtarnamede imzalanan sözleşmedeki iş akış planına uygun bir iş yapımına rastlanmadığı, açılışla ilgili bir ön hazırlık bulunmadığı, personelin kendilerince alındığı, davacının edimlerini yerine getirmediği,açılışın üç ay geciktiği,bu eksikliklerin giderilmesi için sözleşmenin 17/2. Maddesi uyarınca süre tanındığı, aksi takdirde fesih hakkının kullanılacağı ihtar edilmiştir.
Davacı yanca da bu ihtarnameye verilen 23/11/2011 tarih ve… yevmiye sayılı ihtarnamede işe başlamadaki gecikmenin inşaat halinde bulunan binanın inşaatındaki gecikmeden kaynaklandığı (… bölümü ile ilgili) ancak 01/07/2011 tarihinden itibaren tesislerin halen faal bir şekilde çalıştığını ve üye sayısının arttığını, müvekkilinin tesisdeki görevinden memnun olduğunu ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, her türlü fedakarlığa da hazır olduklarını , site yönetimindeki yönetim ve kadro değişikliğinden sonra müvekkiline karşı cephe alındığını,ihtarnamede belirtilen hiçbir iddianın doğru olmadığını, çağrıldığı hiçbir toplantıya gelmemezlik etmediğini, müvekkilinin tesis içerisinde çalıştığı ofisi site yönetimin talebi üzerine boşaltmak zorunda kaldığı için çalışabileceği bir bölüm bulunmadığını, kamera şifrelerinin kendisi ile paylaşılmadığını, müvekkilinin ekibi dışında dışarıdan ekip getirtilip çalıştırıldığını ve yerine yeni müdür atandığını, sözleşme aktif olmasına rağmen müvekkilinin tesiste yok sayıldığını, bu nedenle ihtarname içeriğini kabul etmediklerini, asıl site yönetiminin sözleşmeyi uygun hale getirmek üzere kendilerine otuz gün süre tanındığını bu süre sonunda tüm yasal haklarını kullanacaklarını bildirmişlerdir.
Daha sonra taraflar arasındaki mail yazışmalarına göre davacının sözleşmeyi 06/08/2012 tarihli mail ile feshettiğini bildirdiği anlaşılmaktadır.
Ancak davalı yan bizzat kendi cevaplarında koyu ve büyük puntolarla yazdıkları üzere sözleşmenin feshedilmediğini savunmaktadırlar.Yani davacının mail olarak gönderdiği bildirim davalı yanca itibar edilmemiş ve kendileri tarafından da bildirdikleri fesih hakkı önel içinde kullanılmamıştır.Fesih bildirimi bozucu yenilik doğuran bir hak olmakla birlikte her iki taraf kendisini halen dava tarihine kadar sözleşmeyle bağlı addetmiştir.Buna göre sözleşme dava tarihine kadar ayakta kabul edilmiştir.
Dinlenen tanık anlatımlarına tesisin faaliyete geçmiş olmasına ve bu faaliyet ve geçiş süresinde davacı yanca yapılan çalışmaların ve hizmetlerin sözleşmeye göre yerine getirildiği hususu anlaşıldığına göre ve davalı yanın iddiaları kapsamında dinlenen tüm tanıkların beyanlarından akdi ilişkide edimlerini yerine getirmeyen tarafın davalı yan olduğunun anlaşılması kapsamında davacının feshe bağlı taleplerinin uygun olduğu anlaşılmıştır.Davacı , davalı yana süre tanımış ancak bu süre sonunda sözleşmeye uygun edimler yerine getirilmediğinden sözleşmenin davacı yanca haklı olarak tek taraflı dava ile birlikte feshedildiği ve dava tarihine kadar bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere ve sözleşmeye göre faaliyetten sonra 01/09/2011 tarihinden dava tarihi 10/09/2012 tarihine kadar elde edildiği anlaşılan 215.641,73 TL cironun %15’i olan 32.346,27 TL hakediş alabileceği ancak davacının dava dilekçesinde 30.000,00 TL talep ettiği görülmektedir.Bilirkişi raporu bu talebi doğrulamaktadır.Ancak davacı 23/11/2011 tarihli ihtarnamesinde Fitness hak ediş miktarının 27.438,63 TL olduğunu davalı yana bildirerek ödenmesini talep etmiş olduğundan bu ihtarnamedeki yükler ile de bağlıdır.İhtarname davalı yana 24/11/2011 tarihinde tebliğ edilmiş olup verilen önele göre temerrüt 02/12/2011 tarihi olmakla; hak ediş alacağı yönünden bu tarihten itibaren talebine reeskont faizi de hükmetmek gerekmiştir.Bu alacak kalemi ile ilgili fazlaya ilişkin alacak istemi yukarıda açıklanan nedenle reddedilmiştir.Cezai şart istemi ile ilgili olarak da davacının ihbar şartlarına uyarak sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği anlaşılmakla; sözleşmeye aykırı davranan davalının cezai şarttan da sorumlu olduğu bu hususun sözleşmede rakamsal olarak net bir şekilde kararlaştırıldığı da anlaşılmakla; 100.000-USD cezai şartın davalıdan alınıp, davacıya verilmesine karar verilmiştir.Cezai şartla ilgili olarak feshin dava tarihi itibariyle haklı nedenle fesih olduğu kabul edildiğinden temerrüt de ancak dava tarihinde oluşmaktadır.

