Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/454 Esas
KARAR NO : 2021/718

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 10/09/2015
KARAR TARİHİ : 05/10/2021

Mahkememizdeki İtirazın İptali davasının mahkememizce yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; borçlu ile müvekkili arasında 11.08.2013 tarihli bir taşeron sözleşmesi mevcut olduğunu, devamında 24.02.2014 tarihli protokolün imzalanmak kaydı ile “… Alanları Düzenleme İnşaatı Kapsamında; … ve … Alanı İşleri” ni 17.03.2014 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak davalı yanın bu edimini yerine getirmediği için … 6. Noterliğinin … tarih ve … yev. nolu ihtarnamesi ile kendisine işi teslim etmesi için ihtarname gönderildiğini, davalı yanın bu ihtarnameye cevap vermediğini, 21.03.2014 tarihli ihtarnameden kaynaklı 41.000 TL bedelli eksik iş bedelinin tahsili için … 36 İcra Müd.’nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının bu icra takibine itiraz ettiğini, işbu 11.08.2013 tarihli ana sözleşmenin 37. maddesi uyarınca İstanbul Merkez mahkemelerinin yetkili olduğunun imza altına alınmış olduğu, takibin yetkili icra müdürlüğünde tanzim edildiğini, … 36. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile 42.026,120 TL tutarındaki asıl alacak üzerinden asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte takibin devamına, borçlunun %20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödemesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin müvekkili şirkete herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, bu nedenle ayıba dayalı sürelerin kaçması ve ona dayanan dava süreside yerinde olmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, Ticari satışlarda ayıplı mal iddiasında olan tacirin seçimlik haklarını kullanabilmesi için ayıp ihbarında bulunulmasının gerektiğini, müvekkili ile davalı şirket arasında 11.08.2013 tarihli bir taşeron sözleşmesi mevcut olduğunu, devamında 24.02.2014 tarihli protokolün imzalanmak kaydı ile “… Düzenleme İnşaatı Kapsamında; … ve … Alanı İşleri”‘ni 17.03.2014 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiklerini, müvekkili şirket tarafından alınan bu işin zamanında ve eksiksiz bir biçimde teslim edildiğini bunun sonucunda da karşılıklı anlaşma ile işin tasfiye olduğunu, davacı tarafın 41.000 TL eksik iş bedelini neye istinaden belirlediğinin anlaşılamadığını, kabul anlamına gelmemek kaydı ile 41.000 TL eksik iş bedelinin neye göre belirlendiğinin belirtilmesi gerektiğini, icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, davacı yan aleyhine asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, yargılama sonucunda müvekkili şirketin alacaklı çıkması halinde takas ve mahsup haklarını saklı tuttuklarını beyanla, davacı yanın haksız ve mesnetsiz davasının öncelikle usulden reddine, her halükârda esastan reddine, davanın reddine, %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, masraf ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce dava konusu celp edilen … 36. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı hakkında toplam 42.026,12 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca, faize ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.
Mahkememizin 2015/903 esas 2017/490 karar sayılı 12/06/2017 tarihli mahkeme ilamında davanın reddine ile davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Mahkeme ilamının davacı vekili ile davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf edilmesi neticesinde dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2018/758 esas 2020/681 karar sayılı 06/07/2020 tarihli kaldırma ilamı gereğince dosya mahkememizin 2020/454 esas sırasına kaydı yapılarak kaldırma ilamı doğrultusunda yargılamaya devam olunmuştur.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla mali müşavir, mimar ve inşaat mühendisi bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 24/02/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle;
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda, ihtarnameler temin edilip, eksik işlerin nelerden ibaret olduğunu belirlenip, mahallinde bilirkişi aracılığı ile keşif yapılıp, Sözleşme hükümleri de dikkate alınmak suretiyle eksik işler varsa bedelinin tespiti ile ilgili;
Dava konusu taşınmazın başında yapılan inceleme ve çekilen fotoğraflar, dava dosyasında yer alan; ”Taşeron Sözleşmesi”, ”Ek Protokol”, ”Hakediş’ler”, ”İhtarnameler” ile dosyasında mevcut diğer belgelerin birlikte incelenmesi sonrasında;
08.11.2013 tarihinde Davacı … ile Davalı Taşeron arasında tanzim edilerek imza altına alınan taşeron sözleşmesinde;
Yapılacak iş: … Alanları Düzenleme İnşaatı kapsamında; ”Ahşap İşleri (Oyun Grupları 1-salıncak, 2-tahtıvalli, 3-zıplama platformu, 4-kaydırak, 5-3 kuleli oyun grubu, 6-kadırga, 7-tren temalı oyun grubu, 8-gemi temalı oyun grubu, 9-kale temalı oyun grubu), (Ahşap Dış Mekan 1-piknik masası, 2-bank, 3-çöp kutusu) İmalat + Montaj İşleri)” olup,
İşin konusu; ”Ana sözleşme ve ekleri olan proje, detaylar ve teknik şartnameler ile yasaların emredici hükümleri ve iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve öngörüldüğü şekilde… Adi Ortaklığı’na karşı üstlendiği edimlerden teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ”… İnşaatı Ahşap İşleri (Oyun Grupları 1-salıncak, 2-tahtıvalli, 3-zıplama platformu, 4-kaydırak, 5-3 kuleli oyun grubu, 6-kadırga, 7-tren temalı oyun grubu, 8-gemi temalı oyun grubu, 9-kale temalı oyun grubu), (Ahşap Dış Mekan 1-piknik masası, 2-bank, 3-çöp kutusu) İmalat + Montaj İşleri)” bu sözleşmenin konusunu teşkil eder denildiğini.
