Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
4.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/122 Esas
KARAR NO : 2022/104

DAVA : Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Önlenmesi, Durdurulması, Kaldırılması
DAVA TARİHİ : 20/09/2019
KARAR TARİHİ : 20/09/2022

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Önlenmesi, Durdurulması, Kaldırılması talepli asıl ve Marka Hükümsüzlüğü talepli birleşen davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin embriyoloji ve histoloji uzmanı olduğunu kardeşi … adlı işletme altında tibbi, medical estetik ve güzellik bakım hizmetleri adı altında faaliyet gösterdiğini, 2015 yılında … şekil markasını … Sınıfta tescil ettirdiğini, … ibaresini marka, işletme adı ve … alan adlı web sitesinde kullandığını, ayrıca … aldığı adına … uzantılı web sitesini bu web sitesine yönlendirerek kullandığını, davacının …’a verdiği marka lisansı ile birlikte kullandığını, markanın sektörel tanınmışlığı olduğu ve markanın gerçek hak sahibi olduğunu iddia ederek, aynı sektörde faaliyette bulunan müvekkilin kötü niyetli bir yaklaşımla davacının varlığını bilmesine rağmen özel Kuvars Polikliniğinde Aralık 2018 tarihinden itibaren kullanımının tespit edildiğini www …- belirtilen linkler vasıtasıyla kullanımı olduğu, markaların çağrıştırma ihtimali ile kötü niyetli marka kullanımı olduğunu belirterek, maddi manevi tazminat ve ceza davası açma hakları saklı kalmak kaydıyla Müvekkili Dr. … adına 18.09.2015 tarih ve … sayı ile kayıtlı “…” sözcük + şekil markasının benzerinin Davalı tarafından “…” şeklinde 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5, 6, 7 ve 29. maddelerine aykırı olarak … sınıfta Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ve 55/4. maddeleri anlamında haksız rekabete yol açacak şekilde işyerinde, ‘kuvars.poliklinik” isimli Instagram ve facebook hesabında, www.kuvarspoliklinik.com uzantılı web sitesinde ve diğer web sitelerinde ticari amaçla, işyerinde işletme adı olarak kullanılmak ye olarak “kuvars” markası altında tıbbi ve güzellik bakım hizmetleri sunulmak sureti ile müvekkilinin markasına yapılan tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve kaldırılması ile bundan doğan haksız rekabetin tespitine, önlenmesine, dava esnasında saptanabilecek haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; müvekkilinin …ve … sayılı markaların sahibi olduğunu, Davacı vekilince öne sürülen Değişik İş Dosyasına itirazlarını beyan ettiklerini, dava açılmadan önce “…” ibareli marka kullanımını sona erdirdiklerini, “…” adı altında işletmeye devam ettiklerini ve bu değişiklik sebebiyle müvekkilinin başta Google reklam harcamaları olmak üzere yaklaşık 400.000,00 TL zararı bulunduğunu, müvekkilinin kullanımı idari makamların vermiş olduğu izin doğrultusunda olduğunu ve İstanbul Valitiği İl Sağlık Müdürlüğü’nün 28.03.2019 tarih 2447 sayılı yazısı ile müvekkilinin “…” ismini aldığını, davacının usulüne uygun markasal kullanımı bulunmadığını, davacının lisans sözleşmesinin TPMK tarafından ilan edilmediğini, taraf markaları arasında benzerlik bulunmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkilinin markası ile davalı markasının benzer olduğunu, davalının kötü niyetli bir şekilde tescil başvurusu yapılarak Türk Patent tarafından verilen yanlış karar neticesinde davalı şirket adına tescil edildiğini belirterek,… no’lu “…” markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacı markası ile müvekkili markası arasında benzerlik bulunmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin kullanımının idari makamların vermiş olduğu izin doğrultusunda olduğunu, davacının usulüne uygun markasal kullanımı bulunmadığını, davacının lisans sözleşmesi TPMK tarafından ilan edilmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Mahkememize sunulan 10/07/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle ; davacının davalı firma karşısında gerçek hak sahibi olduğu; taraf markaları arasında halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ve markaların iltibas yaratacak derecede benzer oldukları, davalının markasal kullanımlarının karıştırılma ihtimaline yol açtığı ve işletmelerin tüketici nezdinde ilişkilendirilmesi riski doğurduğu görüş ve kanaati bildirilmiştir.
