Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1174 Esas
KARAR NO : 2019/1021
DAVA : Haksız Rekabetin Tespiti ve Önlenmesi
DAVA TARİHİ : 04/12/2015
KARAR TARİHİ : 18/10/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilleri 04.12.2015 tarihli dava dilekçesi, cevaba cevap ve beyan dilekçelerinde özetle; Davacı …’nin (…), Anayasa’nın 135.maddesine göre özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğine haiz meslek birliği olduğunu, …’ın 1618 sayılı yasa ile kurulduğu, aynı kanundaki düzenlemeler doğrultusunda seyahat acentalığı mesleği ile ülke turizminin korunması ve geliştirilmesi amacıyla her türlü önlemi almak konusunda yetkili olduğunu, TTK 56/3, 6100 sayılı HMK’nun 113 maddeleri ve Danıştay kararları doğrultusunda dava açmaya yetkili olduklarını, Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyetinde bulunmak için …’a üye olma, Bakanlık’tan işletme belgesi alma, bakanlığa teminat ödemek ve birliklerine üye kayıt ücreti ve aidat ödeme zorunluluğu olduğunu, seyahat acentaları yönetmeliğinin 5.maddesinde, seyahat acentalarının hizmet alanlarının düzenlendiğini, …’da kayıtlı … Ünvanlı davalı şirketin, … internet adresi üzerinden online otel rezervasyonu ve satışını gerçekleştirdiğini, davalının faaliyetinin seyahat acentalığı faaliyeti kapsamında olduğunu, davalının çalıştıkları ülkelerde destek sağlamak ve bazı durumlarda müşteri hizmetleri sunmakla görevli destekleyici şirketlerden yararlandığını, …nin dünyadaki hiçbir destekleyici şirketi mesken tutmadığını, destekleyici şirketlerin … işlem veya hizmet sorumlusu olarak yetkisinin bulunmadığını, davalılardan …nin … şirketinin destek şirketi olduğu, davalı …’nin, … internet sitesi üzerinden rezervasyon yapan kullanıcıları olan müşterilerine karşı sorumluluk yüklenmediğini, tüm sorumluluğun rezervasyon yapılan konaklama tesisine ait olduğunu, ihtilaf halinde Hollanda Hukuku’nun ve Amsterdam Mahkemeleri’nin görevli olduğunun belirtildiğini, davalıların sürekli olarak tüketicinin algısında gizli fırsatlardan ve indirimlerden yararlandırıldığı şeklinde TKHK’nun 61. maddesinde düzenlenmiş olan reklam ilkelerine aykırı, tüketiciyi aldatıcı mahiyette reklam yaptığını, tüketiciye karşı sonuçları ve kriterleri açıklanmamış ve doğruluğu herhangi bir mercii tarafından kanıtlanmamış veya denetlenmemiş reklamlar ile saldırgan satış yöntemlerini kullanarak faaliyette bulunduğunu, davalıların ülkedeki mevzuatlara aykırı olarak otel konaklaması gerçekleştirdiğini, internet sitesinde yer alan otellere garanti oda uygulamasını dayattığını, bu sebeple birlik üyelerinin konaklama talebinde bulunan müşterilerine karşın zor durumda kaldığını, otellerin seyahat acentası ile anlaşması olmasına rağmen bu uygulama sebebi ile oda satışı gerçekleştiremediğini, davalıların faaliyetlerinin TTK 54-55 maddelerine açıkça aykırı olduğunu, birçok Avrupa ülkesinde …, … gibi web siteleri üzerinden online otel rezervasyonu yapan şirketler hakkında vergi incelemeleri, haksız rekabet eylemleri ile rekabetin korunması hakkındaki kanun hükümlerine aykırılık nedeniyle açılan davaların olduğunu, davalıların Türkiye’deki faaliyetlerinin de vergilendirilmediğini, buna karşılık konaklama satışı yapan birlik üyesi acentaların gelirinden vergilendirme yapıldığını sırf bu nedenle dahi eşit koşullarda rekabetin imkansız olduğunu, davalıların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında soruşturulması için Rekabet Kurumu’na 19.01.2015 tarihinde müracaat edildiğini, 23.07.2015 tarihinde soruşturma açıldığını, Rekabet Kurumu’nun 11.01.2017 tarihinde verdiği karar ile davalılar hakkında 4054 sayılı kanunun 4.maddesi kapsamında … uygulaması nedeniyle 2.543.992,85 TL ceza verdiğini, yine … Bakanlığı Tüketici’nin Korunması ve Piyasa Gözetimi Genel Müdürlüğü tarafından 6502 sayılı Kanun’un 77/12 maddesi gereğince davalıların faaliyetlerine yönelik reklamları ile ilgili olarak durdurma cezası verildiğini, davalılar hakkında birliklerine birçok tüketici şikayetinin geldiğini, bu sebeplerle davalıların üyeleri olan seyahat acentalarına yönelik haksız online konaklama rezervasyonu gerçekleştirme ve satış uygulamalarını TTK 54 ve “dürüstlük kuralına aykırı davranışlar, ticari uygulamalar” başlıklı 55. maddesi ile ilgili maddelerine aykırı haksız fiilleri haksız rekabet oluşturduğundan bu hallerin tespitine ve önlenmesine, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, ihtiyati tedbir talebi ile ilgili olarak, kendi üyelerinin Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyetini yapabilmek için … Bakanlığı’ndan işletme belgesi almak, …’a üye olmak, üyelik bedeli ve aidat ödemek, tüketiciye sunulan hizmetler nedeniyle tüketicinin korunması hakkındaki kanun kapsamında hizmet sağlayıcısı ile birlikte tüketiciye karşı müşterek müteselsil sorumluluk taşındığı ve yine TKHK’nun 51. maddesinde düzenlenen paket tur sözleşmeleri kapsamında tüketicilere karşı ağır sorumluluklar ve kazançlarını vergilendirmek yükümlülüğü altında olduğunu, davalıların bu yükümlülüklerin hiçbirine tabi olmaksızın faaliyet yürüttüğünü bu sebeplerle … üyesi seyahat acentalarının mağduriyetinin ağır olduğundan ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalılar … ve …vekilleri tarafından sunulan cevap ve beyan dilekçelerinde özetle; Davalı …nin diğer davalı şirketin destek şirketi olduğunu, kuruluş amacının …’a günlük bazda yardımcı olmak, Türkiye’de yer alan konaklama tesislerinin ve ortaklarını … ile sözleşme imzalaması amacıyla teşvik etmek, sözleşme imzalamış konaklama acentalarına yerel destek sağlamak şeklinde faaliyetleri olduğunu, bu sebeple herhangi bir internet sitesinin sahibi olmadığını, sunuculuğunu yapmadığını ve kontrol etmediğini, herhangi bir arabuluculuk hizmeti vermediğini, … adına ya da onun için sözleşmesel ilişkiye girmeye ya da başka bir şekilde temsile yetkili olmadığını, herhangi bir ticari sözleşmeyi imzalamadığını, diğer davalıya dahili destek sağladığını, turizm ve seyahat sektörü içerisinde faaliyette bulunmadığını, bu sebeple online otel rezervasyonu ve satışı nedeniyle TTK’nun ilgili maddeleri kapsamında herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, seyahat acentası olmadığı için seyahat acentalarına yüklenmiş olan yükümlülüklerden sorumlu olmadığını, TTK kapsamında haksız rekabete yol açacak herhangi bir fiil, dürüstlük kuralına aykırı bir ticari faaliyette bulunmadığını, ihtiyati tedbir talebinin dayanaktan yoksun olduğunu, davacı tarafın dayandığı vakaları ispata elverişli bir biçimde somutlaştırmakla yükümlü olduğunu, bu şirkete ait otel kayıtlarının ticari sır niteliğinde olduğunu, uyuşmazlıkla ilgisi bulunmadığını, bu sebeplerle haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir. Davalı …V. yönünden ise davalının Hollanda yasaları çerçevesinde kurulmuş genel merkezi …’da bulunan bir Ltd şirketi olduğunu, şirketlerin işletmiş olduğu internet sitesinin katılımcı konaklama tesislerinin odalarını rezervasyon için erişilir kıldığını, siteyi ziyaret eden ziyaretçilerin rezervasyon yapabildiğini, …’un rezervasyonu konaklama tesisine gönderdiği ve akabinde teyidini tüketicilere gönderdiği bir çevrim içi rezervasyon sistemi işlettiğini, herhangi bir oda satın almadığını veya satmadığını, tüketicinin doğrudan konaklama tesisine ödeme yaptığını, şirketin konaklama tesislerinden elde ettiği gelirin tüketicinin konaklama tesisinde kaldıktan sonra konaklama tesisi tarafından kendilerine ödenen bir komisyondan müteşekkil olduğunu, konaklama tesisinin fiyatlarına müdahale etmediklerini, bu nedenle faaliyetlerinin seyahat acentalarının faaliyetlerinden farklı olduğunu, … şirketinin seyahat acentası olmadığını, bu sebeple seyahat acentalarına yüklenmiş olan yükümlülüklerden sorumlu tutulamayacağını, dolayısıyla davacının iddialarının aksine … Bakanlığı’ndan faaliyet belgesi almak buna ilişkin teminat bedeli ödemek, davacı birliğe üye olmak ve üye aidatı ödeme yükümlülüklerinin olmadığını, usuli yönden yargılamanın Hollanda Mahkemeleri’nde ve Hollanda Hukuku uygulanmak suretiyle görülmesi, tüketici şikayetleri yönünden Tüketici Mahkemesi’nde görülmesini talep ettiklerini, davalı şirketin TTK kapsamında haksız rekabete yol açacak herhangi bir fiil, dürüstlük kuralına aykırı davranış veya ticari faaliyette bulunmadığını, davalı şirketin bilgi toplumu hizmetleri sağlayıcısı olduğunu, Avrupa Birliği E-Ticaret Yönergesi şartları altında faaliyet gösterdiğini, … tarafından sunulan … uygulamasının sadece …’a özgü olmayıp bu uygulamanın aynı veya farklı sektörlerde birçok gerçek veya tüzel kişi tarafından kullanılan bir uygulama olduğunu, en iyi fiyat uygulamalarının tatil rezervasyonlarının yapıldığı neredeyse tüm platformlarda kullanıldığını, bunlara ilişkin evrakları sunduklarını, davacının davasını dayandırdığı Rekabet Hukuku ihlallerinin gerçeği yansıtmadığını, en iyi fiyat garantisiyle ilgili hususların 4054 sayılı yasa ve Rekabet Hukuku’nun ikincil mevzuatında işaret edilen “en çok kayrılan müşteri/ülke” klozlarının bir parçası olduğunu, bugüne kadar Türk Rekabet Kurumu’nun bu klozların rekabeti kısıtlayıcı olduğuna dair verilen bir kararının olmadığını, davacının benzer uygulamalarının birçok Avrupa devleti tarafından haksız rekabet nedeniyle mahkum edildiğine ilişkin iddiaların manüpülatif ve gerçek dışı olduğunu, davacının davalı … şirketinin iyi imajını ve itibarını lekelemek için gerçek olmayan iddiaları ileri sürdüğünü, bu iddiaların agresif satış taktiklerinin kullanılıyor olduğu ve vergi ödenmediği olduğunu, …’nin hiçbir şekilde agresif satış taktikleri uygulamamakta olduğunu, davacı tarafın bu iddiasının en ufak bir dayanak dahi sunmaksızın ileri sürdüğünü, davacı tarafça talep edilen ihtiyati tedbir talebinin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkilinin seyahat acentası olmaması, seyahat acenta faaliyeti göstermemesi ve haksız rekabete yol açacak haksız fiil, dürüstlük kuralına aykırı davranış veya ticari faaliyetlerde bulunmaması, davacının zararına sebebiyet verebilecek herhangi bir eyleminin bulunmaması, davacının zarar iddiasının somut delillerle ispatlayamamış olması nedeniyle tedbir talebinin reddine karar verilmesini, tedbir kararı verilecekse davacı taraftan teminat alınmasını, delil listesine karşı itirazlarının olduğunu, bu sebeplerle davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine, haksız ve mesnetsiz davanın usul ve esasa ilişkin itirazları kapsamında reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkememizin 29/03/2017 tarihli ara kararında; Davacı vekilinin dava dilekçesinde ihtiyati tedbir kararı istediği görülmekle dosya incelemesi sonucunda;
“Davacı tarafın tedbir talebinin KABULÜNE, HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince, davacı meslek örgütünün üyelerinin ilerde telafisi mümkün olmayacak zarara uğrayacakları ihtimaline binaen Hollanda menşeili, … şirketinin ve …nin, … internet adresi üzerinden veya oluşturacakları başka bir adres üzerinden, Türkiye’de yerleşik otel, konaklama tesislerinin pazarlanması ve pazarlanmasına aracılık edilmesi yönündeki faaliyetin durdurulmasına, bu konuda Bilgi Teknolojileri Kurumu’na yazı yazılmasına, davacı meslek örgütü kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü olduğundan teminat taktirine yer olmadığına” şeklinde karar verilmiştir.
Davalılar vekilinin ve bir kısım müdahiller vekilinin ihtiyati tedbir kararına itiraz ettikleri, tedbir kararının kaldırılmasını talep ettikleri ve mahkememiz dosyasının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi’nin 04/12/2017 K. Tarihli … E. … K. Sayılı kararı ile; “İhtilaf, davalıların davacının üyeleri olan seyahat acentalarına yönelik online konaklama ve rezervasyonu gerçekleştirme ve satış uygulamalarına ilişkin haksız rekabet teşkil ettiği belirtilen eylemlerin tespiti ve önlenmesi ve haksız rekabetin sonucu oluşan maddi durumun kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi, HMK’nun 389.maddesine göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı yada tamamen imkansız hale geleceğinin veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halinde ihtiyati tedbir kararı verilebileceğinin düzenlendiğini, HMK’nun 390.maddesine göre tedbir talep eden taraf, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu, Davacı davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delil olarak kendilerine intikal eden tüketici şikayetlerini, Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyeti yürütmek için 1618 sayılı yasa kapsamındaki yükümlülükleri, konuyla ilgili Avrupa ülkelerinde rekabet otoritelerinin başlatmış oldukları incelemeleri, kendilerinin konuyla ilgili olarak … Bakanlığı, T… Bakanlığı,… Bakanlığı ve Rekabet Kurumu’na yapmış oldukları müracaatlar neticesi, kendilerine intikal eden cevabi yazılar, Rekabet Kurumu tarafından davalının … uygulaması nedeniyle davalıya 11.01.2017 tarihli kararı ile verilmiş olan 2.543.992,85 TL ceza kararı, … Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetim Genel Müdürlüğü tarafından 6502 sayılı kanunun 12.maddesi gereğince 14/06/2016 tarihinde verilen reklam durdurma cezası, … Bakanlığı’nın 04/02/2015 tarihli yazısı ile, davacı birliğin …’nin faaliyetleri ile ilgili yapmış olduğu müracaata verilen cevapta, Türkiye’de seyahat acentaları faaliyeti göstermek isteyen bir işletmenin bakanlıklarına teminat vermek, işletme belgesi almak, belirli bir adreste bulunmak, İş-Ticaret ve Vergi Hukuku açısından birçok bakanlık ve yerel yönetimlerce denetlenmek şeklinde ifade edilebilecek mevzuat düzenlemelerine tabii olma zorunluluğunun bulunduğu bir yerde hiçbir mevzuata tabi olmadan yasa dışı faaliyet gösteren firmaların bu eylemleri ile birlik üyesi seyahat acentaları karşısında aynı faaliyet alanı içerisinde hak ihlali gerçekleştirmiş olduklarının düşünüldüğüne ilişkin yazısı göz önüne alınarak davacının HMK 390 maddesi kapsamında ihtiyati tedbir yönünden yaklaşık ispat kuralını yerine getirdiği kabul edilerek tedbir talebinin kabulü ile HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince, davacı meslek örgütünün üyelerinin ilerde telafisi mümkün olmayacak zarara uğrayacakları ihtimaline binaen Hollanda menşeili, … şirketinin ve …nin, … internet adresi üzerinden veya oluşturacakları başka bir adres üzerinden, Türkiye’de yerleşik otel, konaklama tesislerinin pazarlanması ve pazarlanmasına aracılık edilmesi yönündeki faaliyetin durdurulmasına, bu konuda Bilgi Teknolojileri Kurumu’na yazı yazılmasına, davacı meslek örgütü kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü olduğundan teminat taktirine yer olmadığına karar vermiştir. İlk Derece Mahkemesinin kararında HMK’nun 390.maddesine göre tedbir talep eden taraf, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğunu, davacı davanın esası yönünden haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek delil olarak kendilerine intikal eden tüketici şikayetlerini, Türkiye’de seyahat acentalığı faaliyeti yürütmek için 1618 sayılı yasa kapsamındaki yükümlülükleri, konuyla ilgili Avrupa ülkelerinde rekabet otoritelerinin başlatmış oldukları incelemeleri, kendilerinin konuyla ilgili olarak …Bakanlığı, … Bakanlığı, …Bakanlığı ve Rekabet Kurumu’na yapmış oldukları müracaatlar neticesi, kendilerine intikal eden cevabi yazılar, Rekabet Kurumu tarafından davalının … uygulaması nedeniyle davalıya 11.01.2017 tarihli kararı ile verilmiş olan 2.543.992,85 TL ceza kararı, T…Bakanlığı Tüketicinin Korunması ve Piyasa Gözetim Genel Müdürlüğü tarafından 6502 sayılı kanunun 12.maddesi gereğince 14/06/2016 tarihinde verilen reklam durdurma cezası, … Bakanlığı’nın 04/02/2015 tarihli yazısı ile, davacı birliğin …’nin faaliyetleri ile ilgili yapmış olduğu müracaata verilen cevapta, Türkiye’de seyahat acentaları faaliyeti göstermek isteyen bir işletmenin bakanlıklarına teminat vermek, işletme belgesi almak, belirli bir adreste bulunmak, İş-Ticaret ve Vergi Hukuku açısından birçok bakanlık ve yerel yönetimlerce denetlenmek şeklinde ifade edilebilecek mevzuat düzenlemelerine tabi olma zorunluluğunun bulunduğu bir yerde hiçbir mevzuata tabi olmadan yasa dışı faaliyet gösteren firmaların bu eylemleri ile birlik üyesi seyahat acentaları karşısında aynı faaliyet alanı içerisinde hak ihlali gerçekleştirmiş olduklarının düşünüldüğüne ilişkin yazısı gerekçe gösterildiğine göre mahkemenin yaklaşık ispat şartına ilişkin gerekçesinde bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan yaklaşık ispata ulaşılarak TTK 61. maddesine göre, haksız rekabet sayılan maddi durumun ortadan kaldırılması şeklinde konulan tedbir kararında bir hukuka aykırılık bulunmamasına göre diğer taraftan HMK 396/1durum ve koşulların değişmesi halinde talep üzerine her zaman ihtiyati tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılması ilk derece mahkemesince mümkün olmasına göre ihtiyati tedbirin şartlarına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir. Ancak ilk derece mahkemesinin HMK 392. maddesine farklı anlam vermek suretiyle tedbir kararı verirken teminat aramaması yerinde görülmemiştir. Hükmün bu nedenle kaldırılmasına ve tedbir kararı nedeniyle davalı … müdahillerin olası zararlarının teminatı olmak üzere takdiren 500.000-TL nakdi veya süresiz kesin banka teminat mektubu karşılığı tedbir kararının uygulanmasına oy çokluğu ile kesin olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde karar vermek gerekmiştir.” şeklindeki kararı ile davalılar vekilinin ve bir kısım müdahiller vekilinin istinaf talebinin kısmen kabul, kısmen reddi ile davalılar vekilinin ve bir kısım müdahiller vekilinin ihtiyati tedbire ilişkin istinaf başvurularının reddine; Mahkememizin … esas 26/05/2017 tarihli itiraz üzerine verilen teminat alınmamasına ilişkin ret kararının HMK 353/b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.