BOZMA İLAMI:
Mahkememizce verilen, 03/11/2014 tarih ve… Esas-… Karar sayılı karar, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından, 26/05/2016 tarih ve 2015/17498 Esas ve 2016/13595 Karar sayılı karar ile; “… 1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının tüm ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Taraflar arasındaki sözleşmenin 17. maddesinde “taraflar sözleşmeyi tek taraflı olarak 3 ay öncesinden fesih edebilir, ancak bu takdirde sözleşmeyi fesheden taraf diğer tarafa 100.000 dolar tazminat ödemeyi peşinen kabul eder ” düzenlemesi getirilmiştir. Mahkemece, ceza şart isteğinin tümünün davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kural olarak sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde taraflar ceza-i şart miktarını tayinde serbesttir. Ancak BK. 182 maddesi gereğince davalı tacir olmadığına göre, hakim fahiş olan ceza-i şart miktarını indirmekle yükümlüdür. Bu konuda tarafların talepte bulunmasına gerek yoktur. Mahkemece, davalıya verilen eğitim bedelleri toplamı üzerinden dava kabul edilmişse de, sözleşmede öngörülen ve davacının talep ettiği 100.000 Euro ceza-i şart olup, hakimin BK. 182 maddesi gereğince ceza-i şartın indirim yapılıp yapılmayacağı, yapılacaksa bunun miktarı konusunda bir değerlendirme yapması gerekir. Hakim ceza koşulunun fahiş olup olmadığını değerlendirirken, tarafların ekonomik durumları, asil olarak borçlunun ödeme gücü; alacaklının, kendisine asıl borcun ifasındaki yararı ile ceza-i şart ödenmesi halindeki yararı arasında makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılmasından dolayı alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat, borçlunun kusur derecesi ölçü alınıp ceza-i şart miktarı hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak saptanmalıdır. Hakimin bu kuralları uygularken kullanacağı takdir hakkının Yargıtay denetimine elverişli olması gerekir. Aşırılığın belirlenmesinde ceza-i şart borcun yerine getirilmesi için davalı üzerinde bir baskı yaptığı da gözetilip böyle bir baskının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde aşırı indirimden kaçınmalıdır. Bu durumda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza-i şartın fahiş olup olmadığı, indirim gerekip gerekmediği, fahiş ise ne oranda indirim yapılması gerektiği saptanıp, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.” gerekçesiyle bozulmuş ve dosya mahkememize gönderilmiştir.
Taraflarca, Yargıtay bozma ilamına karşı yapılan karar düzeltme başvurusu üzerine de, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından 28/11/2018 tarih ve 2016/30019 Esas-2018/11469 Karar sayılı karar düzeltme kararıyla; “1-Dosyadaki yazılara mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının HUMK’nun 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiçbirisine uygun olmayan ve aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme isteklerinin reddi gerekir.