Mahkememize sunulan 18/04/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalının ve davacının markalarının, görsel olarak oldukça farklı olduğu, anlamsal olarak da farklı olup, markalar arasındaki benzerliğin, tek başına, karıştırılma ihtimaline yol açacak derece yüksek olmadığı, davalının internet sitesi, sosyal medya hesapları ve gerçekleştirdiği kullanımlarının, kendi tescil markaları ile aynı olup davacının markasına yakınlaştırılmaya çalışılmadığı, tarafların tescilli markalarının ihtiva ettiği hizmetler aynı da olsa, markaların hitap ettiği ilgili çevrenin, ortalama tüketici olarak değerlendirilemeyeceği, zira güzellik hizmetleri(estetik ameliyat/müdehaleler) – için – seçecekleri ortalama bir dikkat düzeyinden daha yüksek düzeyde dikkat ve değerlendirme ile seçecek kişiler olduğu, davalının markasının, davacının markası ile ilişkilendirilme ilişkilendirilme ihtimali doğurmadığı, hitap ettiği ilgili çevre nezdinde, davacının işletmesi ile bir bağlantı kurulmayacağı, davacının, dava da, markası konusunda, yukarıda ayrıntılı olarak incelenen, inhisari olmayan lisans sözleşmesini yapmış olmasının ve bu sözleşmeyi, TPMK na tescil ettirmemiş olmasının, marka hakkına dayalı dava ve talep hakkını sona erdirmediği, davacının “…” ibaresi yönünden, önceki üstün hak sahibi (gerçek/öncelikli hak sahibi) olmadığı zira, davacının “…” ibareli markayı, 2015 yılında kullanmaya başladığı ve tescil ettirdiği, bu ibareyi ilk ortaya çıkaran ve markasal olarak kullanarak tanınmış hale getiren kişi olmadığı, “… “ kelimesinin İngilizce bir kelime olup, anlamının, elektronik ekipman ve doğru saat ve saat yapımında kullanılan sert, şeffaf bir mineral madde olduğu, uzun yıllardır, yaygın olarak, “Pille çalışan saatler “ için kullanıldığının heyetçe değerlendirildiği, davalının “…” ve “…” ibareli tescilli marka/larının, görsel, işitsel, anlamsal ve ilgili tüketici çevresinde bıraktığı genel izlenim itibarı ile, davacının “…” ibareli tescilli markası ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil , karıştırılmaya sebebiyet vermeyeceği görüş ve kanaati bildirilmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
İşbu dosya asıl dava yönünden, 6769 sayılı SMK kapsamında açılmış davacının marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, maddi durumun ortadan kaldırılması, internet sitesine erişimin engellenmesi ve hükmün ilanı, birleşen dava yönünden ise davalıya ait … ve … numaralı markaların hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.
TPMK kayıtlarının incelenmesinde davacıya ait … tescil numaralı markanın 02/06/2016 tarihinde … Sınıfta “Tıbbi Hizmetler, Güzellik Bakım Hizmetler, Veterinerlik, ve Hayvan Üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ilgili hizmetle, iş yeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri” emtiaları bakımından davcı adına tescil edildiği ve marka korumasının devam ettiği görülmüştür. Davalıya ait … ve … tescil numaralı markaların ise, 18/03/2019 tarihinde, … Sınıflarda ” …” emtiaları bakımından davalı adına tescil edildikleri ve marka korumalarının devam ettiği görülmüştür.
TPMK Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 09.01.2020 ve 01.06.2020 tarihli kararlarında;… başvuru numaralı”…” ibareli ve … başvuru numaralı “…” ibareli marka başvurularına, karıştırılma ihtimali ve kötü niyet nedeniyle, … tescil nolu “…” ibareli marka dayanak gösterilerek itiraz edilmiş ancak, kararda; “…marka/markalar arasında, ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunmadığı, sunulan bilgi ve belgelerin, başvurunun kötü niyetli yapıldığı yönündeki iddiaları ispatlamaya yeterli olmadığı” şeklinde karar verildiği görülmüştür.
TPMK YİDK nın 21.08.2020 tarihli kararı; … başvuru numaralı”…” ibareli ve … başvuru numaralı “…” ibareli marka başvurusuna, karıştırılma ihtimali nedeniyle, … tescil nolu “…” ibareli marka dayanak gösterilerek itiraz edilmiş ancak YİDK kararında, “…iş bu başvuru ile itiraza gerekçe gösterilen markalar, görsel, işitsel veya anlamsal düzeyde ilişkilendirme ihtimali de dahil olmak üzere karıştırmaya yol açabilecek derecede benzer bulunmadığından iş bu itirazın reddi gerekmiştir” şeklinde karar verildiği görülmüştür.
Mahkememizce 10/03/2020 tarihli duruşmada dosyanın 1 Marka alanında Uzman Akademisyen, 1 Marka Vekili ve 1 Estetik Sektör Uzmanından oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmesine karar verilmiş, hazırlanan 10/07/2020 tarihli raporda “davacının, davalı firma karşısında gerçek hak sahibi olduğu, taraf markaları arasında halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ve markaların iltibas yaratcak derecede benzer oldukları, davalının markasal kullanımlarının karıştırılma ihtimaline yol açtığı ve işletmelerin tüketici nezdinde ilişkilendirilmesi riski doğurduğu” rapor edilmiştir.
Taraflar arasında görülen … 2. FSHCM’nin … Esas, … Karar sayılı ilamına müstenit 20/12/2020 tarihli Patent Uzmanı … tarafından hazırlanan raporda ise, “müşteki/ işbu dosya davacısı adına tescilli markanın iktibas veya iltibas yolu ile taklit edilmediği, sıradan tüketiciler tarafından ayırt edilebilecekleri, iltibasa yol açmayacakları ve aldatıcı nitelikte olmadıkları” şeklinde rapor tanzim edildiği görülmüş, mahkemenin 02/06/2020 tarihli kararında sanığın beraatine dair karar verildiği görülmüştür.
