Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/778 Esas
KARAR NO : 2019/520

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 20/07/2016
KARAR TARİHİ : 15/05/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; …bank TAŞ ile dava dışı …Tic. A.Ş. arasında 25/12/2007 tarihinde ticari nitelikli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeyi davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, sözleşmeden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine … 2. Noterliğinin … tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, buna rağmende borcun ödenmemesi üzerine … 13. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama masrafları ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında başlatılan takibin haksız olduğunu, öncelikle İİK.’nın 45/1. maddesi uyarınca borcun teminatı olan ipoteğin çözülmesinin gerektiğini, müvekkilinin kefil olduğunu, taşınmazın rehnine başvurulması ve bu yolla alacağın tahsil edilememesi halinde kefile müracaat edilmesi gerektiğini savunarak haksız davanın reddi ile yargılama masrafları ve vekalet ücretininde davacı tarafa yükletilmesini istemiştir.
Mahkememizce dava konusu celp edilen … 13. İcra Müdürlüğünün … (eski esas …) esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında kredi üyelik sözleşmesine ilişkin 52.129,00 TL asıl alacak, 3.192,90 TL işlemiş faiz, 159,64 TL BSMV olmak üzere toplam 55.481,54 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu, süresinde de huzurdaki davanın açıldığı tespit edilmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla Bankacı …’a tevdii edilen dosyaya 13/10/2017 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; davacı bankanın … Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu …TİC. A.Ş. arasında 25.12.2007 tarihli 100.000,00 TL tutarında Genel Kredi Sözleşmesi imzalanmış olduğu, davalı …’nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmede imzası bulunduğu tespit edilmiştir.
Davalı vekilinin, “Borcun teminatı olarak muhataplardan (diğer borçlu) …’e ait … ili … ilçesi … Beldesinde kain ve tapunun F19B20A3c pafta, 886 ada, 2 parsel no.da kayıtlı 3 no.lu bağımsız bölüm nolu gayrimenkul üzerinde 1. derece 100.000 TL bedelle bankamız lehine ipotek tesis edildiği,” rehine müracaat kuralı bilindiği gibi İİK m.45/l, ” Rehinle temin edilmiş alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız re­hinin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, “şeklinde ifade edildiği, alacaklı taraf öncelikle aynı borç için teminat olan alınmış bulunan yukarıda bilgileri yazılı taşınmaza konulan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvurmaksızın müvekkili hakkında takip başlatması yasaya aykırı olduğundan bu aşamada herhangi bir borcunun olmadığım, beyanında bulunmuştur.
Taraflar arasındaki Genel Kredi Taahhütnamesinin 40. maddesi delil anlaşması niteliğinde olduğundan, ihtilafın çözümünde banka defterleri ve hesap eksireleri esas alınmıştır. Davacı Bankanın, dava dışı kredi borçlusu … TİC. A.Ş.’den, 11.01.2010 tarihi itibariyle … hesap nolu Borçlu Cari Hesap kredisinden 52.129,00 TL alacağı bulunduğu tespit edilmiştir.
Davacı banka dava dışı kredi borçlusu ve davalıya … 2.Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide ederek: “Muhataplardan …SAN. TİC A.Ş.’nin Bankadan kullandığı borçlu cari hesap kredileri nedeniyle 11.01.2010 tarihi itibariyle 52.129,00 TL borçlu bulunduğunu, borcun teminatı olarak; muhataplardan …’e ait, … ili, … ilçesi, … Beldesinde kain ve tapunun, … Pafta, 866 ada, 2 parsel de kayıtlı, 3 bağımsız bölüm nolu gayrimenkul üzerinde 1. derecede, 100,000,00 TL bedelli Banka lehine ipotek tesis edildiğini, Banka alacağının ihtarnamenin tebliğinden itibaren geçecek 3 gün içinde ödenmesi, aksi takdirde alacağın tahsilini teminen kanuni takibe geçileceği,” ihtarında bulunduğu, ihtarnamenin dava dışı şirkete 15/01/2010 tarihinde tebliğ edildiği, temerrüt tarihinin 19/01/2010 tarihi olduğu, davalının temerrütünün takip tarihi olan 22/02/2010 tarihinde başlatığı tespit edilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Müşterinin Kanuni ikametgahı Bölüm başlıklı 47. maddesi kapsamında; dava dışı kredi borçlusu … TİC. A.Ş.’e ihtarın 15.01.2010 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 3 günlük mehil süresi sonucu 19.01.2010 tarihinde temerrüde düştüğü, davalı kefilin ise takip tarihi 22.02.2010 tarihinde temerrüde düştüğü tespit edilmiştir.