2-Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar, “davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle, hükmedilen ceza-i şart tutarından takdiren indirim yapılması gerekip gerekmediği yönünden inceleme yapılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden bahisle Dairemizce bozulmuştur. Ancak mahkemece, davanın sözleşmesel alacak talebi yönünden 27.438,63 TL üzerinden kısmen kabulüne, ceza-i şart talebi yönünden 100.000 USD üzerinden kabulüne karar verildiği halde yargılama sırasında ceza-i şart talebine ilişkin harç tamamlatılmadığı, kararda bu eksiklik giderildiği halde bu seferde davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin 27.438,63 TL üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği ve mahkemece kabul edilen toplam tutar üzerinden davacı lehine vekalet ücreti belirlenmesi gerekirken sadece tek bir talep miktarı üzerinden hesaplama yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. O halde yukarıda anlatılan gerekçelerle bozma ilamının 2. bir bendine bu hususun yeni kurulacak hükümde dikkate alınmak üzere eklenerek bu bende “ mahkemece, davanın sözleşmesel alacak talebi yönünden 27.438,63 TL üzerinden kısmen kabulüne, ceza-i şart talebi yönünden 100.000 USD üzerinden kabulüne karar verildiği halde yargılama sırasında ceza-i şart talebine ilişkin harç tamamlatılmadığı, kararda bu eksiklik giderildiği halde bu seferde davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin 27.438,63 TL üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği ve mahkemece bozma sonrası kabul edilecek toplam tutar üzerinden davacı lehine vekalet ücreti belirlenmesi gerektiği de gözetilerek,” cümlesinin eklenmesi gerekir. Hükmün davacı tarafın bu yöndeki temyizi ile de bozulması gerekirken zuhulen tek bir nedenle bozulduğu, bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 26.05.2016 tarih ve … esas, … karar sayılı bozma kararındaki 2. bendin aynı şekilde bırakılmasıyla birlikte, bu bende yukarıda yazılı şekilde ekleme yapılmasına ve ayrıca kabule göre de 1. bentteki “ davacının tüm” kelimeleri yerine “davacının sair” kelimelerinin yazılmasına, hükmün bu gerekçeler ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının sair, davalının tüm karar düzeltme taleplerinin reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacının bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 26.05.2016 tarih ve … esas, … karar sayılı bozma ilamında yukarıda anlatıldığı şekilde 2. bende “ ayrıca mahkemece, davanın sözleşmesel alacak talebi yönünden 27.438,63 TL üzerinden kısmen kabulüne, ceza-i şart talebi yönünden 100.000 USD üzerinden kabulüne karar verildiği halde yargılama sırasında ceza-i şart talebine ilişkin harç tamamlatılmadığı, kararda bu eksiklik giderildiği halde bu seferde davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinin 27.438,63 TL üzerinden hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının talep ettiği ve mahkemece kabul edilecek toplam tutar üzerinden davacı lehine vekalet ücreti belirlenmesi gerektiği hususunun yeniden kurulacak hükümde gözetmesi gerektiği de anlaşılmakla” cümlelerinin yazılmasına ve ilamın 1. bendindeki” davacının tüm” ibaresinin “davacının sair” şeklinde değiştirilmesine, mahkeme hükmünün yukarıda açıklandığı şekilde BOZULMASINA” gerekçesiyle bozulmuş, dosya yeniden yargılama yapılmak ve karar verilmek üzere mahkememize gönderilmiş, mahkememizce, bozma sonrası tensip tutanağı düzenlenerek, yeni duruşma gün ve saatiyle birlikte taraflara tebliğ edilmiştir.

BOZMA SONRASI YAPILAN YARGILAMADA:
Mahkememizin 22/10/2019 tarihli celsesinde verilen ara kararla, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 26/05/2016 Tarih ve 2015/17498 Esas-2016/13595 Karar sayılı bozma ilamı ile 28/11/2018 tarih ve 2016/30019 Esas-2018/11469 Karar sayılı karar düzeltme sonucu hüküm altına alınan bozma ilamlarına uyulmasına ve yine aynı celsede, mahkememizce uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda dosyanın incelemeye alınmasına karar verilmiş ve yargılamaya devam olunmuştur.