Davalı yanın itirazları ile mezkur ceza dosyasından alınan rapor, 21/08/2020 tarihli YİDK kararı ile ilk rapor arasında çelişki bulunduğundan dosya yeni bir heyetten rapor alınmak üzere yeniden bilirkişilere tevdi edilmiş, Marka alanında Uzman Akademisyen, Marka Vekili ve Estetik Sektör Uzmanından oluşan bilirkişi heyeti tarafından 10/07/2020 tarihli ilk rapor, … 2. FSHCM’nin … Esas sayılı dosyasından alınan 20/12/2020 tarihli rapor, TPMK Markalar Dairesi Başkanlığının 09/01/2020 ve 01/06/2020 tarihli kararı ve TPMK yidk’NIN 21/08/2020 tarihli kararının karşılaştırılması sureti ile çelişkileri giderir mahiyette alınan kapsamlı, denetime elverişli raporda “davalının “…” ve “…” ibareli tescilli marka/larının, görsel, işitsel, anlamsal ve ilgili tüketici çevresinde bıraktığı genel izlenim itibarı ile, davacının “…” ibareli tescilli markası ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil , karıştırılmaya sebebiyet vermeyeceği” şeklinde rapor tanzim edildiği görülmüştür.
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na göre; Marka tescilinden doğan haklar, münhasıran marka sahibine ait olup, marka sahibi, 6769 SMK md.7 da ayrıntılı bir şekilde sayılan haklarını 3.kişilere karşı sürebilecektir.
Buna göre, marka sahibinin, tescilli markasının tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması ya da tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynısını veya benzerini kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması şeklindeki filleri önleme hakkı bulunmaktadır. Ayrıca, aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeni ile markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılmasını da önleme hakkı bulunmaktadır.
Marka Hakkına Tecavüz sayılan filler, 6769 SK nun 29.maddesinde sayılmış ve yukarıda belirtilen 7.maddedeki kullanım da, marka hakkına tecavüz olarak bu maddede düzenlenmiştir.
Karıştırılma İhtimali Bakımından Yapılan Değerlendirme
Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken öncelikle aşağıda belirtilen faktörler dikkate alınır.
1)İnceleme konusu markaların benzerlik derecesi.
2)İnceleme konusu markalar kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi.
3)Önceki markanın ayırt edici gücünün, tanınmışlığının derecesi,
4)İnceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi.
Karşılıklı etkileşim içerisinde bulunan yukarıdaki hususların birlikte değerlendirilmesiyle, inceleme konusu davalıya ait ürünlerin, bu ürünler üzerinde kullanılan markaların bütün olarak ortalama tüketicilerde bıraktığı izlenim çerçevesinde, davacıya ait marka ile davalıya ait marka arasında karıştırılma ihtimalinin bulunup bulunmadığına karar verilmelidir. Yargıtay 11 HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K./iltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değerlendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınmalıdır, ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle iltibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir.
Yargıtay HGK nun 7.6.2006 gün ve E.2006/11-338, K.2006/338 sayılı kararında da belirttiği gibi “ ortalama tüketici, markaları aynı anda incelemeye tabi tutmadığı gibi, küçük ayrıntıları da dikkatli biçimde inceleyemez. Sadece geçmişte edindiği izlenimin etkisi ile hafızasında kalan ile yetinerek bir sonuca varmaya çalışır. Bu yaklaşımı ise aynı emtialar üzerinde kullanılacak olan, yukarıdaki kadar küçük farklılıklar taşıyan marka ve işaretin, farklı zamanlarda ayırt edilmesini olanaksız kılar. Her ikisinde de hatırlanacak olan simgenin sözcüğünde odaklanması sebebiyle bu karıştırma riskini beraberinde getirir. İşaret ile tescilli marka arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı ise, işaret ile markanın benzerliğinin kabulünü zorunlu kılar.” demektedir.
Markaların Benzerliği Yönünden Yapılan İnceleme
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil, markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır. Bir markada birden fazla unsurun bulunması durümünda – önceki markalarla ayniyet veya benzerlik açısından yapılan değerlendirme, bu unsurların tümünün birlikte yarattığı görünüm, ses veya anlam çerçevesindeki izlenim doğrultusunda gerçekleştirilmelidir. Bununla birlikte, markayı oluşturan unsurlardan birisinin diğerlerine göre görsel veya işitsel olarak daha baskın unsur konumunda olması veya tüketici algısının markadaki unsurlardan birisi üzerinde yoğunlaşması ihtimalinin bulunması veya ayırt edici gücü veya bilinirlik düzeyi yüksek önceki markayla başvurudaki unsurlardan birisinin benzerliğinin bulunması hallerinde, benzerlik incelemesi markalardaki benzer unsur ön plana çıkartılarak yapılabilecektir.
a- Görsel Bakımdan Karşılaştırma
Görsel benzerlik kelime veya şekil markalarının görünüm olarak benzerlik içermeleri durumunda ortaya çıkar. Görsel benzerliğin tespiti, markaların benzer markalar olarak değerlendirilmeleri için, tek başına yeterli kabul edilebilir.