Davalı Müteselsil kefil, kredi borcunun muaccel olduğu tarih itibariyle gerçekleşen kredi borcundan, kefalet sözleşmesinde yazılı kefalet limiti kapsamında sorumludur. Davalı Kefilin imzaladığı sözleşme tutarı 100.000,00 TL, temerrüt tarihindeki Asıl Alacak tutarları 52.190,00 TL üzerinde bulunduğundan, bundan böyle hesaplanacak tüm faiz ve ferilerden de sorumludur.
Davalıların davacı banka ile imzaladıkları Genel Kredi Taahhütnamesi Müşterinin Borçlar Tamamen Ödeninceye Kadar Yükümlülükleri ve Temerrüt Faizine ilişkin 38.1 Maddesi: Müşteri bu sözleşmenin 3. maddesi gereğince kullandığı kredi hesaplarının kapatılmasından, kesilmesinden veya sözleşmenin teshinden sonra borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye, teminat mektuplar geri verilinceye, nakle dönüşen teminat mektuplarının bedelleri tahsil edilinceye kadar faiz, komisyon, gider vergisi, masraf ve diğer hususların kredinin kapatılması, kesilmesi veya sözleşmenin feshi anında geçerli olan şartlar ve vecibeler dairesinde işlemeye devam edeceğini; öte yandan bu sözleşmeden doğan borçlan ödemediği taktirde, bunların Bankaya ödeneceği tarihlere kadar geçecek günler için Bankaca tespit edilmiş (hangi tür krediden doğduğuna ve kredi vadesine bakılmaksızın) en yüksek cari faiz oranına veya ilerde artırıldığı taktirde artmış ve en yüksek cari faiz oranına” 50 puan ilave edilmek suretiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi ve gider vergisini ödemeği kabul ve taahhüt eder.
Davacı Bankanın bu maddede, sözü edilen 50 puanı, Müşterinin muvafakatini aramaksızın her zaman değiştirmeye hakkı bulunduğunu ve Bankanın bu değişikliği Müşteriye ihbar etme zorunda olmadığı hususunu da Müşteri peşinen kabul eder, davacı bankanın yukarıda sözleşme hükmünden dayanılarak tespit edilen krediye uygulamış bulunduğu akdi faiz oranı %35 olup, %50 fazlası 35 x 1.50 = %52,50’ye tekabül ettiği, davacı banka talebinin de bu yönde olduğu tespit edilmiştir.
Davacı Bankanın müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan kat tarihi 11.01.2010 itibariyle … hesap nolu borçlu cari hesap kredisinden tespit edilen 52.129,00 TL alacağına, takip tarihi 22.02.2010 tarihine kadar olan dönem için %35 Akdi faizi üzerinden yapılan hesaplanması sonucunda toplam 54.364,03 TL olduğu, 20.07.2016 dava tarihi sonra yapılan ödemelerin infaz aşamasında icra Müdürlüğünce dikkate alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak; davacı bankanın, takip tarihi 22.02.2010 itibariyle, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan (BCH) kredisinden 51.129,00 TL asıl alacak, 2,128,60 TL akdi faiz, akdi faizin %5’i 106,43 TL gider vergisi olmak üzere toplam 54.364,03 TL alacaklı bulunduğu, davacı bankanın, hesaplamalarımız üzerinde kalan toplam 55.481,54 TL’lik talebinin yerinde olmadığı, borç tamamen ödeninceye 52.129,00 TL matrah üzerinden hesaplanacak % 52,5 temerrüt faizi ve bunun % 5’i tutarında gider vergisinin istenebileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi raporunun usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmesi neticesinde tarafların beyan ve itirazlarının dosya kapsamında yeniden değerlendirilmesi neticesinde kök raporu hazırlayan Bankacı … ile heyete yeni eklenen Mali Müşavir …’e tevdii edilen dosyaya 26/03/2019 tarihinde tanzim olunan bilirkişi raporunda özetle; kök raporda tebliğ konusunda, Muhatabın belirtilen adreste tanınmadığı, aynı adreste bulunan sanayi muhtarı … beyanı ile 16.01.2010 tarihinde evrak çıkış merciine iade edildiği, sonuç olarak ihtarın tebliğ edilememesi üzerine, ihtarı dayalı bir temerrüdün oluşmadığı, takip tarihi 22.02.2010 tarihi itibariyle temerrüde düşüldüğü tespitine yer verilmiştir.
Dava dışı diğer kefil …’in vermiş olduğu ipoteğe güvenerek ve itimat ederek adı geçen şirketin kullanacağı kredilere müşterek müteselsil kefalet verdiğine ilişkin olarak; bankalar kredi kullandırırken, kredi değerliliği olan müşterilerinden güvence olarak İpotek, menkul rehni, kefalet gibi çeşitli teminatlar almaktadırlar.