Karşı oy olarak; “Öncelikle kanunda belirlenen İhtiyati tedbir kararı verilmesinin koşulları üzerinde durmak gerekmektedir.HMK 389(1) gereği mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.Dava dilekçesinde davacı taraf ihtiyati tedbir talebi sebebini ;davalının saldırgan satış faaliyetleri nedeniyle davacı üyeleri seyahat acentelerinin kar -müşteri kaybına uğraması olarak belirtilmiştir.Ancak toplanan tüm delillerden sektörde davacıdan başkaca taraflar bulunduğu ,bir tarafta müşteri-tüketiciler ile diğer yanda konaklama tesislerinin bulunduğu ve verilen ihtiyati tedbir kararının davalıdan ziyade diğer tarafların hukukunu etkilediği de tartışmasızdır. Davanın hukuki dayanağı ;TTK nun 55.maddesi ve devamı hükümleridir.Davalı şirketin sunduğu hizmette , kanuna aykırı hükümler varsa denetlenecek ,yargılama sırasında tarafların argümanları üzerinde durulacaktır. Rekabet Kurulu ;rekabet ortamının sağlanması ,geliştirilmesi ve korunması misyonu ile kurulmuş bir kamu kurumudur.Kamunun karar ve eylemlerinin rekabetçi anlayış çerçevesinde oluşturmak için gerekli tasarruflarda bulunur. Rekabet ise ;herhangi bir piyasada ki satıcıların mal ve hizmetlerini sunmak için daha fazla müşteri edinmek isterler,satıcıların müşterilerini artırmak için giriştikleri yarışa rekabet adı verilir,olarak tanımlanmıştır. Rekabet Kurulu yine davacı …’ın şikayeti üzerine ;soruşturma yapmış ; sonucunda verdiği kararda :davalı şirketin küçük aile pansiyonlarından beş yıldızlı otellere kadar değişen yelpazede konaklama tesislerinin uygunluk durumlarını ve fiili oda fiyatlarını yükledikleri, tüketici yorumlarının görülebildiği , bir çevrimçi rezervasyon platformu hizmeti sunduğu , oda alıp satmadığı ,ödemenin otele davalının komisyonunu içerecek şekilde tesise yapıldığı,katılımcı konaklama tesislerinin odalarını rezervasyon için erişilebilir kılan ,müşterinin siteye girdiğinde rezervasyon yapabildiği (hizmet), sitenin rezervasyonu konaklama tesisine gönderdiği akabinde teyidini tüketiciye gönderdiği bir çevrimiçi rezervasyonu sistemi işlettiği ,bu kapsamda yer alan bütün hizmetlerin … tarafından sağlandığı ,bunun dışında seyahat ,ulaşım ,paket tatil,rehberlik hizmetleri ,geziler ,yiyecek ,içeçek ve diğer turizm faaliyetlerinin ve hizmetlerinin satışı /rezervasyonu hizmeti sunmadığı tesbitlerine yer verilmiştir.(sahife 6,7) Pazara ilişkin Türkiye özelinde yapılan değerlendirmelerde ; yerel konaklama tesislerinin esas kanalın çevrimiçi konaklama rezervasyonu platformları oluşturulduğu ,…’un bu teşebbüsler arasında dominant oyuncu olduğu, bu kapsamda turizm faaliyetlerinden oluşturduğu tüm ürünleri satabilen seyahat acenteleri geleneksel kanal olarak tanımlanarak tüketicilerin bu hizmetten yararlanabileceği gibi ,internetin ve elektronik ticaretin yaygınlaşması ve gelişmesiyle ortaya çıkan davalı gibi sadece rezervasyon hizmeti sunan yeni kanallarında mevcut olduğu , ayrıca seyahat acentelerine benzer başkaca çevrim içi platformlar bulunduğu ,Çevrimiçi kanalda faaliyet gösteren yerli rakiplerin birçoğunun internet siteleri potansiyel olarak tüm dünyaya açık iken sunulan dil seçeneğinin türkçe ile sınırlı olması nedeniyle fiili durumda ulaştığı tüketicilerin Türkiyede ki tüketiciler ile sınırlı kaldığı ,”konaklama rezervasyonu hizmetleri “olarak isimlendirilecek üst pazarın kendi içinde “geleneksel kanallardan sunulan konaklama rezervasyonu hizmetleri “ve çevrimiçi konaklama rezervasyonu platform hizmetleri olmak üzere iki alt pazara ayrıldığı hitap ettikleri tüketiciler verdikleri hizmetler in farklılığı gibi sebeblerle birbirlerine alternatif olamayacakları ,bu nedenle eylemleri ve konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmeleri inceleme konusu olan …com’un faaliyetlerinin bizzat örtüştüğü,”çevrimiçi konaklama rezervasyonu platform hizmetleri”ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmıştır. Kurul 4054 sayılı kanunun imzalanan sözleşmeleri kanunun 4.maddesi kapsamında kabul ederek; davalının uygulanan geniş … hükümlerinin alınan komisyon oranları bakımından rekabeti azalttığı ve pazarı rakiplere kapama etkisi yarattığı,rakip platformların ,davalı ile anlaşmalı konaklama tesislerinden daha uygun oda fiyatı ve koşulları alamadığı , geniş … uygulaması nedeniyle yapacakları indirimleri tüm kanallarda yapmaya zorlanan konaklama tesislerinin ,fiyat düşürme güdüsünün zayıflayacağı,davalı ile konaklama tesisleri arasında akdedilen sözleşmelerin “…” “…” hükümlerinin rekabeti ihlal ettiği,diğer inceleme yapan birçok farklı Rekabet Kurulunun ortak kanaatinin ;bu hükümlerin rekabeti sınırlayıcı olduğu ve bu hükümlerin taahhhüt mekanizmesiyle çözülebileceği kabul edilen bir rekabet sorununa yol açtığı ,4054 sayılı kanunun 9/3.fıkrası kurul karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildireceklerinin düzenlendiği ,9/1 fıkranın tamamlanmış ve ihlal tesbiti yapılmış olan bir inceleme açısından ihlalin sona erdirilmesi kararını ,son fıkranın ise ihlal tesbitinin nihai olarak yapılmadığı bir aşamada ihlalin ne şekilde sona erdirilebileceğine ilişkin görüş düzenlemesini içerdiği, bu bildirimin bir görüş şeklinde olması ve bu görüşün tarafa “kurul birinci fıkraya göre bir karar almadan önce gönderilmesi gerektiği,Kurulun nihai karara varmadığı ve bu yönüyle kanun kapsamında bir ihlali nihai olarak tesbit etmiş olamayacağı bir dönemde ve böyle bir tesbit yapmaksızın konu hakkında nihai karara varması düşünülemeyeceğinden bu bildirimin ancak görüş olabileceği,yürütülmüş bir soruşturmanın sonucunda ihlal tesbiti yapılan bir kararda 4054 sayılı kanun gereği yapılması gerekenin idari para cezası uygulanmasının yanısıra ihlal halen devam etmekte ise 9/1 maddesi uyarınca ihlale son verme kararının muhataplara bildirilmesi olduğu gerekçesiyle uygulanan … hükümlerinin ihlal teşkil ettiğine ve davalı şirketin ….-TL idari para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Rekabet Kurulu ;davalının ihlali ne şekilde gidereceğine ilişkin görüş yazısında bildirdiği taahhütleri de incelemiş, …’un mevcut durumda sahip olduğu pazar gücü dikkate alındığında dahi incelenen pazarların gelişme ve büyümesinin devam edebileceği öngörüldüğünden bu aşamada ilgili koşulun sağlanacağı ,bu çerçeve de taahhüt edilen sözleşme değişikliklerinin yapılması halinde dar … hükümlerini içerecek sözleşmelerin 4054 sayılı kanunun 5. maddesinde yer alan 3.şartı karşıladığı ,bireysel muafiyet verilebileceği ancak ilgili pazarın ne yönde bir gelişme göstereceğinin belirsizliği dikkate alındığında dar … hükümlerinin içeren sözleşmelere tanınabilecek muafiyetin belirli bir süre sonunda yeniden gözden geçirilmesinde fayda olduğu tesbiti yapılmıştır. Karara ekli karşı oy da ise; …com’un … uygulamalarının avrupa ülkelerinin önemli bir bölümünde de inceleme konusu olduğu ,ancak …’un mevcut uygulamalarının yerine dar … olarak adlandırılan konaklama tesisinin …’un rakiplerini bağlamayacak şekilde sadece kendi fiyatı ile …’un fiyatlarının aynı olmasını öngören taahhütleri üzerine Avrupadaki 23 ülke Rekabet otoriteleri tarafından açılan soruşturmaların idari para cezasına konu olmadan kapatıldığı belirtilmiştir. Dosyada bir sureti mevcut Alman Rekabet Kurumu … başka bir platform olan … hakkında yaptığı soruşturma neticesinde geniş … hükümlerinin rekabeti kısıtladığına ve bu koşulların sözleşmeden çıkartılması talimatı vererek soruşturmayı tamamlamıştır. Tüm anlatılanlara göre davacı tarafın davalının konaklama tesisleri ile yaptığı sözleşmedeki hükümler(en iyi fiyat – garanti oda ) nedeniyle zarara uğradığını, tesislerden oda temin edilemediği bu sebeble zarara uğradıkları ileri sürülen bir davada; Türkiyedeki otellerin rezervasyonu yasaklanmak suretiyle ihtiyati tedbir kararı verildiği ; verilen hizmetin tümünün yasaklanmasına haksız rekabet hükümlerinin de izin vermediği , elde ki davada davalının ancak konaklama tesisleriyle imzaladığı sözleşmelerde davacı üyeleri bakımından haksız rekabet teşkil edecek kısımları hakkında haksız rekabetin engellenmesine hüküm verilebilecek iken tüm ticari faaliyetin engellenmesi şeklinde bir ihtiyati tedbir kararının hukuki olmadığı ortadadır. İhtiyati tedbir kararı verilme koşulları kanunda açıkça yazılı olup giderilemeyecek ağır zarar koşulu mevcut olmadığı gibi ,yargılamanın halen devam ettiği , ara kararının dava açılmasından 2 yıl sonra verildiği gözönüne alındığında gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından sözedilemeyeceği, Sözleşmelerin 31.5.2017 tarihinde revize edildiği yolunda sadece beyandan ibaret bir bildirim Dairemize yapılmış ise de revize edilen sözleşmelerin sunulmadığı ,ancak geniş … hükümlerinin (en iyi fiyat-garanti oda) hak ihlali mevcut olduğuna hükmeden Rekabet Kurulu dar … uygulamasının bu aşamada bireysel muafiyet koşullarına sahip olduğunu belirlediği gözönüne alındığında başvuru halinde bu durumun Kurum tarafından inceleneceği tabi olup yine ihtiyati tedbir kararı verilmesini haklı kılmayacaktır. Sonuçta tüm dünyanın ulaşabildiği bir çevrimiçi konaklama rezervasyon hizmeti sunan internet sitesi; istinafa konu ara kararıyla sadece Türkiye Otellerinin yurt içi ve yurt dışı rezervasyonu erişime engellenmiş,Türk Otellerine internet sitelerinden Türkiye içinden ulaşılabilmesi fiilen kolaylıkla mümkün ise de aynı şeyi yurt dışı tüketiciler için söylemek mümkün değildir.Zira aşılamayan dil sorunu Rekabet Kurulu kararına da geçmiştir.Ancak Türkiyede ki bir tüketici internet kullanıcısı örneğin Antalyadaki bir otele bu platformdan ulaşamaz iken, Yunanistanda ki bir otel için bir engelleme bulunmamaktadır.Davacı üyeleri acenteler sadece yurtiçinde faaliyet göstermediği ,yurtdışına da seyahat hizmeti sattıkları ve tedbir kararının sonuçları gözetildiğinde yurt dışı otellere rezervasyon yapılabilmesine bir engelleme olmamasıda ayrı bir çelişki olmuştur.Sonuç itibariyle Türkiye Otellerine yabancı tüketicinin erişimini engelleyen bu ara karar nedeniyle sektörün diğer tarafları olan tüketicilerin ve konaklama tesislerinin menfaatinin dikkate alınmadığı; tümüyle kaldırılması gerektiği kanaatına vardığımdan ,ihtiyati tedbirin yasal koşulları taşıdığı,teminat alınmaması dışında kanuna aykırılık olmadığı yolunda ki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmem mümkün olmamıştır.” şeklinde karar verilmiştir.
Tedbire ilişkin istinaf mahkemesi kararından sonra istinaf mahkemesinin gerekçeli kararındaki “karşı oy” gerekçe gösterilerek HMK. 396. Maddesine dayalı durum ve koşulların değişmesi nedenine ilişkin ihtiyati tedbir kararının kaldırılması ve HMK.’nın 395. Maddesine dayalı teminat karşılığı ihtiyati tedbirin kaldırılması talep edilmiş olup mahkememizin 09/02/2018 tarihli gerekçeli kararında;
“Mahkememizce Rekabet Kurumu’na müzekkere yazılarak davalı şirketlerle ilgili olarak inceleme ve soruşturma yapılıp yapılmadığı, buna ilişkin olarak alınmış herhangi bir karar olup olmadığı sorulmuş olup ilgili bilgi ve belgelerin CD’ye taratılıp dosyamız arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce … Bakanlığı’na müzekkere yazılarak Türkiye’de faaliyette bulunan …’a bağlı seyahat acentasının vergisel yükümlülüklerinin ne şekilde düzenlendiği hangi oranlarda ve çeşitlerde vergi ödendiğine ilişkin bilgi ve belgelerin mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce …’na müzekkere yazılarak davalılara ilişkin verilen tüm tüm kararların ve buna dayanak tüm bilgi ve belgelerin mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce …Bakanlığı’na müzekkere yazılarak davalılara ilişkin verilen tüm tüm kararların ve buna dayanak tüm bilgi ve belgelerin mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce … Büyük Ölçekli Mükellefler Grup Başkanlığı’na müzekkere yazılarak davalılar hakkında herhangi bir vergi incelemesinni, yapılan inceleme neticesinde hazırlanan raporun mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce …Vergi Dairesi’ne müzekkere yazılarak davalılar hakkında herhangi bir vergi incelemesinni, yapılan inceleme neticesinde hazırlanan raporun mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Mahkememizce …Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak davalı şirketin sicil kayıtlarının istenildiği, verilen cevabi yazıda sicil fihristinde davalı adına kayıt bulunamadığı, ilgili kayıtlara ilişkin bilgi ve belgelerin CD olarak mahkememiz dosyası arasına alındığı görüldü.
Her ne kadar itiraz eden vekillerince Reklam Kurulu kararı sonrası reklamların kaldırıldığı iddia edilmiş ise de buna dair dosyaya yeni bir belge sunulmamıştır.
Rekabet Kurulu kararı sonrası dar … yönünden 5 yıl bireysel muafiyet alındığı ve daha sonra itiraz eden davalılar dışındaki kişilere daha az teklif verilebildiği şeklinde davalıların uygulamaya geçtikleri belirtilmiş ise de bu konulara ilişkin yeni bir belge dosyaya sunulmamıştır.
Davalı vekillerince tüketici şikayetlerine ilişkin haksız rekabete dayalı dava açılamayacağı iddia edilmiş ise de davacı yana üye acentelerin tüketici şikayetlerine bağlı olarak reklam yönünden denetime tabi olup reklam yönünden ceza aldıklarını iddia etmesi nedeniyle bu hususun yargılama sürecinde ortaya çıkacak bir durum olup buna ilişkin olarak da dosya kapsamında yeni bir belge bulunmamaktadır.
Yine … Bakanlığı cevabi yazısı gereğince davalıların faaliyetinin acentecilik faaliyeti olduğunun belirtilmesi yönünden bu yazının sadece idari görüş olduğu idari görüşe dayalı olarak ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği davalılar tarafından iddia edilmiş ise de söz konusu faaliyetin acentecilik faaliyeti kapsamında kalıp kalmadığı hususu yargılama sürecinde ortaya çıkacak bir husus olup mevcut haliyle dosya kapsamında bu konuda yetkili mercii olan … Bakanlığı cevabi yazısının aksini belgeleyen başkaca yeni bir belgenin olmaması ve bu hususun da mevcut belgeler ışığında istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmesi nedeniyle davalıların itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Son olarak vergi yönünden yapılan itirazın değerlendirmesinde bu hususun da yargılama sürecinde ortaya çıkacak bir husus olduğu vergi yönünden herhangi bir haksız rekabetin olup olmadığının da bu süreçte belirlenebileceği anlaşılmıştır. Ayrıca vergisel yönden acentecilik faaliyeti yapan davacılar yönünden bir sorun olmadığına dair dosyaya yeni bir belge sunulmamıştır.
Sonuç olarak, davalı vekillerince iddia edilen hususlara ilişkin olarak ihtiyati tedbir kararı istinaf incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Bu kesinleşen tedbir kararından sonra dosyaya yeni bir bilgi ve belge davalı vekillerince sunulmadığından mevcut haliyle istinaf incelemesinden kesinleşerek geçen ihtiyati tedbir kararına davalılar vekillerinin HMK 396. Maddesine dayalı durum ve koşulların değişmesi nedenine istinaden ihtiyati tedbir kararının kaldırılması taleplerinin reddine ve teminat karşılığı tedbirin kaldırılması talebi yönünden yapılan itirazın değerlendirilmesinde ise söz konusu itirazın değerlendirilmesinin bu aşama da mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır. Şöyle ki, varsa davacının üye acentelerinin uğrayabileceği muhtemel zararların olup olmadığının miktar itibariyle bu aşamada belirlenemeyeceği yargılama sürecinde alınacak bilirkişi raporuyla bu hususların netliğe kavuşacağı kanaatine varılarak dair İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekillerinin HMK 396. Maddesine dayalı durum ve koşulların değişmesi nedenine istinaden ihtiyati tedbir kararının kaldırılması taleplerinin reddine ve İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekillerinin HMK 395. Maddesine dayalı teminat karşılığı ihtiyati tedbirin kaldırılması taleplerinin reddine” şeklinde karar verilmiştir.