Somut olaya dönüldüğünde; taraf markaları görsel olarak karşılaştırıldığında, gerek renklerin(yeşil ve mor) tamamen farklı kullanılması, gerek yazı karakterlerinin farklılığı, davacının markasının, “… “kelime ibaresi yanında “…” harfine benzer bir de logo unsuru taşıması, davalının markası içerisinde ise, kelime unsuru içinde ikinci “…” harfinin ve “…” harfinin logo şeklinde kullanılması vb unsurlar bir arada ve birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde, tarafların markalarının görsel olarak farklı olduğu sonucunu doğurmuştur.
b- İşitsel Bakımdan Karşılaştırma
İşitsel benzerlik, markaların telaffuzlarına göre kulakta bıraktıkları sese göre söz konusu olan benzerliktir, işitsel benzerliğin tespiti, bazı durumlarda tek başına markaların benzer markalar olarak değerlendirilmeleri için yeterli kabul edilebilir. Ancak, işitsel benzerliğin görsel benzerlikle yeterli düzeyde desteklenmemesi halinde markaların, benzer markalar olarak değerlendirilmemesi mümkündür. Tarafların markalarının sadece telaffuzuna bakıldığında; Davacının markası “…” şeklinde, Davalının markası ise “…” ve “…” şeklinde olup, ayırt edilemeyecek derecede benzerdir.
c- Anlamsal Bakımdan Karşılaştırma
Kavramsal (anlamsal) benzerlik, kelime veya şekil markalarının tekabül ettikleri anlam veya kavramlar bakımından ayniyet veya benzerlik içermeleri durumunda ortaya çıkar. Kelime markalarının kavramsal (anlamsal) benzerliği, temel olarak, farklı şekilde yazılı kelimelerin aynı veya farklı dilde aynı/benzer kavramlara (anlamlara) karşılık gelmeleri durumunda ortaya çıkabilir. Şekil markalarının kavramsal (anlamsal) benzerliği ise temel olarak, markalarda yer alan şekil unsurlarının aynı kavramlara karşılık gelmeleri durumunda ortaya çıkabilir. Aynı veya benzer kavramlara (anlamlara) tekabül eden markalar arasındaki karıştırılma ihtimali değerlendirilirken; genel ilke olarak, anlamsal benzerlik görsel veya işitsel benzerlikle desteklenmediği veya önceki marka yüksek düzeyde ayırt ediciliğe veya bilinirliğe sahip olmadığı sürece, kavramsal (anlamsal) benzerlik tek başına karıştırılma ihtimaline yol açan bir unsur olarak kabul edilmeyecektir. Bununla birlikte, kavramsal benzerliğin bazı durumlarda tek başına markaların benzerliğine yol açabileceği haller teorik olarak ortaya çıkabilir.
“… “ kelimesinin İngilizce bir kelime olup, “elektronik ekipman ve doğru saat ve saat yapımında kullanılan sert, şeffaf bir mineral maddedir.” Yaygın olarak, “Pille çalışan saatler “için kullanılır.“…” kelimesi, kökeni itibari ile Almanca bir kelime olup, “oldukça saf silisyum dioksit (SİO2) kristallerine verilen addır. Silisyum ve oksijen atomlarından oluşan sert, kristalli bir mineraldir.” dolayısı ile taraf markalarının kavramsal (anlamsal) bakımdan, farklı oldukları sabittir.
Mal ve Hizmetlerin Aynı ya da Benzer Olup Olmadığı Yönünden İnceleme
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi ile markaların benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmıştık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir (Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012, s.83 vd.).
Davacının markasının tescil edildiği Nice sınıfı …sınıf olup, “Tıbbi hizmetler. Güzellik bakımı hizmetleri. Veterinerlik ve hayvan üretme, besicilik, nalbantlık ile ilgili hizmetler. Tarım, bahçecilik ve ormancılıkla ile ilgili hizmetler. İş yeri ve personel sağlığı ile ilgili danışmanlık hizmetleri” kapsamaktadır. Davacının markası fiilen özellikle “Tıbbi hizmetler, güzellik bakım hizmetleri” yönünden kullanıldığı görülmektedir. Davalının markalarının tescil edildiği Nice Sınıfı … Sınıf olup, “Tıbbi Hizmetler, Güzellik bakım hizmetleri”‘ni kapsamaktadır. Tescilli olduğu bu hizmetler yönünden de kullanılmaktadır.
İlgili Çevre Görüşünün Esas Alınması Yönünden İnceleme
Karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde ilgili çevre görüşü de alınmalıdır. Diğer bir ifadeyle, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde, karıştırılması söz konusu markaların hitap ettiği ilgili çevre dikkate alınarak, bunların iki markayı karıştırıp karıştırmayacakları, bu iki markanın farklı işletmelerden geldiğini değerlendirip değerlendirmeyecekleri dikkate alınmalıdır (Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012, s.90).
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi ‘halk’ nazarındaki algılama bakımından, ‘orta seviyedeki tüketici’ gözüyle değerlendirme yapılmasını içtihat etmektedir. Bu tüketici tipi, normal olarak bilgilendirilmiş, yeterince dikkatli ve makul ortalama tipidir. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal ve hizmetin niteliğine göre, fiyatına göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal ve/veya hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi de dikkate alınacaktır. (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s. 279)
Somut olay bakımından, tarafların marka kullanımlarına konu hizmetler, daha çok kadınların ilgi gösterdiği, güzellik hizmetleri yani estetik cerrahi ve/veya müdehaleler olup, markaların, ilgili çevresinin ve tüketici kitlesinin özel bir dikkate sahip olduğu ve ortalama seviyedeki tüketici olmadıkları ortadadır,
Davacı Markasının Ayırt Edicilik Derecesinin Tespiti Yönünden İnceleme
Markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve Özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır. İnceleme konusu markaların çok benzer olması ve önceki markanın, özellikle tanınmışlığı nedeniyle, yüksek derecede ayırt ediciliğe sahip olması durumunda, mal ve hizmetler arasında düşük derecedeki benzerliğe rağmen karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir.