Huzurdaki davada banka hem şahsi kefalet hem de ipotek tesis ederek kredi kullandırdığı anlaşılmaktadır. Bankacılık mevcut uygulamalarına göre bu konuda mevzuata aykırı bir durum olmadığı, davalının, …’in vermiş olduğu ipoteğe güvenerek kefalet verdiği, diğer müteselsil kefil …’nun müteselsil kefalet miktarı ise ipotekle sağlanan güvence miktarının düşülmesinden sonra kendi sorumluluğunun başlayacağı savunmasına ilişkin olarak; davaya ilişkin … 13. İcra Müd. … E. sayılı takip “Tahsilde tekerrür olmamak” kaydıyla açılmıştır. Dolayısıyla, banka alacağına karşılık ipotek, dava dışı diğer kefilden yapılan tahsilatlar, banka alacağına mahsup edildiği, ipotek borçlusu …’e ait … ili, … ilçesi, … beldesinde kain ve tapunun … pafta, 866 ada 2 parselde kayıtlı 3 nolu bağımsız bölüm taşınmazın 26.10.2011 tarihinde gerçekleşen icra ihalesi neticesinde 34.465,32 TL bedel üzerinden davacı banka alacağına mahsuben satın alındığı, davalıların davacı banka ile imzaladıkları genel kredi taahhütnamesi müşterinin borçlar tamamen ödeninceye kadar yükümlülükleri ve temerrüt faizine ilişkin 38.1 maddesi: müşteri bu sözleşmenin 3. maddesi gereğince kullandığı kredi hesaplarının kapatılmasından, kesilmesinden veya sözleşmenin teshinden sonra borç bakiyelerinin tamamı ödeninceye, teminat mektuplar geri verilinceye, nakle dönüşen teminat mektuplarının bedelleri tahsil edilinceye kadar faiz, komisyon, gider vergisi, masraf ve diğer hususların kredinin kapatılması, kesilmesi veya sözleşmenin feshi anında geçerli olan şartlar ve vecibeler dairesinde işlemeye devam edeceğini; öte yandan bu sözleşmeden doğan borçları ödemediği tak­tirde, bunların Bankaya ödeneceği tarihlere kadar geçecek günler için Bankaca tespit edilmiş (hangi tür krediden doğduğuna ve kredi vadesine bakılmaksızın) en yüksek cari faiz oranına veya ilerde artırıldığı taktirde artmış ve en yüksek cari faiz oranına” 50 puan ilave edilmek suretiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi ve gider vergisini ödemeği kabul ve taahhüt eder. Bankanın bu maddede, sözü edilen 50 puanı, Müşterinin muvafakatini aramaksızın her zaman değiştirmeye hakkı bulunduğunu ve Bankanın bu değişikliği Müşteriye ihbar etme zorunda olmadığı hususunu da Müşteri peşinen kabul eder. Davacı bankanın sözleşme hükmünden dayanılarak tespit edilen krediye uygulamış bulunduğu akdi faiz oranı %35 olup, %50 fazlası 35 x 1.50 = %52,50’ye tekabül ettiği, davacı banka talebinin de bu yönde olduğu tespit edilmiştir. Davacı Bankanın, müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan kat tarihi 11.01.2010 itibariyle 22558169 hesap nolu borçlu cari hesap kredisinden tespit edilen 52.129,00 TL alacağına, takip tarihi 22.02.2010 tarihine kadar olan dönem için %35 akdi faizi üzerinden yapılan hesaplama neticesinde 20.07.2016 dava tarihi itibariyle, 26.10.2011 tarihinde davacı bankaca riske mahsuben satın alınan gayrimenkul tutarı 34.465,32 TL düşülerek yapılan hesaplama neticesinde TBK Md.100 esas alınarak dava tarihi 20.07.2016 itibariyle davalı borçlunun, davacı alacaklı bankaya 52.129,00 TL asıl borç, 87.897,96 TL işlemiş faiz, faizin %5’i 4.394,90 TL BSMV olmak üzere toplam 144.421,86 TL borcu bulunduğu, 20.07.2016 dava tarihi sonrası aşağıda tabloda belirlenen tarih ve tutarlarda davalı kefil tarafından yapılan ödemeler olup, tahsilatların nihai infaz aşamasında icra Müdürlüğünce dikkate alınması gerekmektedir.