Bozma ilamında da tespit edildiği üzere, davaya konu somut olayda, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 17. maddesinde, tarafların sözleşmeyi tek taraflı olarak 3 ay öncesinden fesih edebilecekleri, ancak bu takdirde sözleşmeyi fesheden tarafın diğer tarafa, 100.000 dolar tazminat ödemeyi peşinen kabul edeceği şeklinde düzenleme bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yargıtay 13. HD’nin, cezai şarta ilişkin yerleşik uygulamalarında; kural olarak sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde tarafların ceza-i şart miktarını tayininde serbest oldukları, ancak davalının tacir olmadığı hallerde, TBK.’nın 182 maddesi gereğince hakimin, fahiş olan ceza-i şart miktarını indirmekle yükümlü olduğu ve bu konuda tarafların talepte bulunmasına da gerek olmadığı, Hakimin ceza koşulunun fahiş olup olmadığını değerlendirirken, tarafların ekonomik durumlarını, asil olarak borçlunun ödeme gücünü; alacaklının, kendisine asıl borcun ifasındaki yararı ile ceza-i şart ödenmesi halindeki yararı arasında makul ve adil ölçüyü, sözleşmeye aykırı davranılmasından dolayı alacaklının uğradığı zararı, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaati ile borçlunun kusur derecesinin ölçü alınıp, ceza-i şart miktarının hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun olarak saptanması gerektiği, aşırılığın belirlenmesinde ceza-i şart borcunun yerine getirilmesi için davalı üzerinde bir baskı yaptığı da gözetilip böyle bir baskının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracak şekilde aşırı indirimden de kaçınılması gerektiği ilkeleri kabul edilmektedir.
Bu ilkeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, davanın tarafları arasında, sözleşme serbestisi ilkeleri çerçevesinde 15/10/2010 tarihli, “Fitness İşletilmesine Dair Danışmanlık Sözleşmesi” akdedildiği, sözleşmenin 17. maddesinde, tarafların sözleşmeyi tek taraflı olarak 3 ay öncesinden fesih edebilecekleri, ancak bu takdirde sözleşmeyi fesheden tarafın diğer tarafa, 100.000 dolar tazminat ödemeyi peşinen kabul edeceği şeklinde düzenleme bulunduğu, davalı tarafın tacir sıfatına haiz olmadığı, bu haliyle de TBK 182. Maddesi hükmünün somut olayda uygulanması gerektiği, bozma öncesi alınan ve ayrıntılı ve gerekçeli olduğu anlaşılan ve aynı zamanda hükme esas alınmasına da karar verilen 08/07/2014 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile davalının, 01/09/2011 tarihinden dava tarihi olan 10/09/2012 tarihine kadar toplam 215.641,73 TL ciro elde ettiği ve bu cironun %15’inin de 32.346,27 TL olduğunun tespit edildiği, bu haliyle de, taraflar arasındaki ticari ilişkinin boyutunun da belli olduğu, taraflar arasındaki akdi ilişki de her ne kadar edimlerini yerine getirmeyen ve kusurlu olan tarafın davalı taraf olduğu ve davacının da sözleşmeyi tek taraflı fesihinin haklı olduğu anlaşılmış ise de, davalının tacir olmaması, taraflar arasındaki akti ilişkinin boyutu, akti ilişkinin feshi sonucunda alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemiş olması nedeniyle sağladığı menfaat birlikte değerlendirildiğinde, 100.000,00 USD cezai şartın fahiş olduğu anlaşıldığından, 6098 Sayılı TBK’nın 182/son maddesi gereğince davacının talebi tenkis yönüyle de değerlendirilerek, kısmen tenkis uygulanmak suretiyle davanın kısmen kabulü yönünde karar vermek gerekmiş ve ayrıca davacının, “Sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olduğunun tespiti ile hakedişlerinden kaynaklanan 27.438,63 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 02/12/2011 temerrüt tarihinden itibaren talepleri gibi reeskont faizi uygulanmasına, bu kalemle ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine, dair hüküm fıkrasına yönelik Temyiz isteminin Yargıtay 13. HD.’nin 26/05/2016 tarih ve 2015/17498 Esas 2016/13595 Karar sayılı bozma ilamıyla reddine karar verildiğinden ve bu kısma ilişkin hüküm fıkrası kesinleşmiş olduğundan, bu hususta yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Davalı Yönünden, Reddedilen Cezai Şarta Yönelik Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerine İlişkin Değerlendirme:
Davaya konu somut olayda, 100.000 USD cezai şarta ilişkin olarak her ne kadar davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de; yasal düzenleme gereği; yani TBK’nın 182. maddesinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddine karar verildiğinden, yapılan indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş ve ayrıca yargılama giderleri yönünden de, aynı sebeple taraflar arasında paylaştırmaya gidilememiş ve aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası kurulmuştur.