İşin Süresi: Bu sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlüğe girdiğini ve işin süresi sözleşme imzalandığı tarihten itibaren iş eksiksiz ifa edilmesi şartıyla 31.12.2013 tarihinde bitirileceği, İş’in Anahtar Teslimi Fiyatları ile yapılacağı kayıt altına alınmıştır.
Sözleşme Bedeli: Sözleşmesinin bedeli 624.546,76 TL. + KDV’ dir. Ekli dosyada bulunan birim fiyat tarif ve tutarları üzerinden hakedişler düzenlenecek ve ödemeler yapılacaktır denildiğini.
Sözleşme kapsamında davalı tarafından yapılacak imalatlarına ilişkin ayrıntılı döküm bilirkişi raporunda yapılmıştır.
Taşeron Sözleşmesi Sonrasında;
Davalı …Tic. Şti. ile davacı şirket yetkisi arasında tanzim edilerek, 29.02.2014 tarihinde imza altına alınan EK PROTOKOL’e göre yapılacak imalatların teslim tarihi 17.03.2014; ”Taşeron Sözleşmesi’nin ayrılmaz parçası olup, aynı sözleşme şartları detayı bulunan işlerin yapılmasıdır…İmalatlar ile ilgili iş, firmaya birim fiyatlı olarak verilmiş olup, fiyatlar net fiyatlardır.” denildiğini.
Davalı tarafından ek protokole göre yapılacak imalatlarına ilişkin ayrıntılı döküm bilirkişi raporunda yapılmıştır.
Davacı vekili davanın aşamalarında eksik işler bedelinin talep ettiğini belirtmiş olup, İstinaf dilekçesi ile; eksik işlerin ayıp niteliğinde olmayıp sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden kaynaklanan işler niteliğinde olduğundan ayıp süreleri ile bağlı olmaksızın eksik işlerin ikmalinin istenebileceği ve ihbar yapılmasına gerek olmaksızın dava açılabileceği ve eksik iş bedeli ödenmiş ise geri isteneceği, ihtarnamelerde eksik iş bedelinin belirtildiğini,
Taraflarından 21.03.2014 tarihli ihtarnameden kaynaklı 41.000,00 TL. bedelli eksik iş bedelinin tahsili için … 36. İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını beyan etmişlerdir.
Davacı … Vekili Tarafından Davalıya Keşide Edilen … 6. Noterliği … Tarih ve … Yevmiye No’lu İHTARNAMESİNDE Özetle; ”Tarafınızla akdedilen 08.11.2013 tarihli Ahşap İşleri (Oyun Grupları – 1-salıncak, 2-tahtıravalli, 3-zıplama platformu, 4-kaydırak, 5-kuleli oyun grubu, 6-tren temalı oyun grubu, 7-gemi temalı oyun grubu, 8-kale temalı oyun grubu, ahşap dış mekan 1-piknik masası, 2-bank, çöp kutusu) AĞAÇ CİNSİ SAPELLİ olarak imalat ve montaj işi için anlaşıldığını…. yapılan edimlerde eksik işler tespit edilmiş olup, aşağıda ayrıntılı olarak eksik işlerine yer verilmektedir.
1-Kronman oturma (kırık, dönme, kabarma) = 80 m²
2-Bina dışı yer kaplaması (kabarma, dönme) =270 m²
3-Bina dış cephe (kabarma) = 100,00 m²
4-Bina dış cephe (kararma) = 10,00 m²
5-Bank (kırık ve yerinde yok) = 80 adet
6-Piknik Masası (kırık ve yerinde yok) = 80 adet
7-Çöp kutusu (kırık ve yerinde yok) = 350 adet
Yukarıda belirtilen eksik işlerinizi sözleşmenin 33. maddesinde ve 10. Maddesi vs. maddeleri gereğince 10 gün içinde tamamlamanızı, ayıplı işler ile ilgili olarak gerekli düzeltmeleri yapmanızı ve ayıp ihbarında bulunduğumuzu, eksik ve kusurlu işler için eksik ve kusurun bila bedel yapılmasını, aksi halde eksik 10 günlük süre sonunda işlerin adınıza yapılarak tarafınıza fatura edileceği…” ihtar edilmiştir.
