Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/1034
KARAR NO : 2018/107
BİRLEŞEN DOSYA : İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/91
KARAR NO : 2016/52

DAVA : Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/10/2015
KARAR TARİHİ : 01/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
ASIL DAVA /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı banka ile yaklaşık 6 yıldır çalışmakta olup; iyiniyetle ve davalı bankaya duyduğu güven sebebiyle yüklü miktardaki mevduatını davalı bankaya emanet ettiğini, müvekkilinin duyduğu bu güvenin, bir bankanın nasıl yapmış olabileceğine inanmakta güçlük çektiğimiz birçok usulsüzlükle suiistimal edilerek zarara uğratıldığını, davalı bankanın, onlarca mevzuat hükümlerine aykırı işlemler yaparak, müvekkiline ait olmayan taklit imzalarla gerçekleştirdiğini, davalı bankanın mevzuata aykırı işlem ve eylemlerinin oldukça fazla olduğunu, 29.07.2015 tarihinde genel olarak müvekkilin davalı bankadaki işleriyle ilgilenen, müvekkilin güvendiği ve menfaatlerine aykırı olarak işlem yapabileceğini aklına getirmediği personel … tarafından müvekkilinin aranarak, hesaplarındaki işlemler sebebiyle müvekkilin zarara uğradığı, bu zararın 350.000 TL civarında olduğunu, zararın artmasını önlemek için parayı gün içinde yatırması gerektiğinin söylendiğini, müvekkilinin ne olduğunu tam olarak anlamak üzere aynı gün davalı bankaya gittiğini, banka personeli … ın mesai bitimine bir saat kadar kala -saat 16.00 civarında- zararın çok ciddi boyutlarda olduğunu, 350.000 TL ödeme yapmanın yeterli olamayacağını, derhal 1.596.000 TL ve BSMV toplam 1.644.804 TL1 ödenmediği takdirde kaybın 4.500.000 TL civarına yaklaşabileceğini beyan ettiğini, müvekkilinin, nereden ve nasıl kaynaklandığını anlayamadığı bu kadar ciddi bir zarar ile ilgili davalı bankanın yanıltıcı beyanları sebebiyle ne yapacağını şaşırdığını, irade fesadına uğratıldığından, hiçbir şekilde sağlıklı karar veremeyeceği bir ortamda 4.500.000 TL kaybetmektense söylenen meblağı ödeyerek sıkıntıdan daha az zararla kurtulabileceği umuduyla ödemeyi yaptığını, kendisine verilen belgeleri de imzaladığını, bu suretle de müvekkilinin davalı bankaya duyduğu güvenin suiistimal edildiğini, müvekkilinin zararın neden kaynaklandığını anlayabilmek adına davalı bankayla yaptığı görüşmelerde, zararın 26.09.2012 tarihli türev ürünler çerçeve sözleşmesi ile bağlantılı işlemler ile ilgili olduğu bilgisinin verildiğini, müvekkilinin, mezkur sözleşme kapsamında bu ölçüde bir zarar ortaya çıkarabilecek ne işlem yaptığını anlamaya çalıştığını, ancak, araştırmalarını sürdürünce zararın müvekkilinin izni, onayı veya bilgisi dahilinde olmayan ve birçok mevzuat hükmüne aykırı işlemden kaynaklandığının anlaşıldığını, 20.08.2015 tarihinde davalı bankaya gittiğini, burada davalı banka personeli … tarafından tüm işlemlerin müvekkilinin izni, onayı ve bilgisi dahilinde olduğunu, hatta her bir işlem için kesinlikle müvekkille telefonda görüşüldüğünü, riskleri konusunda müvekkilinin uyarıldığı, mevzuat gereği yapılması gereken her türlü periyodik bilgilendirmenin de yapıldığının iddia edildiğini, bu iddialar karşısında davalı bankaya toplantı esnasında 20.08.2015 tarihli bir dilekçe verildiğini ve