H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın Kısmen Kabulü ile;
1-Davacının, “Sözleşmeyi haklı nedenle feshetmiş olduğunun tespiti ile hakedişlerinden kaynaklanan 27.438,63 TL nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 02/12/2011 temerrüt tarihinden itibaren talepleri gibi reeskont faizi uygulanmasına, bu kalemle ilgili fazlaya ilişkin istemin reddine” dair hüküm fıkrasına yönelik Temyiz isteminin, Yargıtay 13. HD. 26/05/2016 tarih ve 2015/17498 Esas 2016/13595 Karar sayılı bozma ilamıyla reddine karar verildiğinden ve bu kısma ilişkin hüküm kesinleşmiş olduğundan, bu hususta YENİDEN KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-%50 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak, 50.000 USD cezai şart tazminatının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanunun 4/a maddesi gereğince işletilecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin cezai şart isteminin REDDİNE,
3-Alınması gereken 8.022,23 TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 445,50 TL kısmın mahsubu ile bakiye 7.576,73 TL harcın davalıdan alınıp Hazine’ye GELİR YAZILMASINA,
-Davacı tarafından yatırılan 445,50 TL harç parasının davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
4-Tarafların dava sonucundaki haklılık oranına ve harçtan davada kısmen de olsa haksız çıkan davalının sorumlu olması gerektiği prensibine göre yapılan oranlama uyarınca başvuru harcı 21,15, posta gideri 288,00 TL, bilirkişi ücreti gideri 1.500,00 TL, 1 tanık ücreti 50,00 TL ki toplam 1.859,20 TL’ nin 1.041,04 TL kısmının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı yanca yapılan 120,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 52,08 TL kısmının davacıdan alınıp, davalıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı yan davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan, 50.000 USD cezai şartın dava tarihindeki TL karşılığı olan 90.000,00 TL üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 12.500,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
7-Mahkememizin, 03/11/2014 tarih ve … Esas-… Karar sayılı kararının, 27.438,63 TL’lik alacağa ilişkin hüküm fıkrasına yönelik Temyiz isteminin, Yargıtay 13. HD.’nin 26/05/2016 tarih ve 2015/17498 Esas 2016/13595 Karar sayılı bozma ilamıyla reddine karar verildiğinden ve bu kısma ilişkin mahkememizin 03/11/2014 tarih ve 2014/445 Esas-2014/278 Karar sayılı kararı kesinleşmiş olduğundan ve bu miktara yönelik daha önce davacı lehine 3.600,00 TL vekalet ücretine de hükmedildiğinden ve davacı lehine hükmedilen 3.600,00 TL vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrası da kesinleşmiş olduğundan, bu kısma ilişkin davacı lehine yeniden vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-Mahkememizin 03/11/2014 tarih ve …Esas-… Karar sayılı kararının, 30.000 TL olarak talep olunan ve 27.438,63 TL’lik kısmının kabulüne karar verilen alacağa ilişkin hüküm fıkrasına yönelik Temyiz isteminin, Yargıtay 13. HD.’nin 26/05/2016 tarih ve 2015/17498 Esas 2016/13595 Karar sayılı bozma ilamıyla reddine karar verildiğinden ve bu kısma ilişkin mahkememizin 03/11/2014 tarih ve 2014/445 Esas-2014/278 Karar sayılı kararı kesinleşmiş olduğundan ve reddedilen miktara yönelik daha önce davalı lehine reddedilen kısım üzerinden 1.500,00 TL vekalet ücretine de hükmedildiğinden ve davalı lehine hükmedilen 1.500,00 TL vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrası da kesinleşmiş olduğundan, reddedilen kısma ilişkin davalı lehine yeniden vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
9-Taraflarca yatırılan gider avansından varsa arta kalan miktarın karar kesinleştikten sonra taraflara İADESİNE,
10-HMK Yönetmeliğinin 58/1. Maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı. gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine sunulacak dilekçe ile YARGITAY nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere karar verildi.

Katip …
¸

Hakim …
¸