Davalı Vekili Tarafından Davacıya Keşide Edilen, … 10 Noterliği’nin … Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde Özetle; ”İhtarnamenizde herhangi bir delil ve belgeye dayanmayan soyut iddialarla eksik iş olarak nitelendirdiğiniz,
Bank, piknik masası, çöp kutusu (kırık veya yerinde yok) iddiasıyla ne demek istendiği tam olarak tarafımızca anlaşılamamakla birlikte, tarafınıza sözleşmeye uygun eksiksiz, tam ayıpsız teslim edilmiş ürünlerin sonradan her nasılsa kaybedilmesi, çalınması veya tahribata uğratılmış olması tamamen sizin sorumluluğunuzda bulunduğundan bu konuda müvekkilimizden herhangi bir talepte bulunulması haksız ve yersiz olup, iyi niyetten de uzaktır. (Buna ilişkin teslim tutanağı, kontrol yazıları, faturalar ve hakediş yazıları mevcuttur.)
Soyut ve herhangi bir delile dayanmayan varsayımsal beyanlar üzerine iddia ettiğiniz eksik işlerin giderilmesi talebinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığından iş bu ihtarnameye her türlü hakkımız saklı kalmak kaydıyla itiraz etmekteyiz …” Denildiğini.
Davalı vekili tarafından mevcut olduğu ifade edilen ve işin çözülmesinde önemi olan işin teslim tutanağı dosya kapsamında mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin iddiasına açıklık getirmek gerekir ise;
Eser sözleşmesinde ayıp; Sözleşmede üzerinde anlaşılan veya taraflarca ondan beklenen niteliklerin eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle olmaması gereken bozuklukların olması, ya da olması gereken bazı vasıfların bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.
Eksik İş ise; Sözleşme ekleri ile fen ve tekniğine göre, ya da varsa proje ve şartnamesinde belirtilip yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser olarak ifade edilmektedir.
Davacı vekili tarafından sözü edilen eksik imalat kalemlerine ait; dosya kapsamında, taraf yetkililerin imzalarını taşıyan bir belge/geçici kabul eksik – kusur işlerine ait tutanak, ya da bir tespit tutanağı mevcut olmadığından, tespit edildiği ifade edilen eksik işlerin geçerliliğinin olmadığı görüşüne varılmıştır.
Her ne kadar; Davacı vekili, dava dilekçesinde; davalı yanın edimini yerine getirmediği için taraflarından … 6. Noterliği’ nin … tarih ve … yevmiye no’lu ihtarnamesi ile kendisine işin teslim etmesini, aksi taktirde kendisine süre verilmeyeceği ve gerekli cezai şartların yürürlüğe alınacağı konusunda ihtarname gönderildiğini beyan etmişlerse de;
Taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşme tarihi 08.11.2013, işin teslim tarihi 31.12.2013, Taşeron Sözleşmesi sonrasında taraflarca imzalanan Protokol tarihi 24.02.2014, protokole göre işin teslim tarihi 17.03.2014 olduğu dikkate alındığında;
04.03.2015 tarihli 5 no’lu hakedişin iç sayfası olan ve davalı şirketin kaşe ve imzası ile davacı yetkilisi tarafından imza altına alınan ve 31.12.2014 tarihine kadar yapılan işleri kapsayan, başka bir değişle ek protokol’e göre işin teslim tarihi olan 17.03.2014 tarihinden 9 ay-13 gün sonra tanzim edilen imalat çarşaf listesi;
Gerek taşeron sözleşmesi ve gerekse ek protokol’de yer alan imalat kalemlerinin tamamını kapsadığı, dolaysıyla davalı şirket tarafından yapılmayan eksik iş/imalat olmadığı tespit edilmiştir.
5 no’ lu hakedişin arka kapak sayfası da, davalı şirketin kaşe ve imzasını taşıdığı gibi, davacı yetkililerinin imzalarını taşımakta olup, davacı işveren tarafından da ”ödemesi uygundur” denilerek 5 no’ lu hakediş imzalanmıştır.
Gerek, dosya kapsamında mevcut 4 adet ara hakedişte, gerekse kesin hakediş niteliğineki 5 no’lu hakedişte, davacı tarafından davalıya keşide edilen yukarıda sözü edilen 20.07.2015 tarihli ihtarnamede eksik iş bedeline dayalı olarak talep edilen 41.000,00 TL’nin, hakedişin arka kapağında kesintiler hanesinde, davalı’nın alacaklı olduğu meblağdan düşülmeden davalıya ödenecek tutar hesap edilmiş olup,
Eksik olduğu ifade edilen imalat kalemleri metrajları ispata muhtaç olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacı … Vekili Tarafından Davalıya Keşide Edilen … 6. Noterliği … Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde;
Bina dışı yer kaplaması (kabarma, dönme) =270 m²
Bina dış cephe (kabarma) = 100,00 m²
Bina dış cephe (kararma) = 10,00 m²
Olduğu belirtilmişse de, keşif günü dava konusu taşınmazın başında yapılan incelemede; bina dışı yer kaplaması, bina dış cephe kaplamasının aşağıda fotoğraflarda görüldüğü üzere, kararmaların mevcut olduğu, ahşap kapamalarda dış etkenlerden kaynaklı kısmi kabarmaların meydana geldiği tespit edilmiştir.