bu dilekçede, özetle; 26.09.2012 tarihli türev ürünler çerçeve sözleşmesi ile ilgili bilgisi ve onayı olmadan birçok usulsüz işlem yapıldığı belirtilerek, bu işlemlerin tam olarak tespit edilebilmesi için onayı ve imzası olduğu iddia edilen tüm işlemlerle ilgili doküman ve ses kayıtlarının tarafına teslim edilmesi ve zararının tazmin edilmesi talep edildiğini, talep doğrultusunda, davalı bankaca hazırlanan dokümanların 26.08.2015 tarihinde D/İST/REF/383 kodlu belge kapsamında teslim edildiğini, ancak ses kayıtlarının -kural olarak-mahkeme kanalıyla verilebileceğinin bildirildiğini, belgeler incelendiğini, 100 den fazlasında müvekkilinin, eşinin ve oğlunun imzalarının taklit edildiğini, bahsi geçen 123 başlık altındaki belgelerden sadece;
-1 no’lu müvekkilin 26.09.2012 tarihli türev ürünler çerçeve sözleşmesindeki,
-2 no’lu müvekkilin 26.09.2012 tarihli -2.150.000 TL bedelli- nakit teminat için bloke ve rehin talimat mektubu
-6 no’lu …’in 24.12.2013 tarihli -1.415.000 TL bedelli- nakit teminat için bloke ve rehin talimat mektubu,
-7 no’lu …’in 28.01.2014 tarihli -953.000 TL bedelli- nakit teminat için bloke ve rehin talimat mektubu ndaki imzaların sahiplerine ait olduğunu, müvekkiline -iradesi fesada uğratılarak- attırılan 29.07.2015 tarih 003195070 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003481822 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003531474 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003194963 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003459980 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003195060 referans numaralı, 29.07.2015 tarih 003195060 referans numaralı davalı bankanın opsiyon kullanacağını bildirdiği yazıdaki imzanın da müvekkiline ait olduğunu, ancak müvekkilin iradesi fesada uğratılarak imzalatılan bu belge ile müvekkilinin imzası taklit edilerek düzenlenen vadeli işlem dekontları ile senaryo analizlerinden kaynaklandığını, söz konusu vadeli işlemlerin müvekkilinin bilgisi ve onayı dışında gerçekleştirildiğini, ayrıca, işlemlerin gerçekleşebilmesi için kullanılan Nakit Teminat İçin Bloke ve Rehin Talimat Mektuplarındaki imzalarında sahte olduğunu, bu sebeplerle, işlemin temelinin sakat ve batıl olduğunu, davalı banka tarafından verilen belgelerden de net olarak anlaşıldığı üzere; usulsüz, kanuna aykırı, müvekkilin hiçbir bilgisi ve onayı olmaksızın başlatılan, mutlak batıl işlemlerden zararlar oluştuğunu, müvekkilin, davalı bankaya geldiğinde de zararların bu şekilde gerçekleştirilen işlemlerden kaynaklandığı saklanarak, müvekkiline, derhal 1.596.000 TL ve BSMV toplam 1.644.804 TL ödememesi halinde 4.500.000 TL civarı para kaybedeceği söylenerek -müvekkili yanıltılarak ve güveni suiistimal edilerek- bu işlemler dolayısıyla davalı bankanın opsiyon kullanılacağına ilişkin yazıların imzalatıldığını, banka tarafından verilen belgede 123 başlık altında yaklaşık 110 unda müvekkilinin imzasının bulunmadığını, banka personeli tarafından atılan sahte imzalarla, sadece müvekkilinin değil; toplam değeri yaklaşık 15.500.000 TL’yi bulan diğer Nakit Teminat İçin Bloke ve Rehin Talimat Mektuplarında müvekkilinin yakınlarının da imzalarının taklit edildiğini, bahsi geçen eylem ve işlemler, ciddi bir ihmