Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2019/294 Esas
KARAR NO:2020/130

KARŞI DAVA:Alacak-Teminat İadesi
DAVA TARİHİ:23/07/2013
KARAR TARİHİ:19/02/2020

Dava ve Karşı Davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A
Davacı/karşı davalı vekili, dava dilekçesinde özetle ,Taraflar arasında imzalanan 18,04.2012 tarihli “…” … İşleri sözleşmesi uyarınca davalı şirketin üstlenmiş olduğu, … girişlerinde yapılan … askılı sürme alüminyum doğrama işleri ve Mahalle katı panoramik asansör sahanlık önüne yapılan İnteı*ax lioınerang ST otomatik kapı mekanizmah fotoselli kapı temini, imalatları ve yerine montaj işlerini eksik ve hatalı bir şekilde ifa etmiş olduğunu, mezkûr hususların, …. Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında taraflarınca tespit edilen delil tespiti sonucu alınan raporda açıkça yer aldığını, raporun sonuç kısmında ; “tespit konusu alüminyum doğrama ve canı ımalaLİarındaki hasar, kusur ve eksikliklerin imalat eksikliği vc montaj hatası sebepleri ile meydana geldiği kanaatine varılmış olup, saptanan lıasar. kusur ve eksikliklerin giderilmesi için gerekli işlemler yukarıdaki listede açıklanmış olup, işlemlerin toplam bedeli 56.000.-TL t KDV olabileceği kanaatine varılmıştır.” şeklinde olduğunu, davalı şirketin, belirliler işleri eksik ifa etmesi nedeniyle taraflarına “geçici kabııl” işleminin gerçekleştirilmemiş olduğunu, Bunun üzerine davalı şirket tarafından … Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.îş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığım, ancak mahkemeye sunulan 11.02.2013 tarihli bilirkişi raporu eksik ve hatalı değerlendirmeler içerdiğinden taraflarınca işbu rapora itiraz edilmiş olduğunu, müvekkili ne/dinde doğan müspet zararların tazmini amacıyla taraflarınca, davalı şirkete …. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin keşide edildiğini. 21.06.2013 tarihinde daimi işçisine tebliğ işleminin gerçekleştirilmiş olduğunu, İhtarname ile davalı şirkete eksik iş bedeli olan 56.000.-TL mu ve yüzleşme bedeli olan 40.877.-USD nm üç gün içinde ödenmesini aksi halde temerrüde düşmüş sayılacağının ihtar edildiğini, ancak davalı şirketin, talep ettikleri bedeli belirtilen sürede ödemeyerek 24.06.2013 tarihinde temerrüde düşmüş olduğunu, Davalı şirket tarafından müvekkili şirkete gönderilen 14.01,2013 tarihli davalı şirketinin raporunun 1. ve 2. maddesinde yer alan yazılı ve imzalı beyan uyarınca montaj hatası yapıldığının kabul edildiğini ve bunun giderilebileceğinin belirtilmiş olmasına rağmen bu eksikliklerin giderilmemi^ ve müvekkili şirketten ek bedel talebinde bulunulmuş olduğunu, rapor ile hatalı imalat ve montaj taleplerinin ikrar edilmiş olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep haklarının saklı kalması kaydıyla toplanı 56.000-TL eksik iş bedelinin ve 78.302,00.-TL (40.X87.-USD ııin dava tarihindeki değeri) cezai şart bedelinin temerrüt tarihinden (24.06.2013 tarihinden) itibaren işleyecek TCMR avans faizi oranında faizi ile birlikle davalı şirketten tahsiline karar verilmesini iddia ve talep etmekledir.
S A V U N M A /
Davalı/karşı davacı vekili, karşı davasındaki istemlerini de cevapla birlikte ayrıca sunarak; sunduğu cevap dilekçesinde özet ile ; Müvekkili şirket ile davacı (karşı davalı) arasında 18.04.2012 tarihinde …’nin Mahalle katında 9 adet balkon önü 3 adet sabit, kanat -l- 4 adet sürme kanat doğrama ı cam takım işinin proje imalat nakliye ve montajı için sözleşme imzalanmış olduğunu, Müvekkilinin bu sözleşmeye dayalı olarak, her türlü projelendirmeyi, imalatı, montajı, örnek resimler üzerinden onay alınmasını eksiksiz yerine getirmiş ve tüm idari, ınalî. hukuki ve teknik sonuçları ile yapılan işi sözleşmeye uygun olarak teslim etmiş olduğunu, davacının dilekçesinde belirttiği hususların eksik ifa olmayıp, kabul anlamına gelmemekle birlikte ayıplı iş kavramına girmekte olduğunu, iş sahibinin hukuken ve fiilen işi teslim aldığı halde yasal süreler içinde ayıp ihbarında bulunmamış olduğunu, müvekkili tarafından işin teslim edilmiş olduğunu, sözleşmeye konu … katınm ciddi miktarda ziyaretçi akını olan bir alışveriş merkezi olduğunu ve teslimden sonra yaklaşık 1,5 yıl geçtiğini, teslim edilen ürünlerin kullanılmakta olduğunu, süresinde yapılmayan ayıp ihbarı sebebi ile davanın zaman aşımı yönünden reddi gerektiğini, davacı tarafça da ayıp sürelerinin kaçırıldığı bilindiğinden davanın hukuka aykırı olarak eksik ifaya dayandırılarak açılmış olduğunu, müvekkilinin üzerine düşen edimlerini eksiksiz verine getirmiş olduğunu, ancak teslim aşamasında davacı yanın, işin bedelini geç ödemek/ödememek için türlü bahanelerle geçici kabulü imzalamakta kaçınmış olduğunu, ancak zımni olarak işin tamamlandığı atılanıma gelecek şekilde sözleşme gereği ödemesi gereken hak ediş bedellerini belli bir miktarı dışında müvekkilinin hesabına ödemiş olduğunu, ödenmeyen kısım için karşı davanın açılmış olduğunu, davacı tarafın, imalatı kabul edip açılış yaptığı halde bu kabule ilişkin herhangi bir “İhtirazi Kayıt” da bulunmadığından cezai şart talep hakkını yitirmiş olduğunu, dava konusu olayda, müspet zararın talebinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, sözleşme gereği yapması gereken imalatları davacının onayladığı numunelere uygun olarak yaparak eksiksiz teslim etmiş olduğunu, davacının/müvekkili tarafından yapılan işleri Mayıs 2012 tarihinden bu yana kullanmakta ve Aralık 2012 tarihinden beri de binlercc müşterinin burayı ziyaret etmekte olduğunu, sözleşmenin yerine getirilmemesi gibi bir durum olmadığından müspet zararın talebinin mümkün olmadığını, Toplam değeri 36.000.-USD olan bir işin tamirat bedelinin 56.000.-TL olmasının ve belirtileri bu hesaplama için piyasa rayiç değerlerinin göz önüne alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, Mahalle katının … vc … cephelerinde, balkon önlerine yapılan üstten askılı sistem doğramalarda, sabit kanalların mevcut melal .söve ile arasındaki açıklıkla ilgili olarak ise, sövelerin montajının başka bir 11 rinaya ait olduğunu, numunenin ve doğramaların montaj aşamasında, bu konunun binanın yapısal bozukluklarından kaynaklandığım, uygulama süresinde ip çekilerek nivo teıazi şakül gibi ölçüm aletleri ile müvekkili tarafından açıklamaları yapılarak davacının onayı ile yapılmış olduğunu, …, Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasında taraflarınca talep edilen bilirkişi raporunda, kapı profili ile yapı arasında kalan 15 mm lik düşey boşluğun bir tarafının daha geniş diğer tarafının dalıa dar bulunduğu iddiası doğru ise