Bina dış cephe kaplamalarındaki kararmaların; Kesildiği haldeki rengi, havanın etkisi ile ve zamanla belli bir oranda koyulaşan ve ağaç yaşlandıkça kararma eğilimi gösteren … sözleşme çerçevesinde seçilmiş olduğu dikkate alınarak, bina dış cephe kaplamalarındaki koyulaşmanın/kararmanın ağacın özelliğinden kaynaklandığından dikkate alınmamıştır.
Bina dış cephe kapamalarındaki kabarmaların gizli ayıplı olup, kabaran kısımların değiştirilmesi diğer kısımlarl arasında renk farkı yaratacağından görüntü kirliliğine sebebiyet verecek olup, gizli ayıpların 0,03 nefaset kesintisi ile çözüm bulacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Nefaset kesintisinin amacı giderilmesi mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybı gerektiren kusurlu ve eksik işler için eserde meydana getirdiği değer azalışı ölçüsünde bir bedel kesmektir.
Kanunda nefaset kesintisi tutarına veya onarımına yönelik bir belirleme yapılmamıştır. Hüküm ayıp oranında kelimeleriyle ele alınmaktadır. Bu noktada, nefaset kesintisinin eserde ortaya çıkan ayıpla uyumlu olması gerektiği, ne yükleniciyi korumak ne de iş sahibine fazla gelir sağlayacak şekilde nefaset kesintisinin ele alınmaması gerektiği şeklinde ifade edilebilir. Nefaset kesintisinin, en fazla yüzde şu kadar olabilir şeklinde bir üst sınırı da bulunmamaktadır. Ayıp oranında eser bedelinde indirim yapılarak eser kabul edilecektir.
İşin keşif bedeli 1.100.000,00 TL. olduğundan, %3 nefaset kesintisi bedeli=1.100.000,00 TL x 0,03=33.000,00 TL olarak hesap edilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla akademisyen bilirkişiye tevdii edilen dosyaya 26/06/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ayrık raporunda özetle; taraflar arasındaki ihtilafın eksik iş bedelinden kaynaklandığı, davacının eksik işlere ilişkin iddiasının ispata muhtaç olduğu, Ayıplı ifaya ilişkin bir talebin de bulunduğunun kabul edilmesi halinde, bu talebin de zamanaşımına uğramış olduğu, ayrıca teknik açıdan yapılan tespitler dikkate alındığında herhangi bir gizli ayıptan da söz edilemeyeceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi amacıyla kök raporu hazırlayan bilirkişi heyetine tevdii edilen dosyaya 08/07/2021 tarihinde tanzim olunan bilirkişi ek raporunda özetle;
Taraflar arasında 08.11.2013 tarihinde, ”… İnşaatı” kapsamında; ahşap imalattan oyun grupları, ahşap dış mekan işleri yapımı işi ile ilgili imzalanan Taşeronluk Sözleşmesi’nin süresi 31.12.2013 tarihi olup, Sözleşme sonrasında taraflar arasında 29.02.2014 tarihinde imza altına alınan Ek Protokol’e göre; yapılacak imalatların teslim tarihi ise 17.03.2014’dür.
Sözü edilen davada; Davacı … Vekili Tarafından Davalıya Keşide Edilen … 6. Noterliği …Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde; Eksik iş olarak nitelendirilen imalat kalemleri belirtilerek; Yapılan işlerde işlerde eksik işler tespit edildiğini, eksik işlerin;
Kronman oturma (kırık, dönme, kabarma), Bina dışı yer kaplaması (kabarma, dönme), Bina dış cephe (kabarma), Bina dış cephe (kararma), Bank (kırık ve yerinde yok) 80 adet, Piknik Masası (kırık ve yerinde yok) 80 adet, Çöp kutusu (kırık ve yerinde yok) 350 adet olduğunu.