Sonuç olarak; davacı bankanın, takip tarihi 22.02.2010 itibariyle, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan (BCH) kredisinden 52.129,00 TL asıl alacak, 2.128,60 TL akdi faiz, akdi faizin %5’i 106,43 TL gider vergisi olmak üzere toplam 54.364,03 TL alacaklı bulunduğu, davacı bankanın, hesaplamalarımız üzerinde kalan toplam 55.481,54 TL’lik talebinin yerinde olmadığı, dava tarihi 20.07.2016 itibariyle, (Duran varlık tutarı düşülmüştür.) Davacı Bankanın davalı müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan (BCH) kredisinden, 52.129,00 TL asıl alacak, 87.897,96 TL işlemiş faiz, faizin %5’i 4.394,90 TL BSMV olmak üzere toplam 144.421,86 TL alacağı bulunduğu, Borç tamamen ödeninceye 52.129,00 TL matrah üzerinden hesaplanacak % 52,5 temerrüt faizi ve bunun % 5’i tutarında gider vergisinin istenebileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacı … Şirketinin dava dışı … A.Ş.’nin davalı hakkında … 13. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasıyla yapmış olduğu icra takibine ilişkin alacağı devraldığı, davanın belirtilen icra dosyasına vaki davalı itirazın iptaline takibin devamına, borçlunun icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesinin talepli itirazın iptali davasıdır.
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 27/06/2018 tarihli 2017/979 E., 2018/3621 K. sayılı ilamı; “Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalılar …, …, …, … ve … müteselsil kefil konumunda olup alacak rehinle temin edilmiş olsa bile TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefiller hakkında ilamsız takip yapılabilir. Mahkemece de bu husus kabul edilmiş olmakla birlikte ipotek değerinin toplam alacaktan mahsubu doğru olmayıp ipotekli takip nedeniyle söz konusu dosyadan tahsilde tekerrür olmamak üzere, mahsup yapılmaksızın karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. Ayrıca alacağın likit olması nedeniyle, hüküm altına alınan toplam alacak üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmolunmaması da yerinde değildir.” şeklindedir.
Dosyamızda alınan 13/10/2017 tarihli bankacı bilirkişi raporuna davalı tarafın ipotekli taşınmazın kayıtlarının getirtilerek alacak miktarından düşülmesi gerektiği yönündeki itirazları sonucunda davaya konu taşınmaza ait ipotek ile ilgili belgeler …bank’dan celp edilerek mali müşavir ile bankacı bilirkişiden ek rapor alınmıştır. Hükme elverişli bilirkişi heyet raporunda da belirtildiği üzere … 13. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasındaki takibin “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” açıldığı, yukarıda belirtilen Yargıtay ilamı ışığı altında davalı müteselsil kefil olup alacak rehinle temin edilmiş olsa bile TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefiller hakkında ilamsız takip yapılabileceği, ipotek değerinin toplam alacaktan mahsup edilmeyip ipotekli takip nedeniyle söz konusu dosyadan tahsilde tekerrür olmamak üzere mahsup yapılmaksızın karar verilmesi gerekeceğinden hükme elverişli bilirkişi heyet raporuna göre davacı bankanın, takip tarihi 22.02.2010 itibariyle, davalı müşterek borçlu müteselsil kefil …’dan (BCH) kredisinden 52.129,00 TL asıl alacak, 2.128,60 TL akdi faiz, akdi faizin %5’i 106,43 TL gider vergisi olmak üzere toplam 54.364,03 TL alacaklı bulunduğu, borç tamamen ödeninceye 52.129,00 TL matrah üzerinden hesaplanacak % 52,5 temerrüt faizi ve bunun % 5’i tutarında gider vergisinin istenebileceği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Her ne kadar kısa kararda 53.364,03 TL olarak hüküm kurulmuş ise de sehven bilirkişi raporundaki 4 rakamının 3 olarak maddi hata nedeniyle yazıldığı fark edilmiş olup, hüküm kısmında 54.364,03 TL olarak iş bu maddi hata düzeltilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin 54.364,03 TL üzerinden devamına, asıl alacak 52.129,00 TL ye takip tarihinden itibaren %52,50 temerrüt faizi ve % 5 BSMV uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine, % 20 oranındaki 10.872,81 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 3.713,61 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan posta, tebligat, müzekkere, bilirkişi ücretinden oluşan toplam 895,70 TL yargılama giderinden davanın reddi kabulü oranında yapılan hesaplama neticesinde 877,66 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davacı tarafın üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden kabul edilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca hesap olunan 6.330,04 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden reddedilen dava değeri itibariyle AAÜT uyarınca takdiren 1.117,51 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan 500 TL yargılama giderinden davanın kabulü reddi oranında yapılan hesaplama neticesinde 10,07 TL yargılama giderinin davacıdan tahsil edilerek davalı tarafa verilmesine,
Bakiye kısmın davalının üzerinde bırakılmasına,
7-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK 341 maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 15/05/2019

Katip
¸e-imzalıdır

Hakim
¸e-imzalıdır

“Bu belge 5070 Sayılı Kanun hükümlerince elektronik imza ile imzalanmıştır.”