de bu durumun, tespit isleyen kuruluşun imalatından kaynaklandığı, yapının boşluk kenarının düşey durumda (f akülünde) kaplanmamış olmasından kaynaklandığının tespit edilmiş olduğunu, tüm doğramaların dikev/şakülü durumda olduğunu, ilgili sözleşmenin 4. maddesinde de anlaşılacağı gtbi asıl olanın müvekkili şiıiel tarafından yapılan 1 adet numune olduğunu ve tüm doğramaların numuneye uygun yapılması olduğunu ve bu şekilde dc yapılmış olduğunu belirterek, haksız, usul vc yasaya aykıu açılan davanın reddine karar verilmesini;
Karşı Davası ile; 4.030,55 TL bakiye hak ediş tutarının ödenmediğini, bu bedelin KDV si ile birlikte temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davacı-karşı davalıdan tahsili ile 3.465,00 USD Bedelli teminat mektubunun iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E
Tarafların tüm delilleri ilgili kayıtlar toplanmıştır. Sözleşme örneği, fatura örnekleri.,fotoğraflar , ticaret sicil kayıtları ,ihtarnameler ilgili kayıtlar celb edilmiştir…..asliye ticaret mahkemesi … d.iş sayılı dosyası,…. Asliye ticaret mahkemesi … d.iş dosyası incelenmiştir. ….noterliğinin … tarih ve … sayılı, ….noterliğinin … tarih ve … sayılı ihtarname mevcuttur. . Bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Tüm taraf vekilleri, taraflara ilgili kayıtlar ve raporlar tebliğ edilmiş, davanın aşamalarından haberdar edilmiş, beyanları alınmıştır.
Taraflar arasında 19.4.2012 tarihli sözleşme ile cits nişantaşı alışveriş merkezi binası aluminyum kapı doğrama ve cam montaj işcilik sözleşmesi imzalandığı çekişmesizdir. Davacı ifanın tam ve zamanında yerine getirilmediği için ihtarname ile aynen ifadan vazgeçip müspet zararı ( tamamlanmayan işler nedeniyle zararın karşılanması ) talep ettiği , davalı vekilinin ise söz konusu işin yapıldığı müvekkilinin yapılan iş nedeni ile ödenmeyen hak ediş miktarı 4.030,55 tl ile bank asya 20.04.2012 tarih 766926 seri numaralı 3.465,00 usd bedelli kesin teminat mektubunun iadesi için karşı dava açmış, zamanaşımı itirazında da bulunmuştur.
Bilirkişiler mali müşavir …, mimar …, inşaat mühendisi …, … ,hukukçu … tüm taraf iddialarını, tüm delileri ilgili kayıtları inceleyerek rapor vermiştir. 2.6.2014 tarihli raporu ibraz etmiştir. Taraf itirazları neticesinde 9.4.2015 tarihli ek bilirkişi raporu verilmiştir. Bilirkişiler dava konusu olaya ilişkin tüm delil dosyası , sözleşme ticari defter ve dayanak kayıtları, dosya içindeki deliller ve tüm iddiaları değerlendirmişlerdir. Bilirkişi raporları detaylı ve gerekçelidir. Raporlar denetime açık detaylı .olayla bir biri ile uyumlu oluşu dikkate alınarak yeniden bilirkişi raporu alınmamıştır
Ehil ve tarafsız Bilirkişi tarafların tüm iddialarını, sözleşmesi , delil dosyası kayıtları tarafların ticari defter ve dayanak belgeleri tüm kayıtları inceleyerek ticari alacağa ilişkin tüm itirazları değerlendirecek rapor ibraz etmiştir.Bilirkişi raporu tüm taraf iddiaları ticari defter ve kayıtların incelemesi ile oluşturulmuştur.
Bilirkişi raporunda ;” Davalı/karşı davacı şirket tarafından yapılan davaya konu olan alüminyum doğrama imalat ve montaj işleri, sözleşme gereği alt yüklenici olan davalı/karşı davacı şirket tarafından oluşturulan imalat ve montaj detaylarını içeren uygulama projesinin. işveren olan davacı/karşı davalı şirkete onaylatılması suretiyle ve davacı/karşı davalı tarafından her türlü imalat ve montaj işlerini Kontrol etmekle görevlendirilmiş olan şantiye şefinin kontrollüğünde yapılmıştır.
Davaya konu alüminyum doğramaların tatbik edildiği sövelerdc, şakülsüzlük nedeniyle yapısal bozukluk bulunmasından dolayı, doğramaların söve ile birleştiği kısımlarda yaklaşık O.5-l,0em ölçülerinde açıklıklar meydana gelmiştir,bütün açıklıklardan dolayı iç mekânda cam önlerinde, hava sirkülasyonu bulunmaktadır. Meydana gelen bu hava sirkülasyonu, özelikle kış aylarında iç mekânda problem yaratacak derecededir. Oysa yeni yapılacak olan bir imalatın, yerine uygun olarak yapılması gerekir. Eğer imalat yapılacak yerde herhangi bir bozukluk var ise bu bozukluğun giderilmesi vc imalata uygun hale getirilerek uygulamanın yapılması gerekmektedir. Bu nedenle, davalı/karşı davacı şirket tarafından yapılan doğrama imalatı vc montaj uygulaması, hava geçirimsizliğini sağlayamadığından dolayı kusurludur. Bu sorunun giderilmesi için, doğrama ile söve arasında kalan boşluğun, ilave profil eleman ile kapatılarak, hava geçirimsizliğinin sağlanması gerekmektedir.
Merdiven sahanlığında Mahalle katına girişi sağlayan fotoselli kapının hareketli kanatlarında alt baza kısmında sürtünmeden mütevellit elektrostatik boyada çizilmeler ve dökülmeler meydana gelmiştir, üu kanatlardaki sürtünme, imalat ve montaj hatasından kaynaklanmakta olup. davalı,’karşı davacı şirket tarafından yapılan bu uygulama kusurludur. Bu sorunun giderilmesi için, kanatların sökülmesi, çizilen yerlerde boya rötuşlarının yapılması vc kanatlarda sürtünme olmayacak şekilde montajların yapılması gerekmektedir.
Davalı/karşı davacı şirket tarafından yapılan işlerde, imalat ve montaj hatalarından kaynaklanan kusurların giderilmesi için gerekli oları maliyet dava tarihi itibariyle malzeme vc işçilik dahil olmak üzere (KDV dahil edilmeden), teknik bakımdan ;Doğramalar ile söve arasındaki açıklıkların kapatılması -‘ 6.500,00.-TL Fotoselli kapıda onarım işinin yapılması = 2.500,,-TL Toplam Maliyet = 6.500,.-TL -t- 2.500,.-TL – 9.000,-TL olarak tespit vc takdir edilmiştir.
Davalı/karşı davacı yanın oradaki beyan ve taahhütleri de gözetilerek yukarıda hesaplama yapılmış olup, hesaplanan kalemler yönünden artık eBK. 125’deki zamanaşımı sürresi geçerlidir. Ancak onun dışındaki davacı/karşı davalı istemleri yüzünden esasen, yanlar arasındaki Sözleşmenin 4. maddesi, işin yapıldıığı yeri eylemli kullanılışı ve sair sunulu hususlar da gözetildikte, e. BK. 362/son hükmü uygulanması koşulları görülmemekle, e BK nun 362/1 hükmü gereği hareket etmek suretiyle (YHGK. 2.11.2011/ tarih ve 2011/13-466 E. ve 666 K. sayılı içtihattaki ilkeleri, eksik ifa-ayıp ayrımım, sömut olayın tüketicinin korunması ile ilgili olmayıp ticari iş olması karşısında BK. 359/1 hükmünü de ayrıca nazara alarak,..) davacı/karşı davalının zimmen kabulünün olduğunu benimsemek ve bu yolla davalı’karşı davacının diğer dava yanına karşı mesuliyeten (…ve dolayısıyla cezai şarttan) kurtulmuş olduğu benimsenerek, davalı/karşı davacının davacı/karşı davalı yana salt -24,6.2013 tarihinden itibaren işlemeye başlayacak kısa vadeli avans faizı de ilave edilerek- bunu (9,000,- Tl,) ödemek mevkiinde kalacağı kabul edilebilir.
Diğer yönden ise (e.TTK. 22 hükmünü de nazara alarak..), mahsuplaşma hususun da savın Mahkemenin takdirinde kalmak kaydı ile, sayın …. Asliye Ticaret Mahkemesine sunulu ve dosyaya ekli olan … D. iş sayılı rapor da irdelenenen, muhasebesel yönden karşı davanın konusunu oluşturan 4.030.55 TL’nin de, karşı dava tarihinden itibaren ayrıca kisa vadeli avans faizi ödenerek davacı/karşı davalıdan alınıp karşı davacı/davalıya verilmesi yerinde görülebilir. Teminat mektubumu davalı/karşı davacıya iade edilmesi istemi ile ilgili değerlendirme ise, sayın yargı makamının takdiri dairesindedir ” şeklinde rapor ibraz edilmiştir.
Dava konusu yapılan işlerle ilgili eksiklikleri içeren şikayetin şantiye yetkilileri ile davalı alunorm şirketine 14.1.2013 tarihli tutanakla tespit edildiği, bildirimin 6.1.2013 tarihinde yapıldığı bu tutanakta yer aldığı, ayrıca ihtarname ile … tarihinde ihtar edilmiş olduğu anlaşılmıştır. Sözleşme 818 sayılı eski. Borçlar kanunu döneminde akdedilmiş olup, çekişmeli işler de yapılmıştır. Dolayısıyla, somut çekişme yönünden 6101 sayılı yasanın 1. maddesi gereği, 818 sayılı eski BK hükümlerinin gözetilmesi gerektiği düşünülmektedir. Davanın borçlar kanunu 125 maddesinde öngörülen zamanaşımı sürecinde açıldığı, bu nedenle zamanaşımı iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bilirkişi raporu ile ayıplı yapının tamir ve yenden onarılması için toplam 9.000,00 tl gerekli olduğu tespit edilmiştir. Bu ayıplı onarım için gereken bedelin davacı tarafına ödenmesi gerekmiştir. Davacının ayıplı yapıyı kabul ettiği ,ayıplı yapı onarım giderinin talep doğrultusunda verilmesi kararı verilmiştir. Böylece asıl davada eksik iş bedeli olarak 9.000,00 tlnin kabulü ile fazla talebin reddine karar verilmiştir.
Davacı sözleşme hükümleri doğrultusunda ayıplı yapım nedeni ile cezai şart talep etmiştir. Bilirkişi raporu ile yer aldığı gibi ayıplı yapım kabulü nedeni ile borçlar kanunu 362/son ve 359 maddesi gereğince ayıplı yapının kabulü nedeni ile davalının cezai şart ödemekten kurtulacağı bildirilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşme14. Maddesi ile hiç bir zarar meydan gelmemişse dahi ayıp mevcudu nedeni ile cezai şart ödenmesi mükellefiyeti e.bk 19/ıı .maddesi ahlaka aykırı hüküm içerdiği gerekçesi ile uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenlerle asıl dava da davacının ceza i şart talebi red edilmiştir.
Bilirkişi raporu ile davalı/ karşı davacının yapılan işle ilgili alacağın tamamını alamadığı tespit edilmiştir. Bilirkişi davalı/ karşı davacının yapılan işle ilgili alacağın 4.030 tl ödenmesi gerektiği bildirilmiştir. Bilirkişi tespitleri doğrultusunda alacağın varlığı anlaşılmakla karşı dava kabul edilmiştir. Davacı /karşı davalı vekili beyanı ile eksik işlerle birlikte işlerin kabul edilip, alındığı bildirilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşme ile davalı işlerin tamamlandığı davacı karşı davalı beyanları ile anlaşılmakla sözleşme ile verilen teminat mektubunun iadesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davalı / karşı davacının talep ettiği teminat mektubu iadesi yönünde karar verilmek gerekmiştir.