Yukarıda belirtilen eksik işlerin sözleşmenin 33. maddesinde ve 10. Maddesi vs. maddeleri gereğince 10 gün içinde tamamlamalarını, ayıplı işler ile ilgili olarak gerekli düzeltmeleri yapmalarını ve ayıp ihbarında bulunduklarını, eksik ve kusurlu işler için eksik ve kusurun bila bedel yapılmasını, aksi halde eksik 10 günlük süre sonunda işlerin adınıza yapılarak tarafınıza fatura edileceği… ihtar edilmiştir
Davalı Vekili Tarafından Davacıya Keşide Edilen, … 10 Noterliği’nin … Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde Özetle; ”İhtarnamenin herhangi bir delil ve belgeye dayanmayan soyut iddialarla eksik iş olarak nitelendirildiğini,
Bank, piknik masası, çöp kutusu (kırık veya yerinde yok) iddiasıyla ne demek istendiği tam olarak tarafımızca anlaşılamamakla birlikte, tarafınıza sözleşmeye uygun eksiksiz, tam ayıpsız teslim edilmiş ürünlerin sonradan her nasılsa kaybedilmesi, çalınması veya tahribata uğratılmış olması tamamen sizin sorumluluğunuzda bulunduğundan bu konuda müvekkilimizden herhangi bir talepte bulunulması haksız ve yersiz olup, iyi niyetten de uzaktır. (Buna ilişkin teslim tutanağı, kontrol yazıları, faturalar ve hakediş yazıları mevcuttur.)
Soyut ve herhangi bir delile dayanmayan varsayımsal beyanlar üzerine iddia ettiğiniz eksik işlerin giderilmesi talebinin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığından iş bu ihtarnameye her türlü hakkımız saklı kalmak kaydıyla itiraz etmekteyiz …” denildiği,
DAVALININ EKSİK İMALAT YAPIP YAPMADIĞI İLE İLGİLİ YAPILAN İNCELEMEDE;
Taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşme tarihi 08.11.2013, işin teslim tarihi 31.12.2013, Taşeron Sözleşmesi sonrasında taraflarca imzalanan Ek Protokol tarihi 24.02.2014, protokole göre işin teslim tarihi 17.03.2014 olduğu,
Ancak, işin tamamlanıp, geçici kabulünün yapıldıktan sonra kesin hakediş hesaplanmasına geçilebileceği dikkate alındığında, dava konusu imalatlara ait kesin hakediş niteliğindeki 5 no’lu hakedişin tanzim edildiği noktasından hareketle;
Davalı şirket tarafından yapılmış olan imalatların Geçici Kabulü’nün tanzim edilerek, işin davacı tarafından teslim alınmış olduğu anlaşılmış olup, 04.03.2015 tarihli 5 no’lu kesin hakedişin iç sayfası olan ve davalı şirketin kaşe ve imzası ile davacı yetkilisi tarafından imza altına alınan ve 31.12.2014 tarihine kadar yapılan işleri kapsayan, imalat çarşaf listesi;
Gerek taşeron sözleşmesi ve gerekse ek protokol’de yer alan imalat kalemlerinin tamamını kapsadığı, dolaysıyla davalı şirket tarafından yapılmayan eksik iş/imalat olmadığı tespit edilmiştir.
5 no’ lu kesin hakedişin arka kapak sayfası da, davalı şirketin kaşe ve imzasını taşıdığı gibi, davacı yetkililerinin imzalarını taşımakta olup, davacı işveren tarafından da ”ödemesi uygundur” denilerek 5 no’ lu kesin hakediş imzalandığı anlaşılmıştır
Gerek, dosya kapsamında mevcut 4 adet ara hakedişte, gerekse kesin hakediş niteliğineki 5 no’lu hakedişte, davacı tarafından davalıya keşide edilen ihtarnamede eksik iş bedeline dayalı olarak talep edilen 41.000,00 TL’nin, hakedişin arka kapağında kesintiler hanesinde, davalı’nın alacaklı olduğu meblağdan düşülmeden, davalıya ödenecek tutar olarak hesap edildiği tespit edilmiştir.
Kaldı ki; Taşeron Sözleşmesi’ nde yapılacak iş: Maltepe Sahili Spor ve Rekreasyon Alanları Düzenleme İnşaatı kapsamında ve oldukça geniş alanlı olduğundan; Geçici kabul sonrasında, halka açılan bir alanda kullanıma bağlı olarak kırılmaların, kaybolmalarının doğal olduğundan, davalı tarafından da geçen sürede işin kontrol edilmesinin mümkün olmayacağından, ayrıca işin davalı tarafından da ilgili Belediyeye teslim tarihi heyetimizce bilinemediğinden, böyle bir teslim tarihinde eksik ve kusur listesi dosyaya sunulmadığından,
Sözleşme ve kesin hesap çerçevesinde davacının eksik imalat yaptığından söz edilemeyeceği noktasından hareketle davacının davalıdan 41.000,00 TL talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Davacı … Vekili Tarafından Davalıya Keşide Edilen … 6. Noterliği … Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde; Eksik iş olarak nitelendirilen bina dış cephe ve zemin kaplamalarındaki kararmalar, kabarmalar ile ilgili;
Ara kararda belirtilen; bilirkişi tarafından sözleşme hükümleri doğrultusunda bina dış cephe kabarmalarındaki gizli ayıp iddiasının ve buna ilişkin 33.000,00 TL. bedelin ve süresinde ihbar koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili yapılan incelemede;
Davacı … Vekili Tarafından Davalıya Keşide Edilen … 6. Noterliği … Tarih ve … Yevmiye No’lu İhtarnamesinde; Bir taraftan eksik işler tespit edilmiş derken, diğer taraftan eksik işlerin; ”Bina dışı yer kaplamasında kabarma, bina dış cephesinde kararma” olarak belirtilerek, eksik ve kusurlu işlerin bila bedel yapılması ihtar edilmiş olup, dolaysıyla ihtarnamede iki farklı durumdan bahdedildiği dikkate alınarak yapılan incelemede;
Heyetimizce, yukarıda ”1.c” maddesinde detaylı izaha çalışıldığı üzere, davalı tarafından yapılmış eksik imalatın olmadığı, ihtar tarihi olan 20.07.2015 tarihinden önce, 04.03.2015 tarihli Kesin Hakediş öncesinde ve Geçici Kabul tarihinde işlerin tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. Ancak, Geçici Kabul Tutanağı dosyaya sunulmadığından ve tarihinin de tarafımızca bilinemediğinden, Kesin Hesap tarihi çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır.