Bir işaret ya başlangıçtan itibaren ayırt edicidir ya da zamanla kullanılarak, tanınması için yoğun ve devamlı yatırım yapılarak, ilanlar, reklamlar, tanıtıcı programlar, kampanyalar ve yerleştirici çalışmalarla bu niteliği elde ederler (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Bası İstanbul 2012, s. 365; Cahit Suluk/Rauf Karasu/Temel Nal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019, s.183)
Ayırt edici nitelikteki bir işaret, ilgili toplum kesiminin zihninde, malların ticari kökenine dair bir algı oluşturmalıdır, ilgili kesim işareti hemen ve kesin olarak algılamalı, yani işaret tüketici gözünde marka algısı uyandıracak nitelikte olmalıdır. Ürün veya ambalajının şeklinden oluşan işaretler, renkler ve sloganlar gibi bazı işaretlerin ayırt edicilik nitelikleri görece zayıftır ve ortalama tüketici kesimi tarafından marka olarak algılanması daha zordur. Bununla birlikte bu tür işaretler, yeteri derecede özgün nitelikleri haiz bulunmaları halinde ayırt edicilik derecesi yükselebilir, işaret, ortalama tüketici kesimi tarafından daha ziyade tanımlayıcı nitelikte, teknik, dekoratif ya da promosyon amaçlı bir işaret olarak algılanırsa, ayırt edicilik niteliğinin zayıf olduğu kabul edilir.
Zayıf markaların koruma kapsamı oldukça dar olduğundan, bazen bir harf değişikliği bile karıştırma ihtimalini ortadan kaldırabilir. Sözgelimi ilaç sektöründe, ilaç etken maddesinin adından türetilen markalar, zayıf markalar olup, bu gibi markalar bakımından küçük bir değişiklikle karıştırma ihtimali bertaraf edilebileceğinden, bunların koruma alanı, ayırt ediciliği güçlü markalara oranla daha dardır (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s. 284).
Diğer taraftan piyasada sahip oldukları tanınmışlık nedeniyle yüksek ayırt ediciliğe sahip olan markalar, ayırt edici gücü düşük olan markalardan daha geniş koruma elde ederler (Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara 2012, s.90). Bir markanın toplum nezdinde tanınmışlık seviyesine ulaşması, üzerine konulduğu mal ve/veya hizmetlerin toplum nezdinde kabul görmesiyle birlikte, uzun süreli reklam ve tanıtım kampanyalarıyla oluşan bir durumdur. Dolayısı ile bir markanın tanınmışlık düzeyi arttıkça, o markanın tüketici hafızasında yer ederek o oranda da ayırtım gücü de yükselecektir.
Somut olaya dönüldüğünde, davacının “…” ibareli markasının, tescilli olduğu ve fiilen kullanıldığı “Güzellik hizmetleri ve tıbbi hizmetler” yönünden, dava tarihi itibarı ile “tanınmış marka “ olarak kabul edilemeyeceği, zira, markanın kullanımına ve tescil başvurusuna 2015 yılında başlandığı, bu tarihten itibaren kullanıma ilişkin dosyaya sunulan deliller ışığında, bu ibareli gerek oldukça eski tarihli, gerek çok sayıda, ulusal ve uluslararası marka başvurusunun bulunmadığı, TPMK tarafından tanınmış marka olarak korunmadığı, gerekse uzun süreli reklam ve tanıtım kampanyaları ile, toplum nezdinde yüksek bir tanınırlığa ulaştığına yönelik kanaat oluşmadığı değerlendirilmiştir.
Gerçek Hak Sahipliği Bakımından Yapılan Değerlendirme
Gerçek hak sahipliği ilkesine göre, bir işareti ilk defa oluşturan ve bir mal veya hizmetle bağlantılı olarak ilk defa kullanan kişi markanın sahibi olmaktadır (SMK m. 6/2, 6/3, 6/4, 6/6,12, 14)
Bir işareti marka olarak öteden beri kullanan kişinin gerçekleştirdiği tescil kurucu değil, açıklayıcıdır. Buna karşın bir markayı oluşturmaksızın ve kullanmaksızın seçip tescil ettirilen kişinin gerçekleştirdiği tescil ise kurucu etkiye sahiptir.
Marka başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir”. SMK m. 6/f. 3’deki bu hüküm gereği, “marka olarak kullanılacak işaret üzerinde hak iddia edebilmek için üçüncü kişinin tescil başvurusundan veya rüçhan hakkının doğumundan önce bu işareti kullanarak belli bir oranda tanınır hale getirilmesi” gerekir. Bu hüküm gereği işareti ilk kullanan ve ayırtedicilik kazandıran kişi hak sahibi olarak kabul edilir. Bir işaret üzerinde hak iddia edebilmek için kişinin tescil başvurusundan veya rüçhan hakkının doğumundan önce bu işareti kullanmak ve belli bir oranda tanınır hale getirmek gerekmektedir. Ancak bu halde işaret üzerinde bir hak elde edilmiş olabilir. Gerçekten “bir işareti ilk kullanan ve ona ayırt edici nitelik kazandıran kişi” onun hak sahibi olarak kabul edilir.