Mahkememizce verilen karar, davacı-karşı davalı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 15 HD’nin 05/02/2018 tarihli 2016/3778 Esas, 2018/358 Karar sayılı bozma ilamıyla ve 01/04/2019 tarihli 2018/2888Esas 2019/1450 Karar sayılı karar düzeltme ilamıyla “Asıl dava eser sözleşmesi gereği yerine getirilmesi gereken edimin eksik ve hatalı imal edildiği iddiasına dayalı eksik ve kusurlu imalâtın giderim bedeli ile cezai şart istemine dayalı alacak davası olup karşı dava ise ödenmeyen hakediş bedeli ile teminat mektubunun iadesi istemine ilişkin olup; mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın kabulüne dair verilen karar ve tavzih ek kararı davacı-karşı davalı vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-karşı davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Hükmün tavzihi, 6100 sayılı HMK’nın 305. maddesinde “(1) Hüküm yeterince açık değilse veya icrasında tereddüt uyandırıyor yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını veya tereddüt ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilir. (2) Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez.” şeklinde düzenlenmiş ve 306. maddesinde” (1) Tavzih, dilekçeye tarafların sayısı kadar nüsha eklenmek suretiyle hükmü veren mahkemeden istenebilir. Dilekçenin bir nüshası, cevap süresi mahkemece belirlenerek karşı tarafa tebliğ edilir. Cevap, tavzih talebinde bulunan tarafa tebliğ olunur. (2) Mahkeme, cevap verilmemiş olsa bile dosya üzerinde inceleme yaparak karar verir; ancak gerekli görürse iki tarafı sözlü açıklamalarını yapabilmeleri için davet edebilir. (3) Mahkeme tavzih talebini yerinde gördüğü takdirde 304. madde uyarınca işlem yapar.” şeklinde tavzihin usulü belirlenmiş bulunmaktadır.
Tavzih, kelime anlamı itibariyle açıklama, aydınlatma anlamına gelmekte olup, değişiklik, ekleme yada çıkarma kavramlarını içermemektedir. Hakim, karar verdikten sonra bu kararını tarafların talebi olsa dahi değiştiremez. Ancak, istisnai hallerde hüküm açık değil, hüküm fıkraları birbirine aykırı ise yada uygulanmasında tereddütler oluşturacak nitelikte ise bu halde belli koşullarda hüküm tavzih edilebilir. Öğretide tam bir fikir birliği içerisinde kabul edildiği üzere tavzih yolu ile ancak hükümdeki kapalılık, açık olmayan hal, tereddüt yada çelişki ortadan kaldırılabilir. Ancak tavzihle hükümde belirtilen haklar ve borçlar sınırlandırılamayacağı gibi genişletilemez ve değiştirilemez. Bu noktada mahkeme daha önce unutulan bir hususu hükme ekleyemez veya hükümden çıkaramaz. Tavzihin amacı hükmü değiştirmek, unutulan bir hususu hükme eklemek veya hükümde taraf olan birini taraf konumundan çıkarmak yada hükümde taraf olmayan birini taraf konumuna sokmak değildir. Tavzihin amacı; hükmü açıklamak, icrasındaki tereddütü gidermek yada birbirine aykırı fıkralar içeriyorsa bu aykırılığı gidermektir. Hüküm, tavzih yolu ile değiştirilemez, tavzih yolu ile hükmün gerçek anlamı ortaya konulur yada hükümdeki çelişkiler giderilir. Bu kapsamda tavzih yolu ile taraf değiştirilemeyeceği gibi taraf olmayan biri taraf konumuna getirilemez ve taraf konumunda olan biri taraf konumundan çıkarılamaz. Aynı şekilde taraflardan birine yüklenen yükümlülük artırılamaz ya da azaltılamaz.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; mahkemenin tarafların durumunun ağırlaştıracak şekilde reddedilen kısım için vekâlet ücreti takdirine karar vermesi mümkün olmayıp, tavzih talebinin reddine karar verilmesi gerekir iken tavzih talebinin kabulü doğru olmamış tavzih talebinin kabulüne dair ek kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.