Bu defa, davacının kusurlu iş olarak tanımlandırdığı işte kabarmalardan ve kararmalardan söz edildiğinden heyetimizce bu işlerin ayıplı imalat olarak yorumlanarak, bu yorum sonrasında 15.01.2021 tarihli keşif anında ki duruma ilişkin olarak ayıplı imalat bedeli hesap edilmişse de, davacının talebi; eksik işleri kapsadığından, ayıplı imalat hesabına gerek duyulmadığı kanaatine varılmıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; taraflar arasında akdedilen 11.08.2013 tarihli taşeron sözleşmesi ve 24.02.2014 tarihli protokol kapsamında … alanları düzenleme inşaatı kapsamında Scatepark ve macera oyun alanları işleri kapsamında işin eksik yapılması iddiasıyla buna ilişkin bedelin tahsili talepli yapılmış olan icra takibine davalı tarafın itirazı üzerine açılmış olan itirazın iptali davasıdır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Taraflar arasında akdedilen 11/08/2018 tarihli sözleşme ile davalı yüklenici “… Düzenleme İnşaatı Kapsamında; … ve …” nin yapımını üstlenmiş olup, 24.02.2014 tarihli Ek protokol ile işin teslim tarihinin 13.03.2014, işin bedelinin 1.100.000,00 TL götürü bedel olduğu kararlaştırılmıştır.
Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470. maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar paranın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK’nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Eser sözleşmesinde ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan veya taraflarca ondan beklenen niteliklerin eserde bulunmaması, başka bir ifadeyle olmaması gereken bozuklukların olması, ya da olması gereken bazı vasıfların bulunmaması olarak tanımlanmaktadır.
Eksik iş ise; sözleşme ekleri ile fen ve tekniğine göre, ya da varsa proje ve şartnamesinde belirtilip yapılması gerektiği halde kısmen ya da tamamen yapılmayan, fakat mevcut halini iş sahibinin kabul ettiği eser olarak ifade edilmektedir. Eksik işlerin varlığı halinde iş sahibi ihtirâzi kayıt ileri sürmek ve ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işlerin giderilme bedelini, işin eksik yapılması sebebiyle fazla ödenen bedelin iadesini isteyebileceği, eserin eksik bırakılan kısmının bedelini ödemekten kaçınabileceği gibi bedeli ödemiş ise eksik kısma ilişkin bedelin iadesini de isteyebilir.
Davacı vekili, davanın aşamalarında eksik işler bedelinin talep edildiğini belirtmiş olup, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde eksik işlerin … 6. Noterliği … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinde bildirdiği beyan edilmiş; davalı tarafından gönderilen … 10. Noterliği’nin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesinde eksik yapılan işlemlerin cevabi ihtarda beyan edildiği belirtilmektedir.