Somut olayda, davacının, “…” ibareli markayı, 2015 yılında kullanmaya başladığı ve tescil ettirdiği, bu ibareyi ilk ortaya çıkaran ve markasal olarak kullanarak tanınmış hale getiren kişi olmadığı, “… “ kelimesinin İngilizce bir kelime olup, anlamının, elektronik ekipman ve doğru saat ve saat yapımında kullanılan sert, şeffaf bir mineral madde olduğu, uzun yıllardır, yaygın olarak, “Pille çalışan saatler “için kullanıldığı anlaşılmıştır.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının ve davacının markalarının, görsel olarak farklı olduğu, anlamsal olarak da farklı olup, markalar arasındaki işitsel benzerliğin, tek başına, karıştırılma ihtimaline yol açacak derece yüksek olmadığı, davalının internet sitesi, sosyal medya hesapları ve ticari kullanım olarak gerçekleştirdiği kullanımlarının, kendi tescilli markaları ile aynı olup, davacının markasına yakınlaştırılmaya çalışılmadığı, tarafların tescilli markalarının ihtiva ettiği hizmetler aynı olsa da, markaların hitap ettiği ilgili çevrenin, ortalama tüketici olarak değerlendirilemeyeceği, zira güzellik hizmetleri(estetik ameliyat/müdehaleler) için seçecekleri kliniği, ortalama bir dikkat düzeyinden daha yüksek düzeyde dikkat ve değerlendirme ile seçecek kişiler olduğu, davalının markasının, davacının markası ile ilişkilendirilme ihtimali doğurmadığı, hitap ettiği ilgili çevre nezdinde, davacının işletmesi ile bir bağlantı kurulmayacağı, davacının, dava dayanağı olan tescilli markası konusunda inhisari olmayan lisans sözleşmesini yapmış olmasının ve bu sözleşmeyi, TPMK na tescil ettirmemiş olmasının, marka hakkına dayalı dava ve talep hakkını sona erdirmediği, Davacının “…” ibaresi yönünden, önceki üstün hak sahibi( gerçek/ öncelikli hak sahibi) olmadığı zira, davacının “…” ibareli markayı, 2015 yılında kullanmaya başladığı ve tescil ettirdiği, bu ibareyi ortaya çıkaran ve markasal olarak kullanarak tanınmış hale getiren olmadığı, “… “ kelimesinin İngilizce bir kelime olup, anlamının, elektronik ekipman ve doğru saat ve saat yapımında kullanılan sert, şeffaf bir mineral madde olduğu, uzun yıllardır, yaygın olarak, “Pille çalışan saatler için kullanıldığı hususları nazara alınarak, davalının “kuvars” ve “kuvars clinic” ibareli tescilli markalarının, görsel, işitsel, anlamsal ve ilgili tüketici çevresinde bıraktığı genel izlenim itibari ile, davacının quartz+şekil ibareli tescilli markası ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılmaya sebebiyet vermediği sonucuna varılmıştır.
Birleşen Dava Bakımından Hükümsüzlük Değerlendirmesi
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Hükümsüzlük Hâlleri Ve Hükümsüzlük Talebi Başlıklı 25. Maddesi; “1)5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hallerden birinin mevcut olması halinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir”.2)Menfaati olanlar. Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir. 3)Marka hükümsüzlük davası, dava tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı açılır. Markanın hükümsüzlüğü davalarında Kurum taraf gösterilmez. 4)Bir marka, 5 inci maddenin birinci fıkrasının (b), (c) ve (d) bentlerine aykırı olarak tescil edilmiş olup da kullanım sonucunda tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından hükümsüzlük talebinden önce ayırt edici nitelik kazanmışsa hükümsüz kılınamaz. 5)Hükümsüzlük halleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönünden kısmi hükümsüzlüğe karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde hükümsüzlük kararı verilemez. 6)Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığını bildiği veya bilmesi gerektiği halde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez. 7)6 ncı maddenin birinci fıkrası uyarınca açılan hükümsüzlük davalarında 19 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü def i olarak ileri sürülebilir. Bu durumda kullanıma ilişkin beş yıllık sürenin belirlenmesinde dava tarihi esas alınır. Hükümsüzlüğü istenen markanın başvuru veya rüçhan tarihinde, davacının markası en az beş yıldır tescilli ise davacı ayrıca, söz konusu başvuru veya rüçhan tarihinde 19 uncu maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartların yerine getirildiğini ispatlar. ” hükümlerine amirdir.
Bu madde metninde atıf yapılan 5. ve 6. maddeler, marka tescilinde mutlak ve nispi red nedenleri başlıkları altında toplanmaktadır.
Kanunun “Marka tescilinde mutlak ret nedenleri” başlıklı 5. Maddesine göre ; “Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez: a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler. b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler. c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler. d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler.f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler. g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler. h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler. ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler.i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler.(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez. (3) Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameyeilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” hükümlerine amirdir.
Buna göre mutlak red nedeni olarak tescili yasaklanmış işaretlerin ayırt etme gücüne sahip olmamaları veya herkesin kullanımına açık olmaları sebebiyle kamu menfaati gözetilerek tescil edilmeleri mümkün değildir.