Mahkememizin 22/03/2018 tarihli davalılar vekili tarafından tedbirin kaldırılmasına ilişkin talepte bulunulduğu ancak mahkememizin 27/04/2018 tarihli duruşmasında bu talebe ilişkin olarak;
“Her ne kadar itiraz eden davalı vekillerince 09/02/2018 tarihli ihtiyati tedbir kararına karşı oy gerekçe gösterilerek HMK. 396. Maddesine dayalı durum ve koşulların değişmesi nedenine ilişkin ihtiyati tedbir kararının kaldırılması ve HMK.’nın 395. Maddesine dayalı teminat karşılığı ihtiyati tedbirin kaldırılması talep edilmiş ise de 09/02/2018 tarihli gerekçeli kararda belirtilen ve geniş şekilde açıklanan gerekçeli karardaki hususlar haricinde dosyaya yeni bir bilgi ve belgenin girmemesi ve 27/04/2018 tarihinde davalı tarafça iddia edilen hususların ancak yapılacak bilirkişi incelemesi neticesinde ortaya çıkacağından ve yargılamayı gerektirmesi nedeniyle kesinleşmiş istinaf kararı da gözetilerek davalı vekillerinin HMK.’nın 395. ve 396. Maddelerine dayalı tedbirin kaldırılması taleplerinin reddine” şeklindeki hükmü ile ihtiyati tedbir kararının kaldırılması taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Davalılar vekilinin süresi içerisinde itirazı üzerine mahkememiz dosyası istinaf incelemesine gönderilmiş olup İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi… Hukuk Dairesi’nin… E. … K. Sayılı kararı ile; “HMK 341/1.maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinin nihai kararları ile ihtiyati tedbir talebinin reddine ve bu taleplerin kabulü halinde ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir. HMK 395.maddesi “Aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen veya hakkında bu tedbir kararı uygulanan kişi, mahkemece kabul edilecek teminatı gösterirse, mahkeme, duruma göre tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına karar verebilir. Teminatın tutarı, tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına göre; türü ise 87. maddeye göre tayin edilir. İtiraza ilişkin 394. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası kıyas yoluyla uygulanır.” düzenlemesini içermektedir. HMK 396. maddesi “Durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. İtiraza ilişkin 394 üncü maddenin üçüncü ve dördüncü fıkrası, kıyas yoluyla uygulanır.” şeklindedir. Öncelikle Dairemizin 04/12/2017 tarihli… E.,… K. sayılı kararı kesin nitelikte olduğundan, davalılar vekilinin bu karar verilirken bazı hususların değerlendirilmediği yönündeki itirazlarının dinlenemeyeceği açıktır. Öte yandan, HMK 395/3. maddesi ve 396/2 maddesi, aynı yasanın 394. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarına atıf yapmış, kanun yolunu düzenleyen beşinci fıkraya atıf yapmamıştır. Bu nedenle durum ve koşulların değişmesi nedeniyle tedbirin kaldırılması veya teminat karşılığında tedbirin kaldırılması taleplerine ilişkin olarak verilen İlk Derece Mahkemesi kararlarına karşı kanun yolu açık değildir. Yorumla kanun yolu ihdas edilmesi de mümkün değildir. Bu sebeple davalılar vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” şeklindeki gerekçe ile davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK 341/1, 346/1 maddesi uyarınca usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Tarafların iddia ve savunmaları ile celp edilen delillerin dosya kapsamında değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden oluşan; …, …, …, …, …, … ile …’a tevdii edilmiş olup, bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 20/12/2018 tarihli bilirkişi raporunda; davalılardan … Şirketi’nin sorumluluğunun bulunmadığını, seyahat acentası olmadığını, otel rezervasyonlarında aracılık etmediği ve haksız rekabet üe ilgisinin bulunmadığını, davalılardan … ‘nin yabancı bir şirket olduğunu; yaptığı işin simsarlık olduğunu; bunun için seyahat acentası ruhsatı almasının gerekli olmadığı (Heyetteki bilirkişilerden Prof. Dr. … bu ilişkiyi acenta olarak değerlendirdiğini) ancak takdirin mahkemede bulunduğunu, … BV’nin Türkiye’deki otellerde aracılık ederek gerçekleşen otel rezervasyonlardan elde ettiği komisyonun Türkiye’de elde edilen gelir olması hasebiyle Türkiye’de vergi vermesi gerektiği; vergi ödememesinin diğer rakiplerle haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği ve TTK 55/1-e maddesine göre iş şartlarına uymama haline girip girmeyeceği Türk doktrininde tartışmalı olduğunu ve bu konudaki değerlendirmenin mahkemeye ait olduğu görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi itirazlarının incelenmesinde Bilirkişi heyet raporunda Ticaret Hukuku Uzmanı Prof. Dr. …’a göre; davalı şirket faaliyetlerinin acentecilik faaliyeti olduğunu, TTK 55/1-e kapsamında “iş şartlarına uymama” anlamında vergi vermemenin haksız rekabet teşkil edeceğini, 1618 sayılı Seyahat Acenteları ve Seyahat Acenteları Birliği Kanunu ve Seyahat Acenteciliği yönetmeliği ve bilirkişi heyetinde Turizm Uzmanı …’nun tespitine göre davalı şirketlerin seyahat acentası olduğunu, Vergi ve Mali Hukuk bilirkişileri … ve …’ün rapordaki tespitlerine göre davalı şirketlerin vergi ödemesi gerektiğini, Raporun 61. Sayfasının 12 nolu paragrafında 62. Sayfaya kadarki “iş şartlarına uymama” bölümlerde çelişkiler olduğunu, Bilirkişi heyetince acentecilik faaliyeti ile seyahat acenteciliği faaliyetinin karıştırıldığını, davalı şirketlerin faaliyetinin simsarlık faaliyeti olmadığını, Raporun 61-62. Sayfalarında vergi ödememenin haksız rekabet teşkil edeceğinin belirtildiği ancak sonuç kısmında haksız rekabet oluşturacağı husunun tartışmalı olduğu belirtilerek çelişkiye düşüldüğünü, Raporun 62. Sayfasının 14 nolu paragrafında davalı …’de kurulu Limited Şirketin … merkezli diğer davalı şirketle aralarında hukuki ve organik bağ bulunduğunu ve bağlı şirket olduklarını, Rekabet uzmanı Prof. Dr. …’ın TBK. Kapsamında değerlendirme yaparak davalı şirket faaliyetini simsarlık olduğunu tespit etmesinin yanlış değerlendirme olduğunu ve davaya konu olayda TTK ve 1618 sayılı kanun çerçevesinde değerlendirme yapılarak davalı şirketlerin seyahat acentesi olduğunu, Raporun 60. Sayfasının 6 nolu paragrafına göre 1618 sayılı kanuna göre davalıların seyahat acentesi olduğunun tespit edildiğini, Diğer davalı …’de kurulu Limited Şirketle ilgili vergi incelemesinin devam ettiğini, … Vergi Dairesi’nden ilgili raporun celbinin talep edildiği, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanunun 4 ve 5. mad. gereğince; “…” ve “…” reklamları nedeniyle davalı şirkete ceza verildiğini, “…” nedeniyle davalı şirketin grup muafiyetinden ve bireysel muafiyetten yararlanamayacağını, …Bakanlığı müfettiş raporlarına göre davalı Hollanda merkezli şirkete 2012 yılından beri vergi cezaları kesildiğini, diğer Türkiye’de kurulu davalı Limited Şirket hakkında ise raporun henüz sonuçlanmadığını, Heyet bilirkişi raporunda Turizm Uzmanı …’nun tespitine göre, davalı şirketlerin Seyahat Acenteciliği faaliyeti yaparak oda satın almadan faaliyetlerini sürdürdüğünü, müşterilerin ödemelerini otelden çıkış esnasında otele yaptıkları, müşterilerin otelde konaklamaları karşılığında davalı şirketlerin otellerden komisyon alarak fiili hizmet verdiğini, Dosyaya taraflarınca sunulan … Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. …’a ait 09/05/2017 tarihli kısa uzman mütalaası ile 22/05/2017 tarihli genişletilmiş uzman mütalaası ile dosya kapsamına sunulan bilirkişi raporu arasında çelişki bulunduğunu, Davalı her iki şirketin iç içe geçerek ayrılmaz nitelikte seyahat acenteciliği faaliyeti verdiğini, vergi incelemesi tutanağının 1 nolu ekinde yer alan “Transfer Fiyatlandırması” 2015 tarihli raporda bu hususun tespit edildiğini, bilirkişi heyet raporunun 34-35-36. Sayfalarında bu hususlara ilişkin tespitlerin yer aldığını, rekabet kurulu raporunun 32. Sayfasında yapılan tespitlerde davalı …’de kurulu Limited Şirket otellerle yapılan sözleşmelerde taraf olarak yer almasa da Hollanda merkezli davalı şirketle Türkiye’de kurulu Limited Şirket arasında yapılan mail yazışmaları ve Hollanda merkezli şirket adına işlem yapılması ve davalı şirketlerin “…” olduğundan bahisle reklam durdurma cezaları aldıklarını, Davalı şirketlerin digital ortamlarda “İş Yeri” vasfında olduğu dolayısıyla tacir olduğu ve ticaret hukukuna tabi olduğu bu nedenle esnaf muafiyetinden yararlanamayacağını, Müşterilerce ödemelerin otele yapıldığı, müşterilerin kredi kartı bilgilerinin davalı şirketlerce rezervasyon sırasında alındığını, müşterilerin davalı şirketler aracılığıyla rezerve yaptırdığı durumlarda son güne kadar iptal haklarının olduğunu, rezervasyonun ödeme yapılmadan yapıldığını bu hususların haksız rekabet teşkil ettiğini, 1618 Sayılı Kanun ve ilgili yönetmeliğe göre faaliyet gösteren davacı birlik acentelerinin ise KDV ödediğini, 7-21 gün kalana kadar kontenjanlarını kullanmazsa iade etmek zorunda olduklarını, davalı şirketlerin ise son dakikaya kadar rezervasyon yapma haklarının bulunduğunu, …Bakanlığı denetimini tabi olduklarını, para cezası, kapatma ve vergi cezasına muhatap kaldıklarını, davalı şirketlerin ise bu yönlerden herhangi bir denetime tabi olmadıklarını, bu yönüyle de haksız rekabetin oluştuğunu, Reklam Kurulu Kararına göre … ve … hükümleri yönünden haksız rekabet nedeniyle davalı şirketin ceza aldığını ve bu durumun haksız rekabet teşkil ettiğini, Kültür ve Turizm Bakanlığı yazısına göre davalıların faaliyetinin acentecilik faaliyeti olduğunu, Davacı Birlik Üyeleri acentelerin Kişisel Verilerin Korunması hakkındaki kanuna ve müşterilerin banka ve kredi kartıyla ilgili bilgileri yönünden de BBDK’nın denetimine tabi olduklarını, Davalı şirketlerce sözleşme yapılan otellerden kontenjan sağlama avantajının bulunduğunu, 1618 Sayılı kanunun 1/e ve 29. Maddelerine ve seyahat acenteleri yönetmeliğinin 5. Maddesine göre davalı şirketlerin seyahat acenteciliği faaliyetinde bulunduklarını iddia ederek; Bilirkişi heyet raporuna itirazla ek rapor alınmasını talep ettiği görüldü.
Davalılar vekilinin mahkememize sunmuş olduğu bilirkişi itirazlarının incelenmesinde; Türkiye’de kurulu Limited Şirket yönünden husumet itirazlarının olduğunu, Tüketicilerin ödemeyi doğrudan otele yaptığını, davalı şirketlerin tüketiciden ücret almadığını dolasıyla davalı şirketlerin 1618 sayılı kanun kapsamında seyahat acentesi olmadığını, bilirkişi heyet raporunda Turizm Uzmanı …’nun “davalı şirketlerin verdiği hizmetlerin büyük bölümünün” Seyehat Acenteciliği olduğu tespitine ilişkin olarak hizmetin hangi bölümlerinin seyahat acenteciliği kapsamında olduğunu, bu bilirkişi tarafından somutlaştırılmadığını, davalı şirketlerin “saldırgan satış yöntemleri” kullanmadığının raporda tespit edildiğini, “…” kapsamında müşterilere internet sitesinde sunulan fiyatla otel tarafından başka platformlarda ya da otelin kendi sitesinde davalı şirketlerden daha düşük fiyat verilmesi halinde aradaki farkın davalı şirketler tarafından müşterilerine ödeneceği ve yine otelde davalı şirketlerle yapılan sözleşme gereğince düşük olan fiyattan kendilerine fiyat verilmesini talep ettiklerini, Vergi ödememenin “İş Şartlarına Uymama” kapsamında değerlendirilerek haksız rekabete neden olmayacağı, yalnızca belirli bir alanda faaliyet gösteren rakipler yönünden getirilen kurallara haksız rekabet teşkil edeceğini belirterek itiraz ettiği görülmüştür.
Mahkememizin 04/02/2019 tarihli ara kararı gereğince; “Davalı şirketler ile oteller arasında yapılan sözleşmeler dikkate alınarak müşteriler tarafından davalı şirketlerin web sitesi üzerinden rezervasyon yapıldığı durumlarda müşterilerin başka platformlardan veya otelin kendi sitesinden daha düşük ücret bulduğu durumlarda davalı şirketlerin otellerden fiyatları davalı şirket web sitesindeki fiyatlara çekmesini istemesinin, yine bu aradaki fiyat farkının davalı şirketlerce müşterilere verilmesinin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğinin, davalı şirketler tarafından “…” şeklindeki reklamların ve dar … hükümleri yönünden reklam kurulu kararlarının ve davalı şirketlere oteller tarafından kontenjan sağlama avantajının sağlanıp sağlanılmadığı hususu ile davalı şirketlerin yapmış olduğu rezervasyonların son ana kadar iptal edilebilmesinin haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğinin, davacı Birlik Üyesi acentelerin tüketici şikayetlerine muhatap olması, bakanlık denetimine tabi olması, kişisel verilerin korunması kanununa tabi olması, BBDK düzenlemeleri gereğince müşterilerin hesap ve kartlarına ait bilgiler hususunda denetime tabi olması, 1618 sayılı kanunun 1/e, 5, 29, 32 ve Seyahat Acenteleri Yönetmeliğinin 5. Maddesi ile TTK 55. Madde kapsamındaki tanım ve düzenlemeler dikkate alınarak davalı şirketler faaliyetlerinin seyahat acenteciliği kapsamında kalıp kalmadığının, davalı şirketler ile oteller arasındaki sözleşme maddeleri irdelenerek tüketicilerin ödemeyi doğrudan otele yapmaları, davalı şirketlerin müşterilerden rezervasyon sırasında kredi kartı bilgilerini aldığı ve bu sırada müşteriden doğrudan ücret almadığı hususları birlikte değerlendirilerek bu hususların haksız rekabet teşkil edip etmediği, davalı şirketlerin internet sitesi üzerinden “…” vermesinin ve müşterilerin daha düşük ücret bulması halinde aradaki farkın davalı şirketlerce ödenmesi hususu ile davalı şirketlerin otellerden Web sitesi üzerindeki fiyattan teklif istemesi hususlarının davacı … acenteleriyle oteller arasındaki sözleşmeler de gözetilerek haksız rekabet teşkil edip etmediğinin, dosya kapsamında bulunan vergi denetim raporlarının akibetinin raporda tartışılmadığı, bu raporların kesin nitelikte olup olmadığı hususlarına raporda yer verilmediği anlaşılmakla bu hususların raporda irdelenerek bu vergi raporlarının itiraza tabi olup olmadıklarını ve kesinleşme usulü hakkında vergisel yönden denetime elverişli rapor hazırlanılmasına, dosya kapsamındaki Rekabet Kurumu ve Reklam Kurumu’nun kararlarının ve bu kararlara dayanak davalı şirket uygulamalarının haksız rekabet kapsamında raporda irdelenmediği anlaşılmakla bu kararlara dayanak yukarıda taraf vekillerince sunulan itirazlara konu maddi vakaların haksız rekabet kapsamında olup olmadığı hususlarının raporda tartışılmasına, taraf vekillerinin yukarıda tek tek maddeler halinde belirtilen itirazlarını karşılar şekilde davalı şirketlerin seyahat acentesi olup olmadığı hususu ile şayet seyahat acentesi kapsamında ise yukarıda raporda tartışılması istenen hususların haksız rekabet teşkil edip etmeyeceği noktasında ve kök rapordaki çelişkileri giderecek şekilde ve sonuç kısmının içerik kısmıyla uyumlu olacak şekilde taraflarca sunulan uzman mütalaaları da dikkate alınarak ek rapor alınmak üzere dosyanın; aynı heyet bilirkişilerine tevdiine,” şeklinde karar verilerek mahkememiz dosyasının ek rapor alınmak üzere aynı heyete tevdi edildiği görüldü.
Mahkememizin 27/02/2019 tarihli ara kararı gereğince “Davaya katılma talebinde bulunanların davalı şirketlerin davaya müdahil olan otellerle yapmış oldukları dava tarihi olan 2015 yılı dahil olmak üzere ve 2015 yılı öncesine ilişkin sözleşme asıllarını dosyaya tebliğden itibaren 2 haftalık kesin süre içerinde sunmalarına, aksi halde mevcut dosya kapsamında karar verileceğinin ihtarına, bu hususun meşruhatlı tebligatla müdahillere tebliğine, Rekabet Kurumu’na müzekkere yazılarak davalı şirketlerin dava dışı otellerle yaptığı tüm sözleşme asıllarını ivedi olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmesine,” şeklinde karar verilmiş olup mahkememize Rekabet Kurumu tarafından davalı şirketlerin dava dışı otellerle yaptığı tüm sözleşme asılları mahkememize gönderilmiş olup mahkememiz kasasına alınmıştır.
Mahkememize sunulan 17/05/2019 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; …’un 1618 sayılı Kanun uyarınca bir seyahat acentesi olarak nitelendirilemeyeceğini, TBK’da düzenlenen tacir yardımcılarından bir simsar olarak kabul edilmesi gerektiğini, Prof Dr. …’a göre ise TTK kapsamında “aracı acente” sayılabileceğini ancak her halde (simsar veya aracı acente olsun) seyahat acentesi niteliği olmadığını, davalı …’un TTK’nın 54. Ve 55. Maddeleri bağlamında haksız rekabet teşkil eden bir eyleminin bulunmadığını, Rekabet Kurulunun Rekabet Kurulu 4. Maddesine göre en iyi fiyat klozunun rekabet hukukuna aykırı bulmuş ve idari para cezası vermiş olmasına karşılık; Alman Rekabet Kurulunun en iyi fiyat klozlarının rekabeti kısıtlayıcı bir etkiye sahip olduğunu kabul etmesine rağmen ceza yaptırımı uygulamadığı ve sadece bu klozun genel şartlardan çıkarılmasına karar verilmiştir. Fransız Rekabet Kurulu da …, gecelik oda fiyatlarını belirleyen oteller ile müşteriler arasında bir aracı rolü oynadığını belirterek rekabet hukukuna aykırılık bulunmadığını, bu konuda yapılan karar araştırmalarında emsal karar bulunamadığını, bu konudaki değerlendirme ve haksız rekabet olup olmayacağı kararının mahkemeye ait olduğunu, …. Şti. İle ilgili olarak yapılmış olan incelemede Kurumlar Vergisi açısından eleştirilecek bir hususun bulunmadığını, …’un …’nin vergi sorumlulukları bakımından değerlendirmenin vergi hukukuna tabi olduğunu, vergi kanunları açısından gerekli işlemlerin resen yapıldığını, bundan sonra mükellefiyetle ilgili ödevlerini yerine getirmesi halinde faaliyetin haksız rekabet oluşturmayacağı görüş ve kanaatini bildirmişlerdir.
Hukukçu Bilirkişi Prof. Dr. …’ın Hukuki Yönden Ayrıksı Görüş İçeren Muhalefet Raporunda; …’un komisyon karşılığında aracılık hizmeti verdiği otellerin genellikle tacir olduğu dikkate alındığında …’un TTK kapsamında bağımsız tacir yardımcılarından olan acente niteliğine sahip olup olmadığı ele alınmalıdır. Acente kavramı TTK. m.102/1. fıkrasında tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca acentelik vasfı için öncelikle bir sözleşmenin varlığı ve müvekkilin işletmesine bağımlı olmadan faaliyette bulunulması gerekir. … ile oteller arasında bir sözleşmenin bulunduğu açıktır. Kendi tüzel kişiliği bulunan ve otellerden bağımsız hareket eden …’un söz konusu bağımsızlığı sağladığı da kuşkusuzdur. Acentenin bir diğer önemli unsuru ise bir ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelere aracılık etmesi ve/veya bu sözleşmeleri müvekkil ad ve hesabına yapmasıdır. Aracı acentecilik özelinde acentenin yükümlü olduğu faaliyet tespit ettiği potansiyel müşterileri müvekkil ile buluşturmak ile sınırlı olup acentenin ayrıca sözleşmenin kurulması sağlama gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Yine TTK 102/1. Fıkrasında sadece “aracılık etmekten” bahsedildiği için acente vasfı için müvekkil adına müzakere edilmesi de şart değildir. Buna karşılık sözleşmelerin kurulmasına aracılık etmeksizin bir ticari işletmenin veya onun ürünlerinin reklamının yapılmasını üstlenen kişiler bu bakımdan acente sayılmaz. … kendi platformunda otelleri sergilemekte potansiyel müşterilere bu ortama erişim sağlayarak bunları oteller ile buluşturmakta ve otellerin platform üzerinden müşteriler ile sözleşme imzalamasını sağlamaktadır. Dolayısıyla …’un yürütmüş olduğu faaliyetin, bir ticari işletmenin veya onun ürünlerinin reklamının yapılmasının ötesinde TTK. m.102 anlamında sözleşmelere aracılık etme niteliğinde olduğu sonucuna varmak gerekir. Acenteliğin diğer bir unsuru aracılık faaliyetinin süreklilik arz etmesidir. Burada kast edilen acentecilik sözleşmesinin devamlılık arz etmesi amacıyla kurulmasıdır. Süreklilik, aracı acenteyi, bir veya bir kaç sözleşmeye ilişkin arızi olarak başkalarının sözleşmelerine aracılık eden simsardan ayıran unsurdur. … otellerle kurduğu sözleşmeler de söz konusu devamlılık amacını taşımakta olup bu sözleşmelerin sadece bir kaç rezervasyona özel arızi bir niteliği bulunmamaktadır. Bu bakımdan … faaliyetinin süreklilik unsurunu da sağladığı rahatlıkla söylenebilir. Acenteliğin son şartı ise, acentenin başkası adına aracılık ve sözleşme yapma faaliyetini meslek olarak icra etmesidir. …’un ana faaliyet konusu platformu aracılığıyla otellerin müşteriler ile yapacağı sözleşmelere aracılık etmektir. Dolayısıyla söz konusu meslek edinme şartı da … açısından sağlanmaktadır. Doktrinde benim de katıldığım görüş uyarınca, acentenin tahsis edilen bölgedeki tekel hakkının TTK. m. 104 uyarınca tarafların anlaşmasıyla kaldırılabilmesi sebebiyle, belirli bir yer veya bölge içinde faaliyet gösterilmesi acenteliğin zorunlu bir unsuru değildir. (Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 24. Bası, Ankara, 2018, s.217.) Yukarıdaki açıklamalar itibariyle …’un TTK. m. 102/1 de öngörülen acentecilik unsurlarının tamamını taşıdığının kabulü gerekir. Ancak …’un TTK’da anlamında acente olması onun aynı zamanda bir seyahat acentesi olduğu anlamına gelmez. 1618 Sayılı Kanunun m.1/e de seyahat acentesi tanımlanmıştır. …, otel odalarının rezervasyonunu sağlamak üzere otellere aracılık hizmeti vermekte ve sunmuş oldukları bu hizmet sebebiyle otellerden komisyon almaktadır. …’un platformu üzerinden gerçekleştirilen otel rezervasyonuna ilişkin sözleşme otel ile müşteri arasında yapılmakta olup … bu otel rezervasyonu sebebiyle müşterilerden komisyon veya benzeri herhangi bir ücret almamaktadır. … platformun kullanımı konusunda müşterilerle üyelik sözleşmesi yapabilse de bu sözleşme üyelerce platformun kullanımına ilişkin olup bunun için müşterilerden ayrıca bir ücret alınmamaktadır. Bu bilgiler çerçevesinde …’un seyahat acentesi niteliğinde olmadığı ve yürüttüğü faaliyetlerin seyahat acentelerine münhasır bırakılan faaliyetlerden olmadığı sonucuna varılması gerektiği yönünde görüş beyan etmiştir.
Turizmci bilirkişi …’nun ayrıksı görüş içeren muhalefet raporu; “Resmi gazetede 05.10.2007 tarihinde yayınlanan Seyahat Acenteleri Yönetmeliği birinci bölümünde MADDE 4 ğ) bendinde Seyahat acentasının : Kâr amacı ile turistlere, turizmle ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence sağlayan hizmetleri görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acenteleri vasıtasıyla pazarlavabilen ticarî kuruluşu olduğu ilan edilmiştir. Davalı … sitesinin seyahat acentelerinin vermiş olduğu hizmetlerin büyük bölümünü yerine getirdiği bilgisine ulaşılmış olduğundan, Türkiye’de hizmet veren seyahat acenteleri ile aynı işi yapmış olduğu göz önünde bulundurularak Seyahat Acentesi Tanımı ile adlandırılabileceği kanaatine varılmıştır. …’a bağlı seyahat acentelerinin tamamında ödeme misafirler turu veya konaklamayı satın aldığında, seyahate başlamadan önce ilgili şirketler tarafından tahsil edilir. … şirketi misafirlerinin rezervasyonlarının ödeme yapılmadan tutulabildiği, rezervasyon esnasında kredi kartı bilgileri alındığı ancak ödemenin tesisten çıkış esansında tahsil edilmesi, iptal şartlarının … sitesinde son güne kadar yapılabilmesi (Türkiye’de hizmet veren bir seyahat acentesinde otel odası satın almak isterseniz ödeme yapmadan rezervasyonunuzu kesinleştirmeniz mümkün değildir. Ancak aynı odayı internet üzerinden … sitesinde satın almak isterseniz yalnızca kredi kartı bilgilerinizi sisteme girmeniz yeterli olacak ödeme yapmadan rezervasyonunuzu kesinlcştirebilirsiniz. Satın almış olduğunuz otel odasını Türkiye’de hizmet veren acentelerden birinden satın aldınız, ödemenizi yaptınız ancak seyahate iki gün kala rezervasyonu iptal ettirmeniz gerekirse otel tarafından acenteye no-show (Ödenen bedelden kısmen ya da tamamen yapılan kesinti) uygulandıktan sonra kalan tutar misafire iade edilirken, … sitesinden satın alman otel odasında seyahate başlayacağınız gün dahi satın almış olduğunuz otel odasını iptal etseniz ödeme yapmadığınız için iptal veya kesinti uygulanmamaktadır), Davacı … üyesi acentelerin yaptıkları iş ve reklam için KDV ödemelerine rağmen davalı … şirketinin Türkiye içinde kazanç elde etmesine rağmen KDV ödemediği, … sitesinin ülkemizdeki faaliyetlerinde vergi ödemeden rezervasyon yapması, vergi maliyetleri olmaması sebebi ile sitesinden konaklama için sunduğu fiyatlarında daha uygun şartlar ile rezervasyon imkânı sağlayabilmektedir.) …’a bağlı acentelerin 7-21 gün içinde otel kontenjanlarını kullanmamış ise iade etmek zorunda olmalarına rağmen, davalı şirketin otelden son dakikaya kadar rezervasyon yapma hakkının bulunması, …’a bağlı acentelerin … Bakanlığı tarafından denetlenmesi kendilerine para cezaları, kapatma, vergi gibi cezai işlemlere maruz kalmalarına rağmen … şirketine bu konular İle ilgili hiç yaptırımda bulunulmaması nedeni haksız rekabetin oluştuğu kanaatine varılmıştır. Davalı şirketin tüm şirketler gibi seyahat acentesi hizmetleri vermiş olması nedeni ile davalı … sitesinin yurtiçinde satış faaliyetlerini sürdürmek istiyorsa, Türkiye’de hizmet veren diğer tüm seyahat acenteleri gibi… Bakanlığı’ndan faaliyet belgesi alması, teminat ve vergi ödemesi, Türkiye Seyahat Acenteleri Birliğine üye olmaları gerektiği kanaatine varılmıştır.” şeklinde görüş ve kanaatini bildirmiştir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Dava; davacının, kamu kurumu niteliğinde meslek örgütü olduğu, davalı …. şirketinin Hollanda Amsterdam’da mukin … internet sitesi üzerinden otel ve konaklama tesislerinin rezervasyon ve pazarlaması faaliyetlerinde bulunduğu, davalı …nin Türkiye’de kurulu olup Hollanda merkezli davacı şirketin destek hizmetlerini yürüttüğü, taraflar arasındaki hukuki ihtilafın, … internet sitesi üzerinden yürütülen bu faaliyetlerin davacı meslek birliği ve üyelerine yönelik olarak haksız rekabet teşkil ettiği, TTK 54 ve 55 maddesinde aykırı davranışlar içerdiği, haksız fiil ve haksız rekabet oluşturduğu, bu sebeplerle haksız rekabet hallerinin tespitine ve önlenmesine, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, davacı … üyesi seyahat acentelarının mağduriyetinin ağır olduğundan ihtiyati tedbir kararı verilmesi talepli haksız rekabet davasıdır.
Davacı vekili, … tarafından …’da faaliyette bulunan davalı … ünvanlı firma ile bu firmanın Türkiye’deki iştirakçisi olduğu iddiasıyla diğer davalı … ŞTİ.’nin www…. adresli internet sitesi üzerinden yapmış oldukları faaliyetlerin seyahat acenteliği yapan üyelerine yönelik olarak haksız online rezervasyonu ve satışı yapıldığı iddiasıyla TTK. M. 54/1-2 fıkraları ile TTK. M. 55/1-a-b-c-e-f maddeleri ile mahkemece re’sen tespit edilecek davalıların dürüstlük kurallarına aykırı davranışları ve ticari uygulamalarından kaynaklanan haksız fiillerin haksız rekabet oluşturduğu iddiasıyla bu durumların tespiti ile önlenmesine, haksız rekabete neden olan maddi durumların ortadan kaldırılması davasıdır. Davacı, aynı zamanda üyesi seyahat acentelerinin mağduriyetinin ağır olduğu iddiasıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesini de talep etmiştir.
Davalılar vekili ise, …merkezli davalı …’nin limited şirketi olarak faaliyet gösterdiğini, müşteriler tarafından www…. internet adresi üzerinden rezervasyon yapıldığını, www….’un rezervasyonu konaklama tesisine gönderdiğini akabinde de konaklama tesisinin teyidinin tüketicilere gönderildiği, bu faaliyetin çevrimiçi online rezervasyon sisteminin işletilmesi mahiyetinde olduğunu ve bu kapsamdaki tüm işlemlerin sadece davalı …V. tarafından sağlandığını beyan etmişlerdir. Davalı …’nin oda satın almadığını veya satmadığını müşterinin genelde otelden ayrılma esnasında doğrudan konaklama tesisine ödeme yaptığını, davalı …’nin gelirinin ise, bu faaliyet nedeniyle müşterilerin konaklaması sona erdikten ve müşterinin ücreti otele yapmasından sonra konaklama tesisleri tarafından ödenen komisyon olduğunu beyan etmişleridir. İnternet sitesi üzerindeki fiyatlara ilişkin kararların konaklama tesisleri tarafından verildiğini, davalının fiyatlara müdahale etmedikleri, müşterilerin sadece listelenen otellerdeki odaları araştırdıklarını, müdahale olmaksızın rezervasyon yapılabilen online çevrimiçi platform sağlama hizmetinin icra edildiğini, davalının sağladığı hizmet modelinin konaklama tesislerinden oda satın alıp doğrudan müşterilerine satan tacirlerden ve toptancı rakiplerden farklılık gösterdiğini, herhangi bir odanın satın alınmadığını veya odanın satılmadığını, müşterilerden rezervasyon veya iptal adı altında herhangi bir ücretin alınmadığını, odanın ücretine herhangi bir ek rezervasyon ücretinin eklenmediğini, müşterilerin kredi kartından herhangi bir paranın çekilmediğini, internet sitesi üzerindeki tüm hizmetlerin sunumunun ve faaliyetlerinin Hollanda’da bulunan sunucular ve …’dan yönetilen, sunuculuğu yapılan, kontrol edilen ve sahip olunan genel merkezi …’da bulunan www…. internet sitesinin hizmetlerinin bu ülkeden gerçekleştirildiği ve sunulduğu ifade edilmiştir. Usuli itiraz olarak Tüketici Kanunu m. 73 gereğince tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklara Tüketici Mahkemeleri’nde davanın görüleceği belirtilerek tüketici mahkemelerinin görevli olduğunu, esasa ilişkin beyanlarında da faaliyetlerinin seyahat acenteliği olmadığını, dolasıyla Bakanlıktan seyahat acentesi belgesi alması gerekmediğini, teminat göstermek zorunda olmadığını, davacı …’a üye olmak ve aidat ödemek zorunda olmadıklarını beyan etmişlerdir. Davacının “… ve parite klozlarına” ilişkin iddialarının TTK. M. 54-58 ile ilgisiz olduğunu, ne şekilde bu hükümlerin haksız rekabete neden olduğunun somutlaştırılmadığını, davalıya sağlanan bilgilerin içeriğinin doğruluğundan konaklama tesislerinin sorumlu olduğuna ilişkin internet sitesi üzerinden duyuru yapılmasının haksız rekabet teşkil etmeyeceğini zaten bu hususun konaklama tesisleri ile yapılan sözleşmenin 2.1.2 maddesinde de düzenlendiğini belirterek sorumluluklarının bulunmadığını beyan etmişlerdir. İnternet sitesi üzerinden sunulan hizmetin Hollanda Hukukuna tabi olduğunu, uyuşmazlıkların Amsterdam Mahkemeleri tarafından çözümleneceğini, konaklama tesisleri ile tüketiciler arasındaki ile … ile tüketiciler arasındaki faaliyetlerin birbirinden farklı olduğunu, internet sitesinde yer alan “Şartlar ve Koşullar” altında “… aracılığıyla bir rezervasyon yapılması suretiyle, rezervasyon yapılan tesisle doğrudan (kanunen bağlayıcı) bir sözleşme ilişkisine girmiş olacaksınız.” hükmüne yer verildiğini, yine konaklama tesisi ile … arasında yapılan sözleşmelerin 2.5.2 maddesinde “platformlar üzerinden bir rezervasyon yapıldığında münhasıran konaklama tesisi ve konuk arasında direkt bir sözleşme yapılmış olmaktadır.” hükmünün bulunduğunu, …’un bilgi toplumu hizmetleri sağlayıcısı olduğunu, seyahat acentesi olmadığını, bu uyuşmazlıklara Hollanda Hukuku’nun uygulanmasının tüketiciler aleyhine bir durum oluşturmadığını beyan etmiştir. “…” hükümlerinin sadece …’a özgü bir durum olmadığını, aynı veya benzer sektördeki tüm gerçek ve tüzel kişiler tarafından kullanıldığını, tatil rezervasyonu yapılan tüm sitelerde kullanılan müşteri odaklı uygulamalar olduğunu, dolayısıyla en iyi fiyat uygulamasının tüketicileri yanılttığı iddiasının ve bu ifade nedeniyle tüketicinin …’u tercih ettiği iddiasının doğru olmadığını, … adresi üzerinde en iyi fiyat uygulamasının hangi hallerde uygulanmayacağının açıklandığını, … ve … (En Çok Kayrılan Müşteri/Ülke) … hükümlerinin “…” oluşturduğuna ilişkin bir hükmün bulunmadığını, ayrıca Türk Rekabet Kurulu tarafından … klozlarının rekabeti kısıtladığına dair verilen bir kararının bulunmadığını, saldırgan satış yöntemi ve vergi ödenmediği iddialarının dayanaksız olduğunu, site üzerindeki değerlendirme ve puanlamanın bizzat konaklama tesisinde kalan müşteriler tarafından yapıldığını, konaklama tesislerinin fiyat politikalarına müdahale edilmediğini, ihtiyati tedbir talebinin tedbir talebinin sebebinin ve türünün açıkça belirtilerek yaklaşık ispat şartının sağlanmadığı gerekçesiyle davanın ve tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya kapsamına davalılar vekilleri tarafından 27/04//2017 tarihli Prof. Dr. … tarafından ve davacı vekilleri tarafından 22/05/2017 tarihli Yrd. Doç. Dr. … tarafından HMK. 293. Madde kapsamında uzman mütalaaları dosyaya sunulmuştur.
SEYAHAT ACENTECİLİĞİ;
1618 Sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun m. 1/e bendinde “seyahat acentası”: “Kâr amacı ile turistlere turizm ile ilgili bilgiler vermeye, paket turları ve turları oluşturmaya, turizm amaçlı konaklama, ulaştırma, gezi, spor ve eğlence hizmetlerini görmeye yetkili olan, oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu ifade etmektedir.
Bu tanım çerçevesinde uygulamada seyahat acenteleri kendisinin konaklama tesislerinden ücretini ödeyerek ayırt ettiği odaları müşterilerine tekrar satmaktadır. Dolayısıyla bu işlemde seyahat acentesi ücretini ödeyerek ayırt ettirtiği odayı kar payını ve vergilerini ödeyerek tekrar müşterilerine satarak kazanç elde etmektedirler.
İnternet sitesinde yer alan “Şartlar ve Koşullar” altında “… aracılığıyla bir rezervasyon yapılması suretiyle, rezervasyon yapılan tesisle doğrudan (kanunen bağlayıcı) bir sözleşme ilişkisine girmiş olacaksınız.” ve yine konaklama tesisi ile … arasında yapılan sözleşmelerin 2.5.2 maddesinde “platformlar üzerinden bir rezervasyon yapıldığında münhasıran konaklama tesisi ve konuk arasında direkt bir sözleşme yapılmış olmaktadır.” hükümleri bulunmaktadır.
Davalı … tarafından www…. adresli internet adresi (digital işyeri) üzerinden odaları rezerve ettirilmektedir.
Somut olayımızda davalılar www…. adresli internet sitesi (digital işyeri) üzerinden konaklama tesislerini müşterilere rezerve ettirdikten sonra müşteriler ile konaklama tesisleri arasında yukarıda belirtilen sözleşme hükümleri gereğince sözleşme ilişkisi kurulmaktadır.
Diğer davalı diğer davalı … ŞTİ.’nin ticaret sicil kaydı incelendiğinde, sermayesinin 100.000 TL olduğu, tek ortak olarak Davalı … ‘nin 99.500 TL sermayeye sahip olduğu, firmanın iş konusunun ise “Türkiye ve diğer ülkelerde ana firmasının sahip olduğu alt yapı üzerinden oteller ve her türlü konaklama tesisleri arasında her türlü ticari ilişkinin kurulması ve gerekli sözleşmelerin düzenlenmesiyle onlara satış hizmetinin sağlanması konusunda destek vermektir ve ana sözleşmesinde yazılı olan işler” olarak tanımlandığı, yetkili müdürünün münferiden yetkili olarak … olduğu görülmüştür.
Davalı …V. www…. adresli internet sitesi (digital işyeri) üzerinden doğrudan organik bağı olan diğer davalı … ŞTİ. aracılığıyla daha önceden konaklama tesisleri ile imzalanmış oldukları sözleşme gereğince odaların pazarlanmasını yaparak odaların satışları yapılmaktadır. Yani somut olayda davalı Hollanda merkezli şirket, internet sitesi üzerinden daha önceden diğer davalı … ŞTİ. aracılığıyla konaklama tesisleri ile yapılmış sözleşmeler aracılığıyla ayırt ettirdiği odaları satmaktadır. Her ne kadar davalı … ile diğer davalı … ŞTİ. iki ayrı şirket olarak gözükse de bu şirketler organik bağ içerisinde olup aslında Türkiye’deki faaliyetler açısından tek bir şirkettir. Burada klasik anlamda seyahat acenteliği kavramını şeklen iki ayrı şirket gibi gözüken ancak fiilen aynı kişiler tarafından faaliyet gösteren davalı … ile diğer davalı … ŞTİ. karşılamaktadır. Bu iki şirket Türkiye’deki faaliyetler açısından aslında tek bir amaç olan konaklama tesislerinin pazarlanarak kar elde edilmesi için aynı kişiler tarafından işletilen fiilen tek bir ticari işletmedir. Dolayısıyla her iki şirket gerçekte tek bir seyahat acentesidir. Bu anlamda her iki davalı şirket 1618 Sayılı Kanun’unun m. 1/e de belirtilen “Kâr amacı ile turizm amaçlı konaklama hizmetlerini görmeye yetkili olan ve oluşturduğu ürünü kendi veya diğer seyahat acentaları vasıtası ile pazarlayabilen ticarî kuruluşu ifade eden seyahat acentesidir. Sektörel turizmci bilirkişi …’nun mahkememizce iştirak edilen görüşü de davalıların faaliyetlerinin seyahat acenteliği olduğu yönündedir.
FİİLİ ORGAN TEORİSİNİN DAVA KONUSU OLAYA UYGULANABİLİRLİĞİ
“Bir anonim şirkette fiilî organ, şirketin resmî organı olmamakla birlikte, gerek konumu gerekse kullandığı yetkilerle şirket iradesinin oluşmasında etkili olunması hâlidir. Bu şekilde organ üyesi sıfatı taşımadan yönetimde etkili olan kişi, “fiilî organ” (faktische Organ)dır. Bir anonim şirketin yönetim kurulu üyesi olmadığı hâlde toplantılara katılıp, alınan kararları etkileyen kişilerin organ üyesi sayılmasının en önemli sonucu, bu kişilerin etkiledikleri işlemler nedeniyle sorumluluğuna gidilebilmesidir. Fiilî organ kabul edilen kişiler; büyük pay sahibi, kredi kuruluşu, büyük tedarikçi ya da büyük alıcı gibi, şirketin kaderini etkileme imkânına sahip olmakla birlikte, dışarıya karşı organ olarak görünmeyen her hangi bir kişidir. Örneğin, bir anonim şirkette yönetim kurulu üyesine takdir hakkı bırakmayacak şekilde talimat veren tek pay sahibi veya hâkim şirket fiilî organdır.
İnançlı yönetim kurulu üyeliğinde fiilî organ gerekçesine dayanarak menfaat sahibinin sorumluluğuna gidilebilmesi İsviçre hukukunda mümkündür. Menfaat sahibi, gerek inançlı üyeye verdiği talimatlar163 gerekse toplantılara bizzat katılarak yönetim kurulunda alınan kararları etkilediği durumlarda fiilî organ kabul edilerek sorumlu tutulabilmektedir164. Alman hukukunda da APOK § 117/I hükmünde öngörülen şartların gerçekleşmesi durumunda organ olmayan kişilerin, sorumluluğuna gidilebilmektedir. Ancak Türk hukukunda fiilî organlığa ilişkin açık bir hüküm bulunmadığı gibi, bir içtihat geliştirilmesine imkân verecek genel bir düzenleme de yoktur. Bankacılık Kanunu’ndaki düzenleme ise, istisnai bir hüküm olup, başka anonim şirketlere uygulanmaya müsait değildir.
Türk Ticaret Kanunu’nda yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunun öngörüldüğü 553 hükmünde anonim şirket yönetiminde sorumlu tutulacak kişilerin kapsamı genişletilmektedir. (TTK. m. 553- (1) Kurucular, yönetim kurulu üyeleri, yöneticiler ve tasfiye memurları, kanundan ve esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem pay sahiplerine hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.) Ancak maddenin gerekçesinde de açıkça belirtildiği üzere, “yöneticiler” ibaresi İsviçre Borçlar Kanunu m. 754’deki kadar geniş kapsamlı değildir. Gerekçede banka hukukundaki deneyimden bahsedilerek, fiilî organların sorumluluğuna ilişkin bir hükmün uygulamasının İsviçre’deki anlayışı aşan bir boyut kazanacağından endişe edildiği, bu yüzden İsviçre’deki düzenlemeden ayrılarak “yöneticiler” ibaresinin kullanıldığı belirtilmektedir. Ayrıca, gerekçeden bu ibarenin yorumunun öğreti ve yargıya bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında kanaatimizce menfaat sahibinin, yönetim kurulu toplantılarına bizzat iştirak ettiği, fiilen yönetici gibi davrandığı durumlarda TTK. m. 553’ncü maddesindeki “yöneticiler” kapsamına dâhil edilerek sorumlu tutulması mümkündür. Ancak kanun koyucunun amacı, Bankalar Kanunu’ndaki gibi bir uygulamayı yaygınlaştırmaktan kaçınmak olduğu için, kapsamın tespitinde dar yoruma gitmek gerekir. Şöyle ki, menfaat sahibinin, inançlı üyeye talimat verdiği, alınan kararları bir şekilde etkilediği her durumu fiilî organlık olarak kabul etmek doğru değildir. Menfaat sahibinin, bir yönetim kurulu üyesi gibi toplantılara katılması ve sicile kayıtlı olmadığı hâlde bir yönetim kurulu üyesi gibi şirket yönetimine açıkça müdahalesi hâlinde “yönetici” sayılarak sorumluluğuna gidilebilmelidir.” (Ömer Korkut, “Anonim Şirketlerde İnançlı Yönetim Kurulu Üyeliği”, Ankara Üniversitesi SBE Doktora Tezi, Ankara, 2006, s. 202-205, naklen.)
Olgu organlar yasal organ niteliği taşımadıkları halde tüzel kişinin yönetiminde ve temsilinde doğrudan ya da dolaylı şekilde fiili olarak söz sahibi olan ve iradesinin oluşumunu etkileyen kişi ya da kuruluşlardır. Ancak olgu organla şirket arasında bir sözleşme bağı bulunmadığı için onlara karşı şirket tarafından açılacak sorumluluk davaları da haksız fiil temeline dayanır. (Reha Poroy / Ünal Tekinalp / Ersin Çamoğlu, Ortaklıklar Hukuku I, Güncellenmiş Yeniden Yazılmış 14. Bası, İstanbul, 2019, s. 439.)
Somut olayımızda da anonim şirketlere ilişkin TTK. m. 553 hükmünün davalı … ŞTİ. yönünden de kıyasen uygulanması gerekir. Şöyle ki, davalı … ŞTİ.’nin ticaret sicil kaydına göre sermayesinin 100.000 TL olduğu, tek ortak olarak davalı …V. ‘nin 99.500 TL sermayeye sahip olduğu görülmekle menfaat sahibinin, inançlı üyeye talimat verebilecek güce sahip olduğu, alınan kararları etkileyebileceği gözetildiğinde fiili organ olarak kabul etmek gerekecektir. Menfaat sahibi olan Hollanda merkezli hakim limited şirket, bir yönetim kurulu üyesi gibi toplantılara katılması ve sicile kayıtlı olmadığı hâlde bir ortaklar genel kurulu üyesi gibi şirket yönetimine açıkça müdahalesi söz konusu olacağından sorumluluğuna bu yönüyle gidilebilmelidir. Bu durumda Türkiye’deki şirket adeta Hollanda merkezli limited şirketin “fiili şubesi” olarak faaliyet göstermektedir.
TİCARİ MÜMESSİLLİK MÜESSESİNİN DAVALI … LTD. ŞTİ. YÖNÜNDEN UYGULANABİLİRLİĞİ
TTK m. 40/4. fıkrası “Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur. Bu şubeler için yerleşim yeri Türkiye’de bulunan tam yetkili bir ticari mümessil atanır. Ticari işletmenin birden çok şubesi varsa, ilk şubenin tescilinden sonra açılacak şubeler yerli ticari işletmelerin şubeleri gibi tescil olunur.” şeklindedir.
Kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere merkezi yurt dışında bulunan işletmelerin Türkiye’deki şubelerinin başına tam yetkili bir ticari mümessilin atanması zorunludur.(Tamer Bozkurt, Ticari İşletme Hukuku, İkinci Sayfa Yayınları, Ankara, 2010, s. 236.)
Somut olayımızda hakim ortak konumunda olan davalı Hollanda merkezli şirket fiilen diğer davalı … ŞTİ. aracılığıyla Türkiye’deki faaliyetler açısından konaklama tesisleriyle sözleşmeler yaparak konaklama tesislerinin pazarlanması konusunda yukarıda belirtildiği üzere ticaret sicil kaydı kapsamındaki faaliyet konusu dahilinde ticari faaliyet yürütmektedir. Dolayısıyla davalı … ŞTİ. fiilen ticari mümessil olarak görev yapmaktadır.
Tüm bu açıklamalardan sonra her iki davalı şirketin sorumluluğuna gidilebileceği kanaatine varılarak pasif husumet ehliyetinin davalı … ŞTİ. yönünden de mevcut olduğu anlaşılmıştır.
FAALİYETİN ACENTECİLİK Mİ SİMSARLIK MI OLDUĞU SORUNU
Acente ile müvekkili arasındaki ilişkinin devamlılık arz etmesi gerekir. Simsar ise bir veya birkaç işlem için arızi olarak atanır. Yani acente için bunun belirsiz olması, acentenin ne kadar işlem yapacağının önceden bilinmemesi gerekir. Acente belli bir yer veya bölge içerisinde faaliyet gösterirken; simsar için bu şart aranmaz. Acente aktif çaba sarf ederek aracılık yapmak veya bizzat sözleşme yapmak zorundadır. Her ikisi de tacir yardımcısıdır, aracı acentenin faaliyet göstermesi aynen simsar gibidir. Her ikisinde de ücret esaslı unsurdur.(Bozkurt, s. 263.)
Başarıya bağlılık ilkesi gereğince ücrete hak kazanılması bakımından asıl olan bir tarafın ifasıdır, hangi tarafın ifa ettiğinin kural olarak bir önemi bulunmamaktadır. (Arslan Kaya, Acentelik, Beta Yayınevi, İstanbul, 2016, s. 160.)
Davalı …V. ‘nin otellerle imzaladığı sözleşmede “otomatik ödeme” ; “…’u doğrudan Konaklama tesisinin banka hesabından herhangi bir miktar tahsilat yapması için yetkilendirmek üzere konaklama tesisinin bankasına verdiği talimat anlamına gelecektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanım gereğince de her ne kadar müşteriler konaklama ücretini doğrudan otele yapsalar dahi davalı şirket otelin hesabından aracılık yaptığı hizmetin ücretini direkt olarak alabilecektir.
Somut olayda organik bağ içerisindeki davalı şirketlerin her ikisi (aracı acentelik faaliyetini yapan davalı şirketler) müvekkil olan hoteller ile üçüncü kişi olan müşteriler arasında internet adresi üzerinden sözleşme yapılmasına Türkiye’deki oteller açısından devamlılık arz edecek şekilde aracılık yapmaktadırlar.
Davalılar organik bir bağ içerisinde digital işyeri niteliğindeki internet adresi üzerinden Türkiye’deki konaklama tesislerini pazarlayarak müşterilere satarak kar elde etmektedirler. Yukarıda da belirtildiği üzere ilgili sözleşme hükümleri gereğince internetten rezervasyon yapılınca konaklama tesisi ile direkt olarak müşteri sözleşme ilişkisine girmektedir. Dosya kapsamına celp edilen otellerle yapılan sözleşmeler incelendiğinde sadece tek bir rezervasyon işlemi için bu faaliyetin yapılmadığı en az 1 yıllık sözleşmelerin otellerle imzalandığı anlaşılmakla devamlılık unsuru somut olayda gerçekleşmiştir. Dolayısıyla buradaki davalıların faaliyeti Türkiye’deki konaklama tesisleri açısından aracı acentecilik faaliyetidir. Bilirkişi Prof. Dr. …’ın hukuki görüşü de bu doğrultuda olup mahkememizce de bu görüşe itibar edilmiştir. Ücretin otel çıkışında müşteri tarafından doğrudan otele ödenmesi aracı acente özelliğini değiştirmeyecektir. Çünkü önemli olan husus sözleşmenin kurulmasının sağlanarak ücrete hak kazanmadır. Ücretin kim tarafından ödendiğinin aracı acentelik faaliyeti açısından bir önemi bulunmamaktadır. Dava konusu olayda üçüncü kişi olan müşterilerin otellere vermiş olduğu ödemeden davalı …V.’nin otellerle imzaladığı sözleşme gereğince belirli bir oranda komisyon adı altında ücrete hak kazanmaktadır. Üçüncü kişi borcu ifa etmişse acente ücrete hak kazanabilecektir. Bu hüküm emredicidir. Çünkü müvekkil olan otellerin, üçüncü kişi olan müşterinin ifasıyla birlikte sözleşmeden beklenen ekonomik yararı sağladığı düşüncesi vardır. (Kaya, Acentelik, s. 160-161.)
HAKSIZ REKABET YÖNÜNDEN FAALİYETİN ACENTECİLİK Mİ SİMSARLIK MI OLDUĞUNUN ÖNEMLİ OLUP OLMAMASI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME
Haksız rekabet hükümlerinde rakiplerle bütün katılanların menfaatlerine hukuka uygun, dürüst, bozulmamış rekabetin sağlanması amaçlanır. Burada rakiplerin, müşterilerin, mesleki-ekonomik birliklerin menfaatleri korunur. Dolayısıyla haksız rekabet hükümleri sadece rakipler açısından değil rekabeti bozan tüm ilgililer (rakipler, müşteriler, diğer piyasa katılımcıları, toplum) yönünden uygulanması söz konusudur. Haksız rekabete neden olacak fiil rekabeti ve pazarın işleyişini etkilemelidir. Pazarın objektif olarak etkilenmesi yeterlidir. Ekonomik rekabet için aynı veya benzer ihtiyaçları karşılayan aynı türde ürün veya hizmet üretilerek aynı tüketici kesimine hitap edilmelidir. Rakip olunmasa dahi dava konusu fiil rekabeti etkileyici nitelikte olmalıdır. Rekabet edenlerin, arz edenlerin, talep edenlerin ilişkilerini etkileyen her türlü tasarruf dürüstlük kuralına aykırı olacaktır. Haksız rekabete neden olacak fiil pazarla ilişkili, pazara yönelik ve rekabete yönelik olmalıdır. Sadece rakiplerin ekonomik çıkarı değil rekabete dayalı ekonomik düzenin korunması da amaçlanır. “Emek ilkesi”ne aykırı eylemler haksız rekabete neden olacaktır. (Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2018, s. 333-356; Füsün Nomer Ertan, Haksız Rekabet Hukuku, Onikilevha Yayınevi, İstanbul, 2016, s. 69-84; Hüseyin Ülgen / Mehmet Helvacı / Arslan Kaya / N. Füsun Nomer Ertan, Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2019, s. 554-564.)
Haksız rekabetin varlığı için rekabet ilişkisi, yarar sağama, kusur ve zarar gerekli değildir. (Ülgen / Helvacı / Kaya / Ertan, Ticari İşletme Hukuku, s. 564-565.)
Dosya kapsamında bulunan Rekabet Kurulu Kararına göre davalıların faaliyeti nedeniyle konaklama tesisi pazarlanması piyasasında elde edilen komisyon gelirleri yönünden 2010 yılından bu yana %40 pazar payına sahip olduğu gözetildiğinde aynı ihtiyaçları karşılayan aynı türde ürün veya hizmet üretilerek aynı tüketici kesimine hitap eden seyahat acentelerinin faaliyetlerini objektif olarak etkileyecek niteliktedir. Dolayısıyla haksız rekabet için davalıların faaliyetinin hukuki vasfının bir önemi esasen bulunmamaktadır.
VERGİ ÖDEMEMEK;
Y. 11. HD. 09.05.2013 T. 2012/9239 E. 2013/9493 K. : “…Mahkemece, tüm dosya kapsamına ve toplanan delillere göre, davalının işletme ruhsatında sahip olduğu işyerinin lokanta-kafe olarak ruhsatının bulunduğu, … ismiyle işletilen bu iş yerinin, davalının cevap dilekçesinde açıkça belirtiği üzere zaman zaman düğün salonu olarak kiralandığı ve kullanıldığı, bu konuya ilişkin belediye dosyasında cafe, restoran, kır kahvesi olarak 10 yıllık ruhsata sahip iş yerinin, 2000 yılının 7. ayında alınan ruhsatının 2010 yılının 7. ayında yenilendiği ve belediyeye yapılan ihbar üzerine belediyece tutanak tutulup, düğün faaliyetlerinin tespit edildiği, belediyenin yasal işlem başlatıp, faaliyeti konusunda uyardığının dosya kapsamından anlaşıldığı, … ise yasaya uygun ruhsatı bulunan düğün salonu işletmecilerinin haklarının korunması için oluştuğu görülmekle, oda mensuplarının haklarının korunması için bu neviden yapı kullanma izni bulunmayan, düğün salonu işletme ruhsatı olmayan ve olması için yetkili merciden izin almaksızın bu kurala uymadan davacı … faaliyet konusu içindeki bir konuda faaliyet göstermesinin, davacı mensupları aleyhine haksız rekabet oluşturduğu, ödedikleri KDV farklılığının dahi davacı aleyhine haksız rekabet konusu olduğu, TTK 57/10 maddesinin bunu düzenlediği ve izahı yapılan davalı faaliyetinin bu nedenle haksız rekabet olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne ile davalının işletmecisi olduğu … işyerini, düğün salonu şeklinde kullanmasının haksız rekabet oluşturduğunun tespitine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
…da açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA 09.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir.
Türk Hukukunda iş şartlarına uymamak kavramı iş hukuku ile sınırlı tutulmamıştır. “İş hayatı şartları” ve “iş şartları” kavramları geniş yorumlanmıştır. Türk Hukukunda iş şartları kavramı tüm iş hayatını kapsayan ve rakipler içinde geçerli olan tüm hukuki düzenlemeler olarak yorumlanmaktadır. Dolayısıyla iş hukuku mevzuatı yanında, vergi, çevre ve gıda mevzuatını ihlal eden davranışlar da haksız rekabet olarak kabul edilmektedir. Hem sadece belirli bir sektörde faaliyet gösterenler açısından geçerli kurallara uymamak hem de rakip olsun olmasın herkesin uymakla yükümlü olduğu mevzuat hükmüne uymamak haksız rekabete neden olacaktır. TTK m. 55/1-e hükmüne aykırı bir haksız fiilin bulunması halinde haksız rekabeti gerçekleştiren kişinin rakipleri, ekonomik menfaatleri zarar gören veya zarar görme tehlikesi altında olan kişiler de dava açma hakkına sahiptirler. Dolayısıyla hükmün koruma kapsamına sadece aynı sektörde faaliyet gösteren rakipler dahil değildir. Bunun sonucu olarak vergi vermemek haksız rekabet olarak nitelendirilebilecektir. (Nomer, Haksız Rekabet, s.339-340.)
Dosya kapsamında alınan hükme elverişli teknik vergi uzmanlarının raporuna göre davalı …’de kurulu şirketin … merkezli şirketin Türkiye’deki sabit işyeri ve şubesi olduğundan dar mükellef kurum olarak davalı … merkezli şirketin vergi ödemesi gerekecektir. Fiili şube ve ticari temsilci gibi hareket eden Türkiye merkezli şirketle fiilen ortak hareket eden … merkezli şirket vergi ziyaına sebep olarak Türkiye’deki seyahat acentelerine kıyasla ve sektör payı itibariyle bu durumun rakipleri olan seyahat acentelerini objektif olarak etkileyeceği düşünüldüğünde davalılar vergi ödememe nedeniyle haksız rekabete neden olmuşlardır. Dolayısıyla somut olayımızda ekonomik menfaatleri zarar gören seyahat acenteleriyle aynı sektörde konaklama tesislerinin pazarlanması faaliyetiyle iştigal eden davalılar vergi ödemeyerek haksız rekabete neden olmaktadır. Şöyle ki, seyahat acenteleri hem otellerden yer ayırttıktan sonra fatura düzenlenmesi nedeniyle vergi ödemekte hem de bu ayırt edilen otel odalarının müşterilere pazarlanmasından sonra gelir vergisi ödemekteyken davalılar tüm vergileri anlaşmış olduğu otellerin ödenmesinden sonra doğrudan komisyon olarak ücretini almaktadır. Yargıtay ilamı ışığı altında doktrinde belirtilen yukarıdaki görüşte dikkate alınarak davalıların internet sitesi üzerinden pazarladıkları konaklama tesisleri nedeniyle vergi ödememeleri nedeniyle haksız rekabete neden oldukları kanaatine varılmıştır.
İŞ YERİ AÇMAK İÇİN GEREKLİ İZİNLERİ ALMAYARAK “DİGİTAL VE SABİT İŞYERİ” AÇMA YOLUYLA FAALİYETTE BULUNARAK VE İDARİ VE HUKUKİ DENETİMLERDEN KAÇINARAK DENETLENMELERİNİ ENGELLEMEK
Türkiye’de aynı sektörde faaliyette bulunan seyahat acenteleri 1618 Sayılı Kanun’u m. 10/e gereğince Bakanlıkça belirlenecek teminatı yatırmak zorunda olduğundan, m. 12 gereğince zorunlu sigorta yaptırmaları gerekeceğinden, m. 19 gereğince gerçeğe aykırı ve yanıltıcı tanıtma ve reklam yapamayacağından, m. 21 gereğince mesleki sır kapsamındaki kişisel hususları gizli tutmak zorunda olduğundan, m. 24 gereğince Bakanlık denetimine tabi olarak idari para cezası yaptırımı ile seyahat acentesi belgesi iptali ile faaliyetten men kararları ile karşılaşıp m. 30 gereğince yaptırımlara maruz kalırken seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davalılar tüm bu idari ve hukuki denetimlerden kaçınarak ekonomik menfaatleri zarar gören veya zarar görme tehlikesi altında olan müşteriler, tüketiciler ve diğer seyahat acenteleri açısından haksız rekabete neden oldukları kanaatine varılmıştır.
…AVALILARIN OTELLERLE İMZALAMIŞ OLDUĞU SÖZLEŞMELERDE “…”, “…”, “…” VE “…”NE İLİŞKİN HAKSIZ REKABETE NEDEN OLAN HÜKÜMLERE YER VERMELERİ
Rekabet Kurulu’nun 05/01/2017 tarihli 2015-5-2 dosya sayılı 17-01/12-4 karar sayılı kararında da …’un konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki incelemeye konu … hükümleri ve … uygulaması hükümleri nedeniyle sözleşmelerin 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi kapsamında olduğuna oybirliği ile karar vermiştir. soruşturma kapsamındaki bu sözleşmelerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliğinin 2. Maddesinde öngörülen pazar eşiğinin aşılması nedeniyle aynı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığına, anılan sözleşmelere 4054 sayılı Kanunun 5. Maddesinde sayılan şartları taşımadığı için bireysel muafiyet verilemeyeceğine, bu nedenle söz konusu sözleşmelerdeki rekabeti kısıtlayıcı hükümlerin ve bunlara ilişkin uygulamaların 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi anlamında ihlal teşkil ettiğine oybirliği ile karar verilmiştir. Bu nedenle 4054 Sayılı Kanunun 16. Maddesinin 3. Fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylemler ve Kararlar İLE Hakim Durumun Kötüye kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. Maddesinin 1. Fıkrasının b bendi ve 2. Fıkrası ile üçüncü fıkrasının a bendi hükümleri uyarınca 2015 yılı mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren …. oranında olmak üzere … ‘ne 2.543.992,85 TL idari para cezası verilmesine oyçokluğu ile ve davalı … ŞTİ.’nin soruşturma konusu uygulamaların esasları üzerinde herhangi bir karar verici rolünün bulunmaması nedenleriyle soruşturma konusu iddialar bakımından herhangi bir sorumluluğunun olmadığına, bu nedenle adı geçen firmaya idari para cezası verilemeyeceğine oybirliği ile karar verilmiştir. Bu karara itiraz üzerine Ankara … İdare Mahkemesinin … E. Sayılı dosyasından davalının itirazının reddine karar verilmiş olup bu karara itiraz neticesinde de Ankara BİM … İdari Dava Dairesi’nin 17/04/2019 tarihli … E. … K. Sayılı ilamıyla davalının itirazının yeniden reddine karar verilmiş, bu karara karşı da davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine dosyanın Danıştay incelemesinde olduğu anlaşılmıştır.
Ankara… İdare Mahkemesi’nin 12/06/2018 tarih E:…, K:… gerekçesi; “Dava, davacı şirket tarafından; konaklama tesisleri ile imzaladığı sözleşmelerdeki … hükümleri ile … hükümleri nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 2.543.992,85-TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 05.01.2017 tarih ve 17.01/12-4 sayılı Rekabet Kurulu kararının …ye ilişkin kısımlarının iptali ile indirimli olarak ödenmiş olan 1.907.994.64-TL’nin yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır.
Bu haller, özellikle şunlardır:
a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e) Münhasır bayilik hariç olmak üzere, eşit hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teamüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın ya da hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder.
Ekonominin ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümle, belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı bulunarak açıkça yasaklanmıştır.
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun’un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan “Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin üçüncü fıkrasında; bu Kanun’un 4. ve 6. 7. maddelerinde yasaklanmış olan davranışta bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verileceği öngörülmüş; altıncı fıkrasında ise, Kanuna aykırılığın ortaya çıkarılması amacıyla Kurumla aktif işbirliği yapan teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri veya bunların yöneticileri ve çalışanlarına, işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ve gerekçesi açık bir şekilde gösterilmek suretiyle üçüncü ve dördüncü fıkralarda belirtilen cezalar verilmeyebilir veya bu fıkralara göre verilecek cezalarda indirim yapılabileceğini kurala bağlanmıştır.
Bu yasal düzenleme karşısında; Rekabet Kurulu’nca 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu saptananlara, nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idari para cezası verilmesi gerekli bulunmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Rekabet Kurumu kayıtlarına 19.01.2015 tarihli başvuru üzerine hazırlanan 13.02.2015 tarihli ve 2015-5-02/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun 26.02.2015 tarihli ve 15-09 sayılı toplantısında görüşülerek 26.02.2015 tarih ve 15-09/132-M sayı ile ilgili teşebbüsler hakkında başvuruda ileri sürülen iddiaların detaylıca araştırılabilmesi için 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verildiği
; Kurulun anılan kararı doğrultusunda 23.03.2015 tarihinde başlatılan önaraştırma sürecinde; davacı şirket yerinde inceleme yapıldığı ve görüşme gerçekleştirildiği, ayrıca başvuru sahibi …’ın genel merkezinde sektörde seyahat acentesi olarak faaliyet gösteren teşebbüs temsilcilerinin de katılımıyla bir görüşme gerçekleştirildiği, yapılan görüşmelerde taraflardan bazı bilgiler talep edildiği, bunlara ek olarak 13.04.2015 tarihinde … Federasyonu’nda (T…), federasyon koordinatörü ile de bir görüşme gerçekleştirildiği, yürütülen önaraştırma neticesinde hazırlanan 22.04.2015 tarihli ve 2015-5-2/ÖA sayılı Önaraştırma Raporunun Kurul’un 09.07.2015 tarihli ve 15-29 sayılı toplantısında görüşüldüğü, 15-29/432-M sayı ile başta “…” olmak üzere çeşitli uygulamalarla 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak davacı şirket hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. Maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verildiği, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma kararı ve soruşturma tarafı teşebbüslerle ilgili olarak ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi 23.07.2015 tarihinde davacı şirkete tebliğ edilerek savunmasının talep edildiği, davacı şirketin savunmasını verdiği, ayrıca yürütülen soruşturma sürecinde 04.09.2015 ve 08.06.2016 tarihlerinde bazı konaklama tesislerinden, davacı şirkete ilişkin bilgi talep edildiği, istenilen bilgi ve belgelerin intikal ettiği, bununla birlikte soruşturma döneminde şikâyetçi … tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 17.06.2016 tarihinde intikal eden yazıda … üyesi tarafından birliğe iletilen bir dilekçeye yer verildiği, anılan dilekçede davacı şirketin komisyon paylarının üst limitini kaldırdığı, bu durumun, oda gelirlerinin %60-70’i davacı şirketin üzerinden gelen konaklama tesislerinin komisyon giderlerini yüksek oranda artırdığı, konaklama tesislerinin kendi internet sitelerinden davacı şirket kadar reklam alamayacağı, konaklama tesislerinin kendi internet sitelerinde sözleşmelerinde yer alan hükümler gereği davacı şirketten daha uygun fiyat veremediği, verdiği takdirde davacı şirket tarafından “Tercihli Oteller” listesinden çıkarılma veya sıralamalarda geriye atılma gibi ağır yaptırımlarla karşılaşıldığı ifade edildiği, Kurulun 16.12.2015 tarih ve 15-44/733-M sayılı kararı ile soruşturma süresi, bitiminden itibaren altı ay uzatıldığı, soruşturma süresinin uzatılmasına ilişkin Kurul kararının taraflara bildirildiği, 11.07.2016 tarihli ve 2015-5-02/SR sayılı Soruşturma Raporu tarafça 14.07.2016 tarihinde tebellüğ edildiği, davacı şirket tarafından savunma verildiği, ayrıca davacı şirket tarafından 28.09.2016 tarihli yazı ile sözleşme değişiklikleri yapılacağını belirten bir taahhüt metni gönderildiği, tarafların ikinci yazılı savunmaları üzerine hazırlanan 04.10.2016 tarihli ve 2015-5-02/EG sayılı Ek Yazılı Görüş aynı tarihte Kurul üyeleri ile hakkında soruşturma yürütülen taraflara tebliğ edildiği ve buna karşı davacı şirketin yazılı savunmasının verildiği, soruşturma safhasının, tamamlanmasına müteakip Kurul’un 16.11.2016 tarihli ve 16-39/652-M sayılı kararıyla sözlü savunma toplantısının 27.12.2016 tarihinde yapılmasına ve sözlü savunma toplantısına katılmak isteyen şikâyetçi ve üçüncü kişilerin toplantı konusu ile ilgili menfaat ilişkilerini ortaya koyan bilgi ve belgeleri içeren bir dilekçe ile 19.12.2016 tarihine kadar Kuruma başvurmalarına karar verildiği, bu çerçevede başvurular olduğu davacı şirket ile aynı sektörde rakip olarak faaliyet gösterdiklerinin ve …’un faaliyetlerinin kendilerine ve sektöre zarar verdiğinin ifade edildiği, 27.12.2016 tarihinde teşebbüs temsilcileri ve üçüncü kişilerin katılımıyla sözlü savunma toplantısının gerçekleştirildiği Kurul, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 2.543.992,85-TL idari para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 05.01.2017 tarih ve 17.01/12-4 sayılı Rekabet Kurulu’nu kararının alınması üzerine davacı tarafından bu cezanın indirimli 1.907.994.64-TL olarak ödenmesi sonrasında bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, davacı şirketin konaklama şirketleriyle yapmış olduğu sözleşmelerde belirlediği ‘…’ne(…) ilişkin düzenlemenin satıcının, bu koşuldan yararlanan alıcı dışındaki alıcılara, daha iyi fiyat ve koşullar sağlamasını engellediği, bu engelleme, satıcıların rekabetçi özgürlüğünü, özellikle de fiyat belirleyebilme özgürlüğünü kısıtladığı ve diğer müşterilerini kaybetme riskiyle karşı karşıya kalmalarına neden olabildiği, bunun yanı sıra anılan düzenlemenin sağlayıcılar açısından seçici fiyat indirimi uygulamayı daha maliyetli hale getirebildiği, bu nedenle satıcılar, fiyatlarında indirim yapamamakta ve dolayısıyla bu durum, fiyatların yükselmesine ve fiyat katılığına yol açtığı aynı zamanda alıcıların da pazarlık yapabilme yeteneği zayıflattığı ayrıca satıcılar, anılan düzenleme uyarınca rakiplerin fiyat indirimi yapmayacaklarını bildiklerinden, agresif fiyat rekabeti yapmak istemediği, satıcının gelecekteki potansiyel müşterilerine daha düşük fiyattan ürün veya hizmet sağlama güdüsünü azalttığı, örneğin, satıcının hâlihazırdaki satışlarının çoğunluğunun … koşuluna konu olduğu bir durumda, satıcı yeni alıcılara daha uygun bir fiyatla satış yaparsa, bu koşuldan yararlananlara aradaki fiyat farkını geri ödemek zorunda kalacağından, yaptığı yeni satışlardan elde ettiği kazançtan daha fazlasını ödemek zorunda kalabildiği, böylece satıcının tüm fiyatları düşmekte, dolayısıyla satışları daha kârsız hale geldiği bu durumunda serbest rekabet ortamının ortadan kalkmasına sebebiyet vermektedir. Böyle durumlarda … koşulu, pazardaki fiyat rekabetini azaltmakta, buna bağlı olarak gelecekteki muhtemel alıcılar için fiyatların daha yüksek olmasına yol açmakta ve satıcının fiyat farklılaştırabilme olasılığını ortadan kaldırdığı, fakat bu noktada özellikle belirtmek gerekir ki, fiyatların yükselmesinden kaynaklanan rekabetçi zarar, yalnızca üst pazarda sınırlı bir rekabetin varlığı halinde meydana gelmekte olup, … koşullarının rekabet karşıtı etkilerinden birisi de, … tarafı olmayan diğer alıcılara yapılan indirimin, satıcının maliyetlerini yükseltmesi nedeniyle işbirliğini kolaylaştırdığı, diğer alıcılar, satıcının indirim yapma güdüsü olmadığını bildiklerinden, fiyat pazarlıklarıyla zaman kaybetmemekte ve dolayısıyla pazarda oluşan fiyat zeminini kabullenme sonucunu doğurmaktadır.
Öte yandan satıcı, … koşulu aracılığıyla rakiplerine, pazarda sıkı bir şekilde rekabet etmeyeceğinin işaretini verdiği satıcının fiyatlarını düşürmeyeceğini bildikleri için, rakip satıcılar da tek taraflı olarak kârlarını artırmaya çalıştığı, … koşulunun tarafı olan satıcının, pazarda fiyat farklılaştırması yapamaması, pazardaki fiyatların çeşitliliğini azaltmakta ve rakip satıcıların, pazarda birbirlerinin fiyatlarını izleyebilmesini kolaylaştırdığı, böylece … koşulu yatay anlaşmanın uygulanabilme maliyetini azalttığı, bu bakımdan, … koşulunun kartelleri kolaylaştıran bir işlevi de bulunmakta ve rakip teşebbüsler arasındaki işbirliği anlaşmalarını güçlendirebildiği, … koşulları, rakiplerin maliyetlerini yükselterek veya giriş engellerini artırarak rakip teşebbüslerin dışlanmasına neden olabildiği, … tarafı olan alıcı, bu koşul saayesinde, pazarda mümkün olan en düşük fiyatı almayı garanti altına aldığı özellikle … tarafı olan alıcı, satıcıların vazgeçemeyeceği bir konumda olursa, diğer alıcılara daha düşük fiyat teklif edilmesi satıcının kâr maksimizasyonunu azaltacağından, diğer alıcılar çoğunlukla daha yüksek fiyatlardan ürün temin edebildiği, bu durumda diğer alıcılar hiçbir zaman rekabet avantajına sahip olamayacaklarından, … tarafı olan alıcılar rekabet edemediği, dolayısıyla rakip alıcıların, pazarın dışına itilebilme olasılığı bulunmadığı, ancak rakip alıcılar için giriş engelleri yaratılmasına neden olabildiği, yeni bir teşebbüsün pazara girebilmesinin, pazarda varlığını sürdürebilmesinin ve diğer teşebbüslerden müşteriye sahip olabilmesinin en önemli yolu, ürünlerini/hizmetlerini diğer teşebbüslerden daha düşük fiyata satabilmesi olduğu, pazara yeni giriş yapmayı planlayan alıcılar, pazarda bulunan ve … tarafı olan rakip alıcıyla fiyat koşullarında rekabet edebilme olasılığı olmadan pazara girrmekte ve varlıklarını sürdürmekte zorlandığı, … koşulu ise, pazara yeni girecek potansiyel rakip alıcıların, fiyatta rekabet edebilme olasılığını ortadan kaldırdığı dolayısıyla … koşulu, pazara giriş engellerini artırabildiği görülmektedir.
Benzer bir konuda … tarafından 2013 yılında, bir çevrimiçi konaklama tesisi rezervasyon platformu olan… ile tesisler arasında yapılan anlaşmalarda yer alan … koşullarının,
…’nın 101. maddesi ve bunun paraleli olan Alman Rekabet Kanunu hükümleri bakımından ihlal oluşturduğuna karar verildiği, dava konusu … koşullarıyla, tesisler tarafından…’ye, tesislerin kendi kanalları vasıtasıyla sunulan veya…’nin rakipleri olan çevrimiçi platformlara önerilen fiyat koşulları kadar iyi fiyatlar sunulacağı garanti edildiği, tesisler, … koşulu nedeniyle,… ile diğer dağıtım kanalları arasında oluşan fiyat farkını,…’nin müşterilerine ödemek zorunda kaldığı, …, … koşullarının, çevrimiçi platformlar ve tesisler arasındaki rekabeti kısıtladığı sonucuna ulaştığı,…’ye rakip olan çevrimiçi platformlar,…’den daha düşük komisyon almayı kabul ederek dahi müşterilerine, daha düşük fiyatlarda otel odası sağlayamadığı, …’a göre bu durum pazarda, fiyatların yükselmesine ve giriş engellerinin doğmasına yol açtığı, buna ek olarak tesisler, fiyatlarını ve diğer rezervasyon koşullarını, kendi dağıtım kanallarına serbestçe uyarlayamadığı, daha da önemlisi …, …’nin iki büyük rakibi diğer şirketler ile tesisler arasında yapılan anlaşmalarda da … koşullarının bulunması nedeniyle, bu koşulların anti rekabetçi etkilerinin şiddetlendiğini vurgulamaktadır.Ayrıca ilgili kararda …, … koşullarının etkinlik yarattığına ilişkin …’nin argümanlarını değerlendirmiştir. …, platformların yatırım yapma güdüsünü ve … koşuluyla bedavacılık probleminin sınırlandırıldığını göz önünde bulundurmuş, ancak … koşullarının, platformların kaliteye yatırım yapma güdüsü üzerinde sadece çok sınırlı bir etkiye sahip olduğunu değerlendirmiştir.
İlgili kararda … hükümlerinin 101. madde kapsamında amaç bakımından (hardcore) rekabet kısıtı olup olmadığı sorusu açık bırakılmıştır. İlgili hükümlerin amaç bakımından rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığından bağımsız olarak, etki bakımından rekabeti önemli ölçüde kısıtladığı ve bireysel muafiyet alamayacağına hükmedilmiştir. Yapılan soruşturmanın sonunda …, …’ye, … koşullarını sözleşmelerinden çıkarması talimatını vermiş, fakat herhangi bir cezai yükümlülüğe hükmetmediği, İlgili kararın, Düsseldorf Yüksek Eyalet Mahkemesi tarafından onandığı anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, … koşullarının bedavacılık sorununu önlemek için gerekli olması bakımından AB kararlarının ayrıştığı söylenebileceği, Almanya haricindeki ülkelerde konaklama tesislerinin sadece kendi çevrimiçi kanalları üzerinden daha düşük fiyata sunamama yükümlülüğüne tabi tutulmasının (dar … koşulu), bedavacılık sorununun çözümü için gerekli olduğu kabul edildiği, bunlara ilaveten yukarıda Şekil 3 ve Tablo 6’dan görülebileceği üzere pazar paylarının incelendiği 2010-2014 dönemi içerisinde, pazarın da oldukça hızlı bir büyüme gerçekleştirdiğinin görüldüğü, davacı şirketin ise toplam pazardan daha hızlı bir şekilde büyüyerek pazar payını yıllar içerisinde artırdığı görülmektedir.
Bu durumda, 4054 Sayılı Kanun’un 4. ve 6. Maddesi Bakımından dikey anlaşmalar, üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar olduğu, davacı şirket ile sözleşme ilişkisi çerçevesinde çalıştığı konaklama tesisleri de dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösterdiği, davacı şirketin konaklama tesislerine ait odaları tüketicilere ulaştırdığı bir çevrimiçi platform işlettiği, … hükümleri davacı şirketin konaklama tesislerine yönelik dikey kısıtlamalar uygulamasına neden olduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmelerin, rekabet hukuku literatürü uyarınca rekabeti sınırlayıcı anlaşmalar ya da tek taraflı davranışlar kapsamında değerlendirildiği, bu tür sözleşmeler 4054 sayılı Kanun’un, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararların hukuka aykırı bulunduğu ve yasaklandığı, 4. maddesi bakımından ve özellikle de (d) bendinde yer verilen “Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması…” hükmü doğrultusunda ele alınabildiği, bu bağlamda, bir anlaşma 4. madde çerçevesinde değerlendirilirken öncelikle anlaşmanın amacının rekabeti sınırlayıcı olup olmadığı araştırılmakta; rekabeti sınırlayıcı açık bir amacının bulunmadığı hallerde de anlaşmanın piyasa üzerinde yaratacağı/yarattığı etki dikkate alındığı, anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacının tespit edilmesi durumunda ise, kural olarak pazardaki etkisinin araştırılmasına gerek kalmadığı, davacı şirket ile konaklama tesisleri arasında imzalanan sözleşmelerin “Konaklama
Tesisinin Yükümlülükleri” isimli bölümü altında yer alan “Asgari Tahsis ve Parite” başlıklı 79. kısmında konaklama tesislerine … yükümlülüğü getirildiği, ilgili hükümden, konaklama tesislerinin, alacakları tüm doğrudan rezervasyonlardaki fiyatlar
(kendi internet sitesi, telefon, çağrı merkezi, e-posta, resepsiyon) veya aracılık hizmeti sunan tüm teşebbüslere verdikleri perakende fiyatlar (çevrimiçi ya da geleneksel kanalda faaliyet gösteren tüm teşebbüsler – çevrimiçi konaklama rezervasyonu platformları veya seyaha acenteleri) ile karşılaştırıldığında davacı şirket her zaman “aynı otel, aynı oda
tipi aynı tarihler, aynı yatak tipi, aynı sayıda konuk için aynı ya da daha iyi fiyatlar, kahvaltı,
rezervasyon değişiklikleri ve iptal koşulu vb ile ilgili olarak aynı veya daha iyi tahdit ve koşullar” sunmaları gerektiği anlaşıldığı, buna ilaveten aynı sözleşmelerde, “…”nin tanımı yapılmış olup ilgil tanımdan konaklama tesislerinin davacı şirkete eşdeğer bir odaya ait daha iyi bir fiyatın internette bulunmayacağı yönünde taahhüt verdikleri görüldüğünden, anılan düzenlemenin çevrimiçi konaklama rezervasyonu platform hizmetleri pazarında, alınan komisyon oranları bakımından rekabeti azalttığı ve pazarı rakiplere kapama etkisi yarattığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri sonucuna varıldığından, davacı şirketin ihlal üzerindeki belirleyici etkisi de gözetildiğinde, gerekli toplantı ve karar yeter sayıları da sağlanmak suretiyle alınan Kanun’un 16. maddesi uyarınca ilgili dönem cirosu üzerinden 2.543.992,85-TL idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, … hükümlerinin olası rekabeti engelleyici etkileri gösterilmediğinden, idari para cezası verilmesinin Kurul’un 4054 sayılı Kanun’un 9.
maddesi üçüncü fıkrası uyarınca görüş gönderdiği içtihadıyla açık biçimde çeliştiği, dikey boyuttaki rekabet hukuku hususlarına yatay rekabet hususlarına kıyasla daha müsamahakar yaklaşıldığı, örneğin ağır rekabet ihlallerinden bulunduğu (yeniden satış
fiyatının tespiti) bazı kararlarında para cezası uygulamak yerine görüş gönderildiği, bu bakımdan dosya kapsamında rekabetin ihlal edildiği sonucuna ulaşılırsa, idari para cezası verilmesi yerine görüş gönderilmesinin içtihada daha uygun olacağı iddia edilmişse de, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası; “Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir” şeklinde düzenlendiği, 9. maddenin birinci fıkrasının, tamamlanmış ve ihlal tespiti yapılmış olan bir inceleme açısından ihlalin sona erdirilmesi kararını, son fıkranın ise henüz ihlal tespitinin nihai olarak yapılmadığı bir aşamada ihlalin ne şekilde sona erdirilebileceğine ilişkin görüş gönderilmesini düzenlediği, üçüncü fıkra açısından belirleyici olan husus, bu bildirimin bir “görüş” şeklinde olması ve bu görüşün tarafa “Kurul birinci fıkraya göre bir karar almadan önce” gönderilecek olması, Kurul’un nihai karara varmadığı ve bu yönüyle Kanun kapsamında bir ihlali nihai olarak tespit etmiş olamayacağı bir dönemde ve “böyle bir tespit yapmaksızın” konu hakkında nihai karara varması düşünülemeyeceğinden, bu bildirim ancak bir görüş niteliğinde olabileceğinden, ihlalin tespit edilmesi durumunda 4054 sayılı Kanun’un 16.maddesi uyarınca idari para cezası verilmemesi gibi bir durum olamayacağından davacı şirketin bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacının işlem nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen İndirimli olarak ödenmiş olan 1.907.994.64-TL’nin yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemine gelince; dava konusu işlem, yukarıda aktarılan gerekçelerle hukuka uygun bulunduğundan; indirimli ödenmiş olan 1.907.994,64-TL’nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine de hukuken imkân bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 173,80-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılarak, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi duruşmalı davalar için belirlenen 1660,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin karar kesinleştikten sonra davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere, 12/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklindedir.
TTK. m. 55/1-b hükmüne göre üçüncü kişi konumunda olan davalıların otellerle yapmış oldukları sözleşmelere “…”, “…”, “…” ve “…”ne ilişkin hükümler koyarak aynı konaklama sektöründe faaliyet gösteren seyahat acentelerinin otellerden ayırt etmek için almış oldukları fiyatlara da dolaylı olarak müdahale ederek kendi lehlerine ekonomik menfaat elde etmelerine sebebiyet vermektedir. Şöyle ki otelllerin … ile sözleşme süreleri boyunca otellerin çevrimiçi ve açık portallardan diğer piyasadaki seyahat acentelerine verilen fiyatla aynı veya daha iyi fiyat ve özelliklerin verilmesi kararlaştırılmıştır. (Sözleşmenin “parite ve minumum tahsisat” başlıklı m. 2.2.1 hükmü) Yine diğer seyahat acentelerinin sahip olmadığı şekilde otellerin minumum sayıda odayı rezervasyon için ve hatta talep edilmesi halinde odaların müsaitlik durumunun sağlanması sözleşmede şart olarak koşulmaktadır. (sözleşmenin “minumum tahsisat” başlıklı 2.2.2 hükmü) Yine aynı maddede minumum tahsis edilecek odalarda da aynı veya daha iyi şartlarda teklif verilmesi, kapalı kullanıcı grubuna …’un oda fiyatında indirim yapma imkanı ve her zaman aynı ve daha iyi şartlarda tüm odalar ve oda tipleri için kontenjan sağlama ve sözleşme süresince geçerli olan her oda ve oda tipi ve (çeşitli uygulanabilir şartlar ve kısıtlamalar da dahil olmak üzere) ve düşük ve yüksek talep dönemlerinde de (fuar, kongre ve özel etkinlikler) her çeşit fiyatı konaklama tesislerinin sunmakla yükümlü oldukları şart olarak koşulmuştur.
“…”: “…’un bir oda için en iyi fiyatı sunduğuna ve aynı check-in ve check-out tarihlerinde, aynı rezervasyon koşullarına sahip eşdeğer bir odanın internette bulunamayacağına dair …’un verdiği (bu ve benzeri addaki) taahhüt anlamına geleceği” şeklinde sözleşmede tanımlanmıştır.
Sözleşmenin 2.5.6 hükmüne göre; “konuğun … kapsamında geçerli bir talebi olması durumunda … (fiyat ve koşullar paritesi hakkı olduğu dereceye kadar) ivedilikle otele bu talebi iletecek ve taleple ilgili bilgileri konaklama tesisine sunacaktır. (…’un fiyat ve koşullar paritesi hakkı olduğu dereceye kadar) konaklama tesisi -mümkün olabildiğince- daha sonraki rezervasyonlarda nispeten düşük fiyat geçerli olacak şekilde … platformunda verilen fiyatları derhal düzenleyecektir. Ayrıca konaklama tesisi, ilgili konuk tarafından yapılan rezervasyonun fiyatını derhal kendi idari sisteminde de düzeltecektir. Konuk check-out işlemini gerçekleştirdiğinde konaklama tesisi odayı düşük fiyattan rezervasyona açacak ve (i) konuktan düşük fiyatı tahsil etme suretiyle rezervasyon fiyatı ve düşük fiyat arasındaki farkı kapatacak ve (ii) iki fiyat arasındaki farkı konuğa (nakit olarak) ödeyecektir.
Tüm bu düzenlemeler Türkiye’deki seyahat acentelerinin sahip olamadığı hakların davalılara verilmesini sağlamıştır. Davalılar bu sözleşme şartlarıyla pazar sektör payı itibariyle rakipleri olan seyahat acentelerini objektif olarak ekonomik yönden olumsuz etkileyerek haksız rekabete neden olmuşlardır. Ankara … İdare Mahkemesi’nin istinaf incelenmesinden geçen 12.06.2018 T. … E. … K. Sayılı ilamının gerekçesinde tespit edilen hususlar da bu tespiti doğrulamaktadır.
DAVALILARIN …. ADRESLİ İNTERNET SİTESİNDE HAKSIZ REKABETE NEDEN OLAN REKLAMLARA YER VERMELERİ
Y. 11. HD. 29/03/2012 T. 2010/5578 E. 2012/4968 K. : “…Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu reklam/ilanlarda yer alan anlatımların hukuken korunması gereken karşılaştırmalı reklam sınırlarını aşacak nitelikte olup davalıların eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğu, bu eylemler ile davacının ticari onuru zedelenmekle manevi tazminatın koşullarının somut olayda gerçekleştiği, ancak farklı günlerde yayınlanan reklam/ ilanların aynı kampanyanın devamı niteliğinde tek bir eylem olarak kabulünün gerektiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile davalıların eylemlerinin haksız rekabet olduğunun tespitine ve önlenmesine, karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak kaydıyla hükmün tirajı 100.000’i geçen bir gazetede yayınlanmasına ve ilanına, takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan alınmasına karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA 29.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
Y. 11. HD. 18/03/2013 T. 2012/5527 E. 2013/5191 K. : “…Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı tarafın dava açmaktaki iradesinin davalının “en büyük” olup olmadığının tespiti ile en büyük olmadığının saptanması halinde haksız rekabetin ve zararın tazminini talep etmek olduğu, ayrıca tarafların tüzel kişi olmaları nedeniyle genel ispat kuralının somut olayda tersine çevrilmesi gerektiği ve 4077 sayılı yasanın 16/4 maddesi karşısında reklamını ve savunmasını davalının ispat etmesi gerektiği, bu ispat ve somutlaştırma yükümlülüğünün menfi vakanın ispatı bakımından da Medeni Yasa’nın düzenlediği iyi niyet kuralları gereğince davalıya ait olduğu, yargılama süresince davalı tarafın bunun aksini savunarak bu yönde sorumluluğu kabul etmediği ve dosyaya delil sunmadığı, bu sebeple davalının yargılama konusu olan reklam sloganının bağlayıcılığı olan otoriter bir kaynaktan destek almadığı, bunun da bünyesinde barındırdığı soyutluk ve tüketicilerde yaratacağı algılama yanlışlığı nedeniyle benzer sektörde faaliyet gösteren davacının faaliyetlerini haksız şekilde etkilediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının “…” sloganını kullanmak şeklindeki eyleminin haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile haksız rekabetinin men’ine, manevi tazminat talebinin kabulü ile 5.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA 18/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklindedir. Bu Yargıtay ilamına karşı davalı vekilinin karar düzeltme talebi neticesinde Yargıtay 11 H.D. 24/10/2013 T. 2013/12703 E. 2013/18623 K. Sayılı ilami ile karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 17/06/2019 T. 2018/3120 E. 2019/4467 K. Sayılı ilamı; “…İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafından görsel mecralarda yayımlanan dava konusu reklamının karşılaştırmalı reklam olup davacının da aynı alanda faaliyette bulunması nedeniyle haksız rekabet oluşturduğu, reklamın tüketiciler tarafından ülkemizin hangi ilinde olursa olsun iki kat internet bağlantısına kavuşacağı şeklinde algılanacağı, yanıltıcı olduğu, eksik bilgi içerdiği, ”…’da” ifadesinin anılan teknolojisinin sadece davalıya ait olduğu ve yeni oluşturulan teknoloji olduğu algısı yarattığı, dava konusu reklam nedeniyle davacının zararının ispatlanamadığı, manevi tazminat koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının “…’da” ifadeli görsel reklamının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, menine, maddi tazminat isteminin reddine, 2.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün ilanına karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun, davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, dava konusu reklamın haksız rekabet teşkil ettiğine dair değerlendirmenin yerinde olduğu, davacının maddi zararını, illiyet bağını ispat edemediği, manevi tazminata ilişkin takdir edilen miktarın yerinde olduğu, ilk derece mahkemesince verilen kararı usul ve esas yönünden kanuna uygun olduğu gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, haksız rekabetin tespiti, men’i, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, dava konusu reklam nedeniyle maddi zarar ispatlanamadığından davacının maddi tazminata ilişkin talebinin reddiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan karara karşı davacı tarafça yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut 23.05.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre dava konusu reklamın yayınlanmasından sonra davacı gelirlerinde azalma olduğu, zararın mevcut olmakla beraber ne kadarının dava konusu reklamdan kaynaklandığının belirlenemediği anlaşılmaktadır. Davalının eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin sabit olduğu zararın da oluştuğu ancak tutarının belirlenemediği gözetilerek 6098 sayılı TBK’nın 50/2 maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince, yazılı gerekçeyle maddi tazminat talebinin reddine dair verilen karara karşı davacı vekilinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru olmamış, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına 17/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 17/06/2019 T. 2018/2991 E. 2019/4527 K. Sayılı ilamı; “…İlk derece mahkemesince iddia, savunma, toplanan deliller, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafından görsel ve basılı mecralarda yayımlanan “…” adlı reklamda ”bazıları 49,00 TL’ye yapıyor” ifadesi ile tarifeler arasında karşılaştırma yapıldığı, bu hali ile sözkonusu yayının haksız rekabet oluşturduğu, davacının reklamdan dolayı zarar gördüğünü kanıtlayamadığı, ancak manevi tazminat koşullarının dava konusu olayda gerçekleştiği, haksız fiilin doğurduğu sonuçların ve davacı üzerindeki etkisinin azaltılması için davacı lehine manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının medya organlarında yayınlanan eşsiz tarife başlıklı reklamının haksız rekabet yarattığının tespiti ile haksız rekabetin menine, kanıtlanamayan maddi tazminat isteminin reddine, 4.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile fazlaya ilişkin istemin reddine, haksız rekabete ilişkin karar özetinin karar kesinleştiğinde tüm Türkiye’de yayın yapan üç büyük gazetede ilanına karar verilmiştir.
Karar, taraf vekillerince istinaf edilmiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesi tarafından tüm dosya kapsamına göre yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafından görsel ve basılı mecralarda yayımlanan “…” adlı reklamdaki “.. Bu arada bunu 49 lirayla yapan da var ama böyle daha hafif daha güzel oluyor..” ifadeleri ile davacı tarafından “…” adı altında 49,00 TL’ye sunulan tarifesine yollama yapıldığı, ancak tarife/paket içeriklerinin birebir aynı olmadığı ve tarife niteliklerinin birbirinden farklı olduğu, dolayısıyla rakip operatörlere yönelik tüketicilere doğru bir bilgilendirme yapılmadığı gibi tüketiciler nezdinde aynı tarife izlenimi yaratılarak rakip operatörde daha pahalı olduğu yönünde doğru olmayan bir algı oluşturulduğu, ayrıca … Kurulu tarafından verilen karar doğrultusunda davalının reklam filmini revize etmiş olması gözetildiğinde haksız rekabet koşullarının somut olayda oluştuğunun kabulü gerektiği, maddi tazminat talebi yönünden ispat yükü üzerinde olan davacının davalının bu eylemi nedeniyle zarara uğradığını dosya kapsamı itibariyle kanıtlayamadığı, manevi tazminat talebi yönünden ise, davalının reklam filminde geçen ifadelerinin yanlış, yanıltıcı, kötüleyici ve kişilik haklarının ihlali niteliğinde olduğundan manevi tazminata hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleriyle, HMK 353/1.b.1. maddesi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir…. Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK’nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına 17/06/2019 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 12.11.2009 T. 2008/5249 E. 2009/11738 K. : “…Davacı vekili, müvekkili şirketin 2002 yılı başında yazılı ve görsel basında vermiş olduğu ilanlarla duyurmak suretiyle “KDV YOK” kampanyasını başlattığı ve kampanya için 330.000 USD tutarında yatırım yaptığını, söz konusu kampanya ile müşteri sayısının yaklaşık % 27 oranında arttığını, 2002 yılına büyük ses getiren bir kampanya ile başlayan müvekkili şirketin bu atağının rakip konumundaki davalıyı rahatsız ettiği ve davalının 24.01.2002 tarihli …, … ve … gazetelerinde ve değişik radyolarda yayınlanan ilanlarında halen devam etmekte olan davacı kampanyasını ima ederek “…,”, “…” ibarelerine yer vererek, davacı şirketin … satış mağazasından alınmış olan yazar kasa fişini kullanmak suretiyle adeta müvekkili şirketi hedef göstererek haksız rekabet kurallarına ve mevzuata aykırı olarak ilan yayınlattığını, davalının ilan hazırlamadan önce seçmiş olduğu belli ürünleri davacıya ait mağazadan alarak uygulanan fiyatları öğrenip, aynı ürüne fiyat indirimi uygulamak suretiyle aynı sıra ile giriş yaparak yazar kasa fişi çıkarmak suretiyle her iki fişi ilanlarında karşılaştırmalı olarak kullandığını, davalının kasıtlı olarak birkaç üründe fiyat indirimi yapıp, tüm ürünlerinde aynı durum varmış imajı vermeye çalışırken müvekkili şirketi karalamasının açık bir kötü niyet göstergesi olduğu, davalının fiiline karşı Reklâm Özdenetim Kuruluna başvuruda bulunulduğunu, bahsi geçen kurulca davalı ilanının bu haliyle yayımlanmaması gerektiği yönünde karar verildiğini, bu karar üzerine davalının ilanda bazı değişiklikler yaparak yayımlanmasını sürdürdüğünü, davalı eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğini, haksız rekabet nedeniyle Türkiye çapında önemli ölçüde güven ve itibar oluşturmuş müvekkili şirketin ticari itibarının zedelenip, müşteri kaybına uğradığını, müşterilerinin güveninin sarsıldığını ileri sürerek, haksız rekabetin men’ine, haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına, (50.000.000.000) TL manevi ve (102.222.023.372) TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda,“50 Milyonluk Limit ve KDV Yok”lu fiyatın sadece davacının uyguladığı pazarlama unsuru olduğu, davalı basın ilanında yer alan “Bizde kandırmaca yok, sözde indirim yok, 50 milyonluk limit yok” ifadelerinin doğrudan davacıyı hedef alıp, rakip firmayı aşağılayarak kötülediğini, söz konusu ifadelerin iş hayatında genel kabul gören dürüst rekabet ilkelerine de aykırılık içerdiği, davalı eyleminin TTK’nun 56. ve 57. maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği, davalının haksız rekabeti nedeniyle davacının elde etmekten mahrum kaldığı kâr miktarının saptanmasındaki güçlük gözetildiğinde BK’nun 42/2.maddesine göre zararın 5.000 YTL olarak takdiri yönüne gidildiği, manevi tazminat koşullarının da oluştuğu ve somut olayın özellikleri, takdir edilen maddi tazminatın miktarı ve BK’nun 49.maddesi dikkate alınarak takdiren 1.000 YTL manevi tazminatın uygun görüldüğü gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
Somut olay bakımından davacı tarafından başlatılan ve tüketici nezdinde dikkat çekecek düzeyde ilgi uyandıran “KDV YOK” adlı satış kampanyası için yaptığı masraflara nazaran bu kampanyayı etkisiz hale getirebilecek yada etkisini azaltacak şekilde davalının verdiği ilanlar, ilanda kullanılan ifadeler, satış fişleri karşılaştırmaları, … Kurulu tarafından davalının ilanının yayınının durdurulması gibi olaylar gözeltildiğinde takdir edilen maddi tazminat yasada öngörülen adalete uygunluk ölçüsünü karşılayacak miktarda değildir. Bu durum takdir edilen manevi tazminat açısından da geçerlidir.
Mahkemece yukarıdaki ilke ve olgular gözönünde tutularak daha makul düzeyde maddi/manevi tazminata hükmedilmemiş olması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. ” şeklinde karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 12.11.2009 T. 2010/5578 E. 2012/4968 K. :”…Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davaya konu reklam/ilanlarda yer alan anlatımların hukuken korunması gereken karşılaştırmalı reklam sınırlarını aşacak nitelikte olup davalıların eylemlerinin haksız rekabet oluşturduğu, bu eylemler ile davacının ticari onuru zedelenmekle manevi tazminatın koşullarının somut olayda gerçekleştiği, ancak farklı günlerde yayınlanan reklam/ ilanların aynı kampanyanın devamı niteliğinde tek bir eylem olarak kabulünün gerektiği sonucuna varılarak, davanın kısmen kabulü ile davalıların eylemlerinin haksız rekabet olduğunun tespitine ve önlenmesine, karar kesinleştiğinde masrafı davalıdan alınmak kaydıyla hükmün tirajı 100.000’i geçen bir gazetede yayınlanmasına ve ilanına, takdiren 30.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan alınmasına karar verilmiştir.
Kararı, davalılar vekili ile katılım yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle taraflar vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün Onanmasına” şeklinde karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 18/03/2013 T. 2012/5527 E. 2013/5191 K. : “…Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davacı tarafın dava açmaktaki iradesinin davalının “en büyük” olup olmadığının tespiti ile en büyük olmadığının saptanması halinde haksız rekabetin ve zararın tazminini talep etmek olduğu, ayrıca tarafların tüzel kişi olmaları nedeniyle genel ispat kuralının somut olayda tersine çevrilmesi gerektiği ve 4077 sayılı yasanın 16/4 maddesi karşısında reklamını ve savunmasını davalının ispat etmesi gerektiği, bu ispat ve somutlaştırma yükümlülüğünün menfi vakanın ispatı bakımından da Medeni Yasa’nın düzenlediği iyi niyet kuralları gereğince davalıya ait olduğu, yargılama süresince davalı tarafın bunun aksini savunarak bu yönde sorumluluğu kabul etmediği ve dosyaya delil sunmadığı, bu sebeple davalının yargılama konusu olan reklam sloganının bağlayıcılığı olan otoriter bir kaynaktan destek almadığı, bunun da bünyesinde barındırdığı soyutluk ve tüketicilerde yaratacağı algılama yanlışlığı nedeniyle benzer sektörde faaliyet gösteren davacının faaliyetlerini haksız şekilde etkilediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalının “…” sloganını kullanmak şeklindeki eyleminin haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile haksız rekabetinin men’ine, manevi tazminat talebinin kabulü ile 5.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün onanmasına, 18/03/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir. Bu Yargıtay İlamına karşı davalı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Yargıtay 11. HD. 24/10/2013 T. 2013/12703 E. 2013/18623 K. Sayılı ilamı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verilmiştir.