Mahkememizce kaldırma ilamı gereğince bu ihtarnameler temin edilmiş olup eksik işlerin nelerden ibaret olduğu konusunda mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile keşif yapılarak ve sözleşme hükümleri de dikkate alınmak suretiyle, eksik işler varsa bedelinin tespiti için rapor alınmış olup bu raporda; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamı doğrultusunda, dava konusu taşınmazın başında keşfen yapılan inceleme ve çekilen fotoğraflar, dava dosyasında yer alan; ”Taşeron Sözleşmesi”, ”Ek Protokol”, ”Hakediş’ler”, ”İhtarnameler” ile dosyasında mevcut diğer belgelerin birlikte incelenmesi sonrasında yapılan değerlendirmede; Davacı vekili tarafından sözü edilen eksik işlere ait; Dosya kapsamında, taraf yetkililerin imzalarını taşıyan bir belge/geçici kabul eksik – kusur işlerine ait tutanak, ya da bir tespit tutanağı olmadığından, tespit edildiği ifade edilen eksik işlerin geçerliliğinin olmadığı, her ne kadar davacı vekili, davalı yanın edimini yerine getirmediği için … 6. Noterliği’ nin … tarihli ihtarnamesi ile işi teslim etmesini, aksi taktirde süre verilmeyeceği ve gerekli cezai şartların yürürlüğe alınacağı konusunda ihtarname gönderildiğini beyan etmiş ise de taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşmesi tarihi 08.11.2013, işin teslim tarihi 31.12.2013, Taşeron Sözleşmesi sonrasında taraflarca imzalanan Protokol tarihi 24.02.2014, protokole göre işin teslim tarihinin 17.03.2014 olduğu dikkate alındığında; 04.03.2015 tarihli Kesin Hesap niteliğindeki 5 no’lu hakedişin iç sayfası olan ve davalı şirketin kaşe ve imzası ile davacı yetkilisi tarafından imza altına alınan ve 31.12.2014 tarihine kadar yapılan işleri kapsayan imalat çarşaf listesinin; gerek taşeron sözleşmesinde gerekse ek protokol’de yer alan imalat kalemlerinin tamamını kapsadığı, dolayısıyla davalı şirket tarafından yapılmayan eksik imalat olmadığının tespit edildiği, 5 no’ lu hakedişin arka kapak sayfasının davalı ve davacı yetkililerinin imzasını taşıdığı, davacı işveren tarafından da ”ödemesi uygundur” denilerek 5 no’ lu hakedişin imzalandığı, gerek 4 adet ara hakedişte, gerekse kesin hakediş niteliğineki 5 no’lu hakedişte, davacı tarafından davalıya keşide edilen yukarıda sözü edilen 20.07.2015 tarihli ihtarnamede eksik iş bedeline dayalı olarak talep edilen 41.000,00 TL’nin hakedişin arka kapağında kesintiler hanesinde, davalı’nın alacaklı olduğu meblağdan düşülmediği, bina dış cephe kaplamalarındaki kararmaların sözleşmeye göre imalatta kullanılacak Sapelli ağacının özelliğinden kaynaklandığından dikkate alınmadığı, bina dış cephe kapamalarındaki kabarmaların gizli ayıp niteliğinde olduğu, kabaran kısımların değiştirilmesi diğer kısımlar arasında renk farkı yaratacağından görüntü kirliliğine sebebiyet vereceğinden gizli ayıpların 0,03 nefaset kesintisi ile çözüm bulacağı görüşüyle %3 nefaset kesintisi bedelinin 33.000,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Mahkememizin 3 nolu ara kararında; istinaf kaldırma ilamı doğrultusunda ihtarnameler ile cevabi yazılar gözetilerek eksik işin olup olmadığı araştırılarak tarafların itiraz dilekçelerinde belirttikleri sözleşme hükümleri de dikkate alınarak eksik iş bedelinin bilirkişi heyeti tarafından tespit edilmesi ve taraf itirazlarının karşılanması açısından önceki heyete akademisyen bilirkişi … in de dahil edilerek ek rapor alınmasına, bilirkişiler tarafından raporda belirtilen 41.000 TL bedelin eksik iş bedeli olarak davalı tarafından kabul edilip edilmediği hususunun raporda tartışılarak sözleşme hükümleri doğrultusunda bina dış cephe kabarmalarındaki gizli ayıp iddiasının ve buna ilişkin 33.000 TL bedelin ve süresinde ihbar koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve istinaf ilamında belirtildiği üzere davacı talebinin eksik iş olduğu gözetilerek şayet 41.000 TL bedelin eksik iş olarak davalı tarafça kabul olması durumunda ayıp iddiasının tartışılıp tartışılmayacağı hususun da irdelerek taraf itirazlarını karşılar şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Davacının talebinin eksik işlerin bedeline ilişkin olduğu, eksik işler yönünden bir araştırma yapılması gerektiği, davacı tarafından, eksik işlerin olduğunun geçerli delilterle kanıtlanması gerektiği, gerek yerinde yapılan incelemede gerekse de dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının belirtmiş olduğu eksik işlere ilişkin herhangi bir somut delile rastlanmadığı, davacı tarafından eksik işlerin neler olduğu ve bu eksik işlerin giderilmesi gerektiği yönünde herhangi bir ihtar ve delilin ibraz edilmediği, bu durumda davacının eksik işlere ilişkin iddiasının ispata muhtaç olduğu, ticari defterlerin ve faturanın ispat kuvveti ile davacının herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hakkedişleri kabul etmesi ve uzun süre sessiz kalması dikkate alındığında davacının eksik işler olduğuna dair iddiasını ispat edemediği, kök raporda herhangi bir eksik işin olmadığı tespit edilmiş olup işlerin tamamı bitmiş halde tutanak tutulduğu dikkate alındığında kök raporda belirtilen 41.000 TL bedenin eksik iş bedeli olarak davalı tarafından kabul edilmesinin sözkonusu olmadığı, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ayıplı ifa iddiasına ilişkin inceleme de TBK, m. 477 hükmüne göre davacının herhangi bir ayıp bildiriminde bulunmadığı, TBK. m. 478 hükmüne göre, zamanaşımı süresinin de geçmiş olduğu, bu bakımdan ayıplı ifa nedeniyle tazminat talebinin de yerinde olmadığı, ayıp ihtarının zamanında yapıldığı kabul edilse dahi sapelli ağacının sözleşme çerçevesinde seçilmiş olduğu dikkate alınarak, bina diş cephe kaplamalarındaki koyulaşmanın/kararmanın ağacın özelliğinden kaynaklandığı kök rapordaki teknik tespit dikkate alındığında bir gizli ayıptan da söz edilemeyeceği ayrı rapor sunan akademisyen bilirkişi raporundan anlaşılmıştır.