Kanunun “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” başlıklı 6. Maddesine göre; “1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. 2)Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. 3)Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir. 4)Paris Sözleşmesinin 1 inci mükerrer 6 ncı maddesi bağlamındaki tanınmış markalar ile aynı veya benzer nitelikteki marka başvuruları, aynı veya benzer mal veya hizmetler bakımından itiraz üzerine reddedilir. 5)Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.(6) Tescil başvurusu yapılan markanın başkasına ait kişi ismini, ticaret unvanını, fotoğrafını, telif hakkını veya herhangi bir fikri mülkiyet hakkını içermesi hâlinde hak sahibinin itirazı üzerine başvuru reddedilir. (7) Ortak markanın veya garanti markasının yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren üç yıl içinde yapılan, ortak marka veya garanti markasıyla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki hak sahibinin itirazı üzerine reddedilir. (8) Tescilli markanın yenilenmeme sebebiyle koruma süresinin sona ermesinden itibaren iki yıl içinde yapılan, bu markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer mal veya hizmetleri içeren marka başvurusu, önceki marka sahibinin itirazı üzerine bu iki yıllık süre içinde markanın kullanılmış olması şartıyla reddedilir. (9) Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir.” hükümlerine amirdir.
6769 sayılı SMK’nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
Somut olay bakımından yapılan değerlendirmede yukarıda asıl davaya ilişkin ayrıntılı olarak SMK md.6/1 ve 6/3 ve 6/5 uyarınca karıştırılma ihtimali, gerçek hak sahipliği ve tanınmışlığa yönelik inceleme yapıldığından bu hususta ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek olmaksızın hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı kanaatine varılmakla birlikte SMK md. 9 uyarınca kötü niyet iddilarının da incelenmesi gerekecektir. Zira birleşen dosya davacısı aynı zamanda davalının kötü niyetli hareket ettiğini ve SMK md. 6/9 kapsamında hükümsüzlük talebinde bulunduğu görülmüştür.
SMK m.6/9 kötü niyetli marka başvurusunu nispi ret nedeni saymış ve bir hükümsüzlük nedeni olarak kabul etmiştir. Ancak tek başına bir markanın benzerinin ya da aynısının tescil ettirilmesi kötü niyetli marka tescili olarak yorumlanamaz. İyi niyet asıl olduğu için, kötü niyetin varlığı, davacı tarafından ispat edilmelidir.
Marka hukukunda kabul gören anlayışa göre, tescil yoluyla sağlanan marka korumasının amacına aykırı şekilde kötüye kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız yarar elde etmek, markayı gerçekte kullanmayıp yedeklemek, marka ticareti yapmak, gerçek hak sahibinin piyasaya girişini engellemek, gerçek hak sahibine maddi veya manevi zarar vermek amaçlarına veya şantaja yönelik başvuru ve tesciller kötü niyetli olarak kabul edilmektedir.
Davacı kendi markasının benzerinin davalı tarafından tescil ettirilmesinin kötüniyetli tescil olduğunu iddia etmişse de, davacının bu iddiaları SMK m. 6/1 uyarınca yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere incelenmiştir. Ancak SMK m.6/9 kapsamında kötüniyetli tescilin tespit edilebilmesi için davacı tarafından davalının markayı kötü niyetle tescil ettirdiğine dair delil sunması gerekmektedir. Bu hususta ispat yükü davacıya aittir. Dosya içerisinde bulunan delil listesi ve tüm dosya münderecatında bu iddiayı ispatlar nitelikte herhangi bir delil veya belge görülmemekle davacının bu iddiasını ispatlayamadığı anlaşılmıştır. Kötü niyet halinin varlığından bahsedebilmek için, marka sahibinin tescil başvurusunu; rekabete adil biçimde katılmak amacıyla değil, üçüncü kişilerin çıkarlarının aleyhine dürüst olmayan biçimde veya özel bir üçüncü kişiyi gözetmeksizin, bir markayı işlevlerine uygun olmayacak şekilde kullanma niyetiyle elde etme amacıyla yapması gerekmektedir. Marka tescilinde kötü niyet yerleşik Yargıtay kararlarında “tescil ile sağlanan korumanın amacına aykırı kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız olarak yarar sağlamak” şeklinde ifade edilmektedir. Tüm bu açıklamalar uyarınca davacı tarafından ispat edilemeyen davalının markayı kötü niyetle tescil ettirdiğine dair iddia yerinde görülmemiş, SMK md. 6/9 kapsamındaki talebin de reddi gerekmiştir.