3-492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispî esas üzerinden, işlemin nev’i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Değer tâyini mümkün olan hallerde dava dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse davacıya tespit ettirilir. Tespitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konmaz (16/3. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30’uncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispî karar ve ilam harcının 1/4 ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK’nın 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
Somut olayda; mahkemece hükmün karşı davaya ilişkin kısmının 6. maddesinde, “teminat mektubunun davacı tarafından davalıya iadesine ” karar verilmiş ise de hükmedilen bu kalem yönünden harç yatırılması zorunlu olup, harç yatırılmadığı halde esastan inceleme yapılarak karar verilmiştir. Yatırılması gerekli peşin harçlar yatırılmaksızın davanın görülmesi mümkün değildir. Harç kamu düzenine ilişkin olup mahkemece gözetilmesi gerektiği gibi temyiz nedeni olarak ileri sürülmese bile Yargıtay tarafından gözetilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece harcın tamamlanması için davalı-karşı davacı tarafa süre verilmeli, süresi içinde harç yatırılmaz ise harcı yatırılmayan talepler yönünden dosya işlemden kaldırılmalı, harç eksikliği tamamlanır ise yargılamaya devam edilerek teminatın iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı yönünde esastan inceleme yapılmalıdır. Kamu düzenine ilişkin bu kurallara rağmen eksik harcın yatırılması için gereken işlemler yapılmadan esastan inceleme yapılarak bu konuda karar verilmesi doğru olmamıştır.” gerekçesiyle yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. bent uyarınca kabulü ile hüküm ve ek kararın temyiz eden davacı-karşı davalı yararına BOZULMASINA karar verilmiştir.
Davalı-karşı davacı yanın karar düzeltme talebi üzerine, Yargıtay 15 HD’nin 01/04/2019 tarihli 2018/2888 Esas 2019/1450 Karar sayılı karar düzeltme ilamı ile; “Asıl ve karşı dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava eksik ve kusurlu imalât nedeniyle giderim bedeli ve cezai şartın tahsili istemine, karşı dava ödenmeyen hakediş ve teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne dair verilen karar ve tavzih ek kararının davacı-karşı davalı vekilince temyizi üzerine davacı-karşı davalının diğer temyiz itirazları reddedilerek tavzih ek kararının ve karşı davada teminat mektubunun iadesiyle ilgili kararın peşin nispi harç yatırılmamış olması sebebiyle bozulmasına dair Dairemizden verilen 05.02.2018 gün … Esas … Karar sayılı bozma ilamına karşı davalı-karşı davacı vekilince yasal süresi içerisinde karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
1-Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici nedenler karşısında ve özellikle karşı dava ile ilgili kurulan hüküm fıkrasının 6. maddesinde de asıl dava davacısı tarafından asıl dava davalısı birleşen dava davacısına iadesine karar verilen teminat mektubunun … Bankası A.Ş. 20.04.2012 gün … seri nolu 3.465 USD’lik kesin teminat mektubu olduğunun anlaşılmasına göre davalı karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Karşı dava dilekçesinde ödenmeyen iş bedeli talebinin yanında 3.465 USD meblağlı kesin teminat mektubunun iadesi de talep edilmiştir. Karşı dava dilekçesinde iadesi talep edilen teminat mektubu bedeli üzerinden harç yatırılmamış ise de; 18.12.2013 günlü duruşmada kurulan ara kararının 4. maddesi ile karşı davacıya teminat mektubu ile ilgili harcı ikmâl etmesi için 2 haftalık süre verilmiş, karşı davacı tarafından 27.12.2013 tarihli sayman mutemedi alındısı ile teminat mektubu bedeliyle ilgili noksan peşin harç ikmâl edilmiş bu husus 12.02.2014 tarihli duruşma tutanağına geçirilmiştir.