Teknik bilirkişiler tarafından sunulan ek raporda ise, taraflar arasındaki ihtilafın eksik iş bedelinden kaynaklandığı, sözleşme süreleri içinde ve kesin hesap çerçevesinde, tarafların ihtarnameleri dikkate alındığında, davalı tarafından yapılmış eksik imalatın olmadığı, ihtar tarihi olan 20.07.2015 tarihinden önce, 04.03.2015 tarihli kesin hakediş öncesinde ve tarihi belirsiz geçici kabul sonrasında, davalı tarafından işlerin tamamlanmış olduğu, davacının davalıdan 41.000,00 TL talep edemeyeceği, davacının kusurlu iş olarak tanımlandırdığı işte kabarmalardan ve kararmalardan söz edildiğinden, bu işlerin ayıplı imalat olduğu, 15.01.2021 tarihli keşif anındaki duruma ilişkin olarak ayıplı imalat bedeli hesap edilmişse de davacının talebinin eksik işlere ilişkin olması nedeniyle ayıplı imalat hesabının yapılmasına gerek duyulmadığı belirtilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşmesi tarihi 08.11.2013, işin teslim tarihi 31.12.2013, Taşeron Sözleşmesi sonrasında taraflarca imzalanan Protokol tarihi 24.02.2014, protokole göre işin teslim tarihinin 17.03.2014 olduğu dikkate alındığında; 04.03.2015 tarihli Kesin Hesap niteliğindeki 5 no’lu hakedişin iç sayfası olan ve davalı şirketin kaşe ve imzası ile davacı yetkilisi tarafından imza altına alınan ve 31.12.2014 tarihine kadar yapılan işleri kapsayan imalat çarşaf listesinin; gerek taşeron sözleşmesinde gerekse ek protokol’de yer alan imalat kalemlerinin tamamını kapsadığı, dolayısıyla davalı şirket tarafından yapılmayan eksik imalat olmadığının tespit edildiği, 5 no’ lu hakedişin arka kapak sayfasının davalı ve davacı yetkililerinin imzasını taşıdığı, davacı işveren tarafından da ”ödemesi uygundur” denilerek 5 no’ lu hakedişin imzalandığı, gerek 4 adet ara hakedişte, gerekse kesin hakediş niteliğineki 5 no’lu hakedişte, davacı tarafından davalıya keşide edilen yukarıda sözü edilen 20.07.2015 tarihli ihtarnamede eksik iş bedeline dayalı olarak talep edilen 41.000,00 TL bedelin hakedişin arka kapağında kesintiler hanesinde, davalı’nın alacaklı olduğu meblağdan düşülmediği, bina dış cephe kaplamalarındaki kararmaların sözleşmeye göre imalatta kullanılacak sapelli ağacının özelliğinden kaynaklandığı dikkate alındığında basiretli tacir olan tarafların sözleşme ile birlikte kararlaştırdıkları hususlarda eksik iş ya da ayıp iddiasının dinlenemeyeceği, davacının eksik işlere ilişkin herhangi bir somut delili dosyaya sunmadığı gözetilerek davacının eksik işlere ilişkin iddiasının ispat edemediği kanaatine varılmakla davanın reddine ve davacının eksik işlere ilişkin talebinin haklılığı, davalı taraftan kaynaklanan kusurun bulunup bulunmadığı ve eksik işin olup olmadığı hususlarının yargılama neticesinde belirli olması nedeniyle davacının takip yapmakta haksız ve kötüniyetli olmadığı anlaşılmakla davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
3-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 59,30TL karar ve ilam harcından peşin alınan 717,26 TL harçtan mahsubu ile bakiye 657,96‬ TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT 13/4 uyarınca takdiren 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 21,75‬ TL posta giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
7-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.05/10/2021

Katip
¸e-imzalıdır

Hakim
¸e-imzalıdır

“Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır.”