Haksız Rekabet Bakımından Yapılan İnceleme
Haksız rekabet, TTK m.54 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, dürüstlük kuralına aykırı olarak ekonomik düzeni bozan, ekonomik düzenin aktörleri aleyhine sonuçlar doğuran hareket ve fiillerin tümünü ifade eder. Diğer bir deyişle haksız rekabet, rakipleri ezmek ve onlan iktisadi faaliyet alanından uzaklaştırmak amacıyla ve hüsnüniyet kurallarına aykırı suretlerle başvurulan, kanuna, nizama, adaba ve teamüle göre teviz edilemeyecek hareketlerin kaffesidir. ( Örs Halil, Türk Hususi Hukukunda Haksız Rekabet, Ankara, 1958 sf.13 ) Bu bağlamda başkasının serbestçe ifaya hakkı olduğu rekabet hareketini mene veya onu rekabet sahasından çıkarmaya ve kendi edalarını daha avantajlı göstermeye yarayan yasal olmayan vasıtaları kullanan kişi haksız rekabet fiilini işlemiş olur . Haksız rekabet hukuku da haksız fiilin bir türü olarak, haksız rekabet faili ile mağduru arasında dürüstlük kuralına uyma şeklinde hukuk düzeni tarafından tahmil edilen vazifeye muhalefet sebebiyle doğan bir zararı veya zarar tehlikesini bertaraf etmeyi amaçlayan hukuki bir kurumdur. Haksız rekabette korunan hak herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hak olup bu hakkın mutlaka ticari bir işletme ile ilgili olmasına gerek yoktur .( Erdil Engin, Haksız Rekabet Hukuku, 2. Bası, Ankara, sf. 31 vd. )
TTK 55/l-a-4 bendine göre “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” haksız rekabet sayılır. Karıştırılma(iltibas), ticari alandaki faaliyetlerde, şeyler arasında bir benzerliği veya karışımı ifade etmekte olup, satın alman iki mal arasında veya kullanılan iki unvan arasında veya iş mahsullerinde birbirinden ayrılmayacak derecede benzerliğe istinat ettirilmesidir. İltibas doğrudan iltibas ve dolaylı iltibas olarak ikiye ayrılabilir. Buna göre, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir işaret, bu işaretin hitap ettiği çevrede, söz konusu işaretlerin kullanıldığı mal veya hizmetin, iltibasa maruz bırakılan mal ve hizmetle özdeşleştirilmesine yol açıyorsa doğrudan iltibas söz konusu iken, karışıklığı yaratan aynı veya benzeri bir işaret, bu işaretin hitap ettiği çevrede, işaretler arasındaki farklılığı anlasalar bile benzerliğe dayalı olarak mal veya hizmetler arasında yanlış bağlantılar kurmasına yol açıyorsa dolaylı iltibas söz konusu olur. Karıştırılmanın (iltibasın) varlığının kabul edilebilmesi için, davacının tanıtma işaretini davalıdan önce “haklı olarak kullanmış ” olması zorunludur. Kanştırılmanın(iltibasın) varlığı için, tanıtma işaretlerinin aynı tür emtialar için kullanılmasına, taraflar arasında bir rekabet ilişkisinin olmasına gerek yoktur. İltibasın arzu edilmiş olması veya meydana gelmiş olunmasının önemi yoktur, önemli olan objektif bakımdan tehlikenin mevcut olmasıdır .
Somut olaya dönüldüğünde, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere taraflara ait markalar arasında iltibas bulunmadığına dair yapılan tespit ve değerlendirmeler ışığında TTK md. 55/1-a-4 maddesindeki koşulların oluşmadığı, tarafların tescilli markalarının ihtiva ettiği hizmetler aynı olsa da, markaların hitap ettiği ilgili çevrenin, ortalama tüketici olarak değerlendirilemeyeceği, zira güzellik hizmetleri(estetik ameliyat/müdehaleler) için seçecekleri kliniği, ortalama bir dikkat düzeyinden daha yüksek düzeyde dikkat ve değerlendirme ile seçecek kişiler olduğu, davalının markasının, davacının markası ile ilişkilendirilme ihtimali doğurmadığı gerekçesi ile haksız rekabet koşullarının somut olay bakımından oluşmadığı sonucuna varılmıştır.
Tüm bu açıklamalar muvacehesinde her ne kadar ilk alınan bilirkişi raporunda aksi görüşlere yer verilmiş ise de, raporun incelenmesinde gerekçe ihtiva etmediği, kapsamlı inceleme yapılmadığı, gerçek hak sahipliğine ilişkin inceleme kısmında mevzuata aykırı bir şekilde yalnızca tescil tarihinin baz alındığını bildiren tek cümlelik açıklama yapıldığı dikkate alınarak mezkur rapora itibar edilememiş, toplanan deliller, TPMK kayıtları, TPMK Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 09.01.2020 ve 01.06.2020 tarihli kararı, … 2. FSHCM’nin … Esas, … Karar sayılı ilamı, 21/08/2020 tarihli YİDK kararı ve çelişkileri giderir mahiyette alınan denetime elverişli 18/04/2022 tarihli bilirkişi raporu dikkate alındığında sübut bulmayan asıl dava ve birleşen davanın reddi cihetine gidilmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davanın REDDİNE,
2-a) Asıl dava yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 80,70 TL karar harcından peşin yatırılan 44,40 TL’nin mahsubu ile kalan 36,30 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
2-b) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
2-c) Davalı tarafından yapılan: 3.750,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
2-d) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
3-a) Birleşen İstanbul 1.FSHHM 2020/328 Esas sayılı davası yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 80,70 TL karar harcından peşin yatırılan 54,40 TL’nin mahsubu ile kalan 26,30 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-b) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
3-c) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-a) Birleşen İstanbul 1.FSHHM 2021/46 Esas sayılı davası yönünden ; Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 80,70 TL karar harcından peşin yatırılan 59,30 TL’nin mahsubu ile kalan 21,40 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4-b) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davalı vekili yararına hesap olunan 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
4-c) Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.20/09/2022

Katip …
e-imza

Hakim …
e-imza