Y. 11. HD. 17/06/2019 T. 2018/3120 E. 2019/4467 K. : “…İlk derece mahkemesince, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı tarafından görsel mecralarda yayımlanan dava konusu reklamının karşılaştırmalı reklam olup davacının da aynı alanda faaliyette bulunması nedeniyle haksız rekabet oluşturduğu, reklamın tüketiciler tarafından ülkemizin hangi ilinde olursa olsun iki kat internet bağlantısına kavuşacağı şeklinde algılanacağı, yanıltıcı olduğu, eksik bilgi içerdiği, ”…’da” ifadesinin anılan teknolojisinin sadece davalıya ait olduğu ve yeni oluşturulan teknoloji olduğu algısı yarattığı, dava konusu reklam nedeniyle davacının zararının ispatlanamadığı, manevi tazminat koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının “…” ifadeli görsel reklamının haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, menine, maddi tazminat isteminin reddine, 2.000,00 TL manevi tazminatın tahsiline, hükmün ilanına karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesince, tüm dosya kapsamına göre; davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun, davalının zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, dava konusu reklamın haksız rekabet teşkil ettiğine dair değerlendirmenin yerinde olduğu, davacının maddi zararını, illiyet bağını ispat edemediği, manevi tazminata ilişkin takdir edilen miktarın yerinde olduğu, ilk derece mahkemesince verilen kararı usul ve esas yönünden kanuna uygun olduğu gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, haksız rekabetin tespiti, men’i, maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, dava konusu reklam nedeniyle maddi zarar ispatlanamadığından davacının maddi tazminata ilişkin talebinin reddiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, anılan karara karşı davacı tarafça yapılan istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmiştir. Dosyada mevcut 23.05.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre dava konusu reklamın yayınlanmasından sonra davacı gelirlerinde azalma olduğu, zararın mevcut olmakla beraber ne kadarının dava konusu reklamdan kaynaklandığının belirlenemediği anlaşılmaktadır. Davalının eyleminin haksız rekabet teşkil ettiğinin sabit olduğu zararında oluştuğu ancak tutarının belirlenemediği gözetilerek 6098 sayılı TBK’nın 50/2 maddesi uyarınca hakkaniyete uygun bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince, yazılı gerekçeyle maddi tazminat talebinin reddine dair verilen karara karşı davacı vekilinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru olmamış, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
……..2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak kaldırılmasına 17/06/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir.
TTK. 55. maddesinde yer alan “(1) Aşağıda sayılan haller haksız rekabet hallerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;… 5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” haksız rekabet eylemleri 6102 sayılı TTK ile haksız rekabetin özel bir türü olarak düzenlenmiştir.
Keza 6502 sayılı TKHK’nın, “Ticari Reklam” başlıklı 61/3.maddesinde “(3) Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz” şeklindeki düzenleme ile de, ticari reklamların tüketicileri aldatıcı veya onları istismar edici nitelikte olması yasaklanmıştır. Söz konusu madde kapsamında çıkartılan 10.01.2015 tarihli “Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği” nin “Karşılaştırmalı Reklamlar” başlıklı 8.maddesi ile de karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında “b) Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, c) Haksız rekabete yol açmaması, e) Kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil- bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, f) Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, g)Rakiplerin (…) mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması” şartlarını da haiz olması zorunluluğu bulunmaktadır. Keza, Yönetmeliğin 16. maddesinde yer alan (1) Reklamlarda, tanıklığına başvurulan kişi, kurum veya kuruluşun tecrübesine, bilgisine veya araştırma sonuçlarına dayanmayan ve gerçek olmayan hiçbir tanıklık ya da onay ifadesine yer verilemez veya atıfta bulunulamaz. (2) Reklamlarda, geçerliliğini yitiren veya başka nedenlerle uygulanamaz duruma gelen tanıklık ya da onay ifadeleri kullanılamaz” şeklindeki düzenlemeler uyarınca tanıklı reklamların da gerçekçi olması şartı getirilmiştir.
Karşılaştırmalı reklamın hukuka uygun olduğundan bahsedebilmesi için, “Ticari Reklam Yönetmeliği”nde de belirtildiği üzere, reklamın; aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, yapılan karşılaştırmanın objektif (nesnel) ve ölçülebilir olması gerekmektedir. Keza bir araştırma ve test sonuçlarının tanıklığına dayalı karşılaştırmalı reklamlarda da, araştırma ve test sonuçlarının bağımsız bir araştırma ve inceleme şirketi tarafından hazırlanması, yine yapılan karşılaştırmanın mutlaka nesnel ve ölçülebilir olması şartı vardır. Diğer bir anlatımla, ancak bu şartların sağlandığı bir rapor var ise hukuka uygun bir karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olabilir. Aksi takdirde reklam aldatıcı ve yanıltıcı olacak, reklam sahibinin ürünü haksız olarak rakiplerinden üstün gösterilmiş ve onların önüne geçirilmiş olacaktır.
Davalıların “… “, “…”, “… hem şehirlerde hem de deniz kenarı veya kırsal bölgelerde en iyi otel fiyatlarını garanti etmektedir” ve benzeri şeklindeki reklamlar nedeniyle Reklam Kurulu’nun 14.06.2016 tarihli kararıyla “Kuruma reklama konu iddiaların doğruluğunu ispatlayacak nitelikte herhangi bir bilgi ve belgenin gönderilmemesi nedeniyle inceleme konusu tanıtımlarda doğruluğu ispat edilemeyen, tüketicilerin bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici nitelikte ifadeler kullanılması nedeniyle tüketicilerin yanıltıldığı, dürüst rekabet ilkelerine aykırı davranılarak benzer firmalar arasında haksız rekabete yol açıldığı ve izinsiz olarak seyahat acenteciliği faaliyetinde bulunulduğu gerekçesiyle 1618 S. Kanunun 4. Maddesi, Ticari Reklam Ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği’nin m. 5/1, m. 7, m. 9/1 ve 4, m. 32, 6502 S. Kanunun m. 61 , m. 63 ve m. 77/12 hükümleri gereğince davalı …’de kurulu limited şirkete anılan reklamların durdurma cezası verilmesine karar verilmiştir. Bu karara davalının itirazı etmesi üzerine Ankara …İdare Mahkemesi 03.03.2017 T. … E. … K. sayılı kararıyla itirazı reddetmiştir. Bu karara karşı davalı itirazı da Ankara BİM …İdari Dava Dairesi 10.01.2018 T. … E. …K. Sayılı ilamıyla reddedilerek reklam kurulu kararı kesinleşmiştir.
Ankara … İdare Mahkemesi 03.03.2017 T. …E. …K. sayılı kararı; “Dava; davacı şirketin, www…. adresli internet sitesinde yayımlanan reklam ve tanıtımların 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 4. maddesi ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesini ihlal ettiğinden bahisle 6502 sayılı Kanun’un 63 ve 77/12. maddeleri uyarınca söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin 14.06.2016 tarih ve 249 sayılı Reklam Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; … adresli internet sitesinde yer alan “… “, “…”, “…, ” şeklindeki reklam ve tanıtımlarla ilgili olarak Reklam Kurulu’nca yapılan incelemeler sonucunda; inceleme konusu reklam ve tanıtımların, doğruluğu ispat edilmeyen, tüketicilerin bilgi ve tecrübe eksikliklerini istismar edici ve yanıltıcı nitelikte olduğu, ayrıca dürüst rekabet ilkelerine aykırı davranıldığı ve benzer firmalar arasında haksız rekabete yol açıldığı, bununla birlikte … adresli internet sitesi üzerinden izinsiz olarak seyahat acenteliği faaliyetinde bulunulduğu hususlarının tespit edildiği, sonuç olarak, … adresli internet sitesinde yayımlanan söz konusu reklam ve tanıtımların, 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 4. maddesi ile 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesini ihlal ettiğinden bahisle, Reklam Kurulu’nun 14.06.2016 tarih ve 249 sayılı kararı ile, 6502 sayılı Kanun’un 63 ve 77/12. maddeleri uyarınca durdurulmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
… adresli internet sitesinde yayımlanan söz konusu reklam ve tanıtımların, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesini ihlal ettiği hususuna gelince; dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu reklamlarda kullanılan “…” ve “…” gibi ifadelerle tüketiciye yansıtılan üstünlük iddiasının, gerçeği yansıtması ve kanıtlanabilir olması gerekmekte olup şirketin piyasada en iyi fiyatı sunan firma olduğunu ispatlayamadığı, anılan ifadelerin objektif bir biçimde kanıtlanabilirlikten uzak ve yanıltıcı bir yöntemle talep yaratma amacına hizmet etmekte olduğu, bu haliyle söz konusu reklamların tüketicileri aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığı sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 61. maddesine aykırı hareket edildiği anlaşıldığından, anılan Kanun’un 63. ve 77/12. maddeleri uyarınca bahse konu reklam ve taıtımların durdurulmasına ilişkin dava konusu işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 326,50-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı olarak belirlenen 1.510,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren (30) gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne istinaf yolu açık olmak üzere 03/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” şeklindedir.
Davalının yaptığı karşılaştırmalı reklam, objektif ve ölçülebilir olmadığı için dürüstlük kurallarına ve Ticari Reklam Yönetmeliğine aykırıdır. Hoş görülebilir abartının üstünde üstünlük iddiası içeren reklamlardaki iddianın doğruluğunun reklam anında ve reklam veren tarafından ispat edilmiş olması gerekir. İspatın yargılama sırasında kurulacak/kurdurulacak test ve deney düzenekleri ve merkeziyle yerine getirilmesi doğru ve hukuka uygun değildir.
Sonuç itibariyle, kesinleşen reklam durdurma cezasına konu olan reklamlar, davalıların reklama dayalı üstünlük iddiasını kanıtlayacak somut, ölçülebilir ve objektif bir bilgi ve belgeye dayalı değildir. Davalıların kendi iş ürününü rakip ürünlere nazaran haksız yere öne geçirmeye dönük “en iyi” ibareli reklamların haksız rekabete neden olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı tarafça 04/12/2015 tarihinde açılan davada haksız rekabetin tespiti ve önlenmesi talep edildiğinden yukarıdaki ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davalıların otellerle imzalamış olduğu sözleşmelerle “…”ye, “…”ne, “…”‘a ve “…”‘ne ilişkin rekabeti kısıtlayıcı nitelikteki haksız rekabete neden olan tüm hükümlerin sözleşmelerden çıkarılmasına ve davalıların “… olarak en iyi fiyatları garanti eden bir internet sitesi kurmayı amaçlıyoruz”, “…”, “… hem şehirlerde hem de deniz kenarı veya kırsal bölgelerde en iyi otel fiyatlarını garanti etmektedir” ve benzeri şeklindeki haksız rekabete neden olan reklamların … adresli internet sitesinden ve tüm online uygulamalardan kaldırmalarına karar vermek gerekmiştir.
DAVALILARIN FAALİYETLERİNİN “SEYAHAT ACENTECİLİĞİ” FAALİYETİ OLMASI NEDENİYLE 1618 SAYILI SEYAHAT ACENTELERİ VE SEYAHAT ACENTELERİ BİRLİĞİ KANUNU GEREĞİNCE İDARİ YAPTIRIMLARIN UYGULANMASI İÇİN KARARIN BİR ÖRNEĞİNİN KÜLTÜR VE TURİZM BAKANLIĞINA GÖNDERİLMESİ HUSUSU
Dava konusu işlemin içeriğine bakıldığında, … adresli internet sitesi üzerinden davalıların yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere izinsiz olarak seyahat acenteliği faaliyetinde bulunduğu, bu durumun 1618 sayılı Seyahat Acentaları ve Seyahat Acentaları Birliği Kanunu’nun 4. maddesini ihlal ettiği anlaşılmıştır.
1618 Sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince Türkiye’de seyahat acenteliği faaliyeti yapmak için … Bakanlığından işletme belgesi alınması zorunludur. Aksi halde m. 29 gereğince bulundukları yerlerin en büyük mülki amirleri tarafından derhal faaliyetten men edilirler. Yine m. 30 gereğince …Bakanlığından işletme belgesi alınmaksızın faaliyette bulunulması halinde 29. maddedeki idari soruşturmadan ayrı olarak mülki amir tarafından idari para cezasına hükmolunur.
1618 Sayılı Kanunun 6. maddesi gereğince seyahat acenteleri yurt içinde sürekli veya geçici şubeler açabilirler. Şube açacak seyahat acenteleri bu durumu … Bakanlığı’na bildirmek ve kuruluş izni almak zorundadırlar. Aksi halde m. 27/1-a-4 gereğince uyarılır ve 30 gün içerisinde düzeltme yapılmaması veya 1 yıl içerisinde aynı fiilin tespiti halinde … Bakanlığı tarafından idari para cezası uygulanmalıdır.
1618 Sayılı Kanunun 10/e maddesi gereğince seyahat acenteleri grubuna göre … Bakanlığı’nca belirlenecek teminatı vermek zorundadır. Aksi halde m. 27/1-b-3 gereğince …Bakanlığı tarafından işletme belgesi iptal edilir.
1618 Sayılı Kanunun 12. maddesi gereğince seyahat acenteleri zorunlu sigorta yaptırmak zorundadırlar. Aksi halde m. 27/1-b-1 gereğince … Bakanlığı tarafından işletme belgesi iptal edilir.
1618 Sayılı Kanunun 19. maddesi gereğince seyahat acenteleri gerçeğe aykırı ve yanıltıcı tanıtma ve reklam yapamazlar. Aksi halde m. 27/1-a-3 gereğince … Bakanlığı tarafından idari para cezası uygulanır.
Yine 1618 Sayılı Kanunu’nun 6. Maddesi gereğince yukarıda yapılan tespitler ışığında fiili şube olarak faaliyette bulunan Türkiye merkezli limited şirketin Kültür ve Turizm Bakanlığından kuruluş izni alması zorunludur.
1618 Sayılı Kanunun 24. maddesi gereğince seyahat acenteleri Kültür ve Turizm Bakanlığının denetimine tabidir. Türkiye’de aynı sektörde faaliyette bulunan seyahat acenteleri 1618 Sayılı Kanun’u m. 10/e gereğince Bakanlıkça belirlenecek teminatı yatırmak zorunda olduğundan, m. 12 gereğince zorunlu sigorta yaptırmaları gerekeceğinden, m. 19 gereğince gerçeğe aykırı ve yanıltıcı tanıtma ve reklam yapamayacağından, m. 21 gereğince mesleki sır kapsamındaki kişisel hususları gizli tutmak zorunda olduğundan, m. 24 gereğince Bakanlık denetimine tabi olarak idari para cezası yaptırımı ile seyahat acentesi belgesi iptali ile faaliyetten men kararları ile karşılaşıp m. 30 gereğince yaptırımlara maruz kalırken seyahat acenteliği faaliyetinde bulunan davalıların tüm bu idari ve hukuki denetimlerden kaçınarak ekonomik menfaatleri zarar gören veya zarar görme tehlikesi altında olan müşteriler, tüketiciler ve diğer seyahat acenteleri açısından haksız rekabete neden oldukları kanaatine varılmıştır. Ancak yukarıda da ayrıntılı olarak açılandığı üzere 1618 Sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanan bu tür işlemlerde gerekli yaptırımların uygulanmasında kanunen mülki idari amir ve Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkili kıldığından mahkememizce davalıların faaliyetinin hukuki nitelemesi “seyahat acenteciliği” olarak belirlendiğinden 1618 Sayılı Seyahat Acenteleri ve Seyahat Acenteleri Birliği Kanunu gereğince idari yaptırımların uygulanması için kararın bir örneğinin Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
İHTİYATİ TEDBİR KARARININ TEMİNAT KARŞILIĞINDA KALDIRILMASI
Haksız rekabete neden olan eylemlerin faaliyetin tamamen sonlandırılmasını gerektirecek nitelikte olmaması, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen haksız rekabete neden olan aykırılıkların giderilmesi yoluyla haksız rekabetin engellenebileceği gözetilerek ölçülülük ilkesi gereğince davalılar tarafından mahkeme kasasına 500.000 TL nakdi teminatın veya kesin-süresiz teminat mektubunun yatırılması halinde mahkememizin 29/03/2017 tarihli ara kararı ile verilen HMK. Madde 389. gereğince hükmedilen “davalıların … internet adresi üzerinden veya oluşturacakları başka bir adres üzerinden Türkiye de yerleşik otel, konaklama tesislerinin pazarlaması ve pazarlanmasına aracılık edilmesi yönündeki faaliyetlerinin durdurulmasına” şeklindeki İstinaf incelemesi sonrası 500.000 TL bedelli nakdi veya kesin-süresiz teminatın davacı tarafından yatırılması üzerine verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir. Tedbir kararının kaldırılması nedeniyle davacı … müdahillerin olası zararlarının teminatı olmak üzere takdiren istinaf mahkemesi kararındaki miktar baz alınarak 500.000 TL nakdi veya süresiz kesin banka teminat mektubunun davalılar vekilince yatırılmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M… Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜNE, haksız rekabetin tespitine,
A-Davalıların faaliyetlerinin “Seyahat Acenteliği” faaliyeti olduğunun tespiti ile davalıların vergi ödemeyerek, işyeri açmak için gerekli izinleri almayarak “Digital ve Sabit İşyeri” açma yoluyla faaliyette bulunarak ve idari ve hukuki denetimlerden kaçınarak denetlenmelerini engellemek suretiyle iş şartlarına uymayarak,
Davalıların otellerle imzalamış olduğu sözleşmelerde “…”, “…”, “…” ve “…”‘ne ilişkin haksız rekabete neden olan hükümlere yer vererek,
Davalıların …. adresli internet sitesinde haksız rekabete neden olan reklamlara yer vererek,
Haksız rekabete neden olduklarının tespitine,
B-Davalıların otellerle imzalamış olduğu sözleşmelerdeki “…”ye, “…”ne, “…”a ve “…”‘ne ilişkin tüm hükümlerin sözleşmelerden çıkarılmasına,
Davalıların “… “, “…”, “… ” ve benzeri şeklindeki haksız rekabete neden olan reklamların www…. adresli internet sitesinden ve tüm online uygulamalardan kaldırmalarına,
C-Davalıların faaliyetlerinin “Seyahat Acenteciliği” faaliyeti olması nedeniyle 1618 Sayılı Seyahat Acenteleri ve Seyahat Acenteleri Birliği Kanunu gereğince idari yaptırımların uygulanması için kararın bir örneğinin Kültür ve Turizm Bakanlığına gönderilmesine,
2-Mahkememizin 29/03/2017 tarihli ara kararı ile verilen HMK. madde 389 gereğince hükmedilen “davalıların … internet adresi üzerinden veya oluşturacakları başka bir adres üzerinden Türkiye de yerleşik otel, konaklama tesislerinin pazarlaması ve pazarlanmasına aracılık edilmesi yönündeki faaliyetlerinin durdurulmasına” şeklindeki İstinaf incelemesi sonrası 500.000 TL bedelli nakdi veya kesin-süresiz teminatın davacı tarafından yatırılması üzerine verilen ihtiyati tedbir kararının;
-Haksız rekabete neden olan eylemlerin faaliyetin tamamen sonlandırılmasını gerektirecek nitelikte olmaması, yukarıda belirtilen haksız rekabete neden olan aykırılıkların giderilmesi yoluyla engellenebileceği gözetilerek ölçülülük ilkesi gereğince davalılar tarafından mahkeme kasasına 500.000 TL nakdi teminatın yatırılması veya kesin-süresiz teminat mektubunun sunulması halinde ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına,
3-Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 44,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 16,70 TL harcın davalılardan tahsil edilerek Hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafından yatırılan; 27,70 TL peşin harç ile 43.117,15 TL posta, tebligat, müzekkere ve bilirkişi ücretlerinden oluşan toplam 43.144,85 TL yargılama giderinin davalılardan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
5-Davacı taraf duruşmalarda vekil ile temsil edildiğinden AAÜT. uyarınca 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davalılardan tahsil edilerek davacı tarafa verilmesine,
6-Davalılar tarafından yapılan yargılama masraflarının kendi üzerlerinde bırakılmasına,
7-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili, davalılar vekili, … A.Ş. vekili, Feri Müdahil … A.Ş. vekili Av. … ile Feri Müdahil … vekili Av. … vekillerinin yüzlerine karşı, diğer feri müdahillerin yokluğunda tebliğden itibaren 2 haftalık sürede HMK. 341. maddesi uyarınca istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip …
Hakim …
¸