Bu halde Dairemizce bozma ilamının 2. bendinde belirtilen tavzih ek kararının bozulması ile yetinilmesi gerekirken, karşı davada iadesi talep edilen teminat mektubuyla ilgili peşin nispi harcın tamamlandığı gözden kaçırılarak harç ikmâli yönünden de 3. bende göre bozma yapıldığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından talebin bu yönden kısmen kabulü ile bozma ilamının 3. bendinin kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. ” gerekçesiyle yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacının diğer karar düzeltme taleplerinin reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Dairemizin 05.02.2018 gün 2016/3778 Esas 2018/358 Karar sayılı bozma ilamının 3. bendinin kaldırılarak Yerel Mahkeme’nin tavzih talebinin kabulüne ilişkin ek kararın BOZULMASINA, karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin temyiz ve karar düzeltme sonucu vermiş olduğu bozma ilamlarına uyulmuştur.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bozma ve karar düzeltme ilamları birlikte değerlendirildiğinde, asıl dava ve ve birleşen dava yönünden önceki kararımıza ilişkin bir bozma sebebi bulunmamakta, sadece tavzih talebine istinaden verilen ek karara ilişkin bir bozma yapılmış, ek karar kaldırılarak tavzih talebinin reddine karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır.
Mahkememizce bozma ve karar düzeltme ilamlarına uyulması sonrası yargılamaya devamla bu ilamlar doğrultusunda ara karar ile davalı-karşı davacı yanın tavzih isteminin reddine karar verilmiştir.
Bozma ve Karar Düzeltme ilamlarında önceki mahkeme kararımız ve gerekçesine ilişkin bir bozma bulunmadığından önceki karar ve gerekçelerimiz aynen korunmuştur.
Yargıtay bozma ve karar düzeltme ilamları sonrasında her ne kadar önceki kararlarımız korunarak karar verilmiş ise de yeniden karar verildiğinden Vekalet ücretleri de yürürlükteki AAÜT sine göre takdir edilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda izah edildiği üzere;
Asıl davada;
1-Davanın kısmen kabulü, kısmen reddi ile; 9.000,00 TL’ nin 24/06/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya ödenmesine,
2-Fazlaya dair istemin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 614,79-TL nispi karar harçtan peşin alınan 2.293,55-TL’den mahsubu ile fazla alınan 1.678,76-TL’nin davalıdan alınarak davacıya iadesine, davacı tarafından peşin olarak karşılanan 614,79 TL’ nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4- (Asıl dava, eksik ve ayıplı iş ve cezai şart bedellerinin tazminine ilişkin tazminat davası olmakla) Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesap ve takdir edilen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5- (Asıl dava, eksik ve ayıplı iş ve cezai şart bedellerinin tazminine ilişkin tazminat davası olmakla) Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/3 maddesi uyarınca davanın reddedilen miktarı üzerinden hesap ve takdir edilen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 34,55-TL dava açılış gideri, 3.000,00TL bilirkişi ücreti 355,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 3.676,55-TL’nin davanın kabul ve ret oranı nazara alınarak hesaplanan 247,82-TL’lik kısmın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından varsa kullanılmayan bakiye kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Karşı davada;
1-Karşı davanın kabulü ile; 4.030,00 TL’ nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte karşı davalıdan alınıp karşı davacıya verilmesine,
2-20/04/2012 tarihli … … seri numaralı 3.465 USD bedelli kesin teminat mektubunun karşı davalı taraftan alınıp karşı davacıya iadesine,
3-Alınması gerekli 275,30-TL harçtan peşin yatan 69,00-TL harcın mahsubu ile mahsubu ile bakiye 206,30 TL harcın karşı davalıdan tahsili ile hazine adına irat kaydına, peşin yatırılan 69,00-TL nin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine,
4-Karşı davacı tarafından yapılan 63,59-TL lik yargılama masrafının karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 uyarınca hesap ve takdir edilen 3.400,00 TL vekalet ücretinin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya ödenmesine,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından varsa kullanılmayan bakiye kısmın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, davalı karşı davacı vekilinin yüzüne karşı, davacı karşı davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde YARGITAY temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/02/2020

Katip …
e-imzalıdır .

Hakim …
e-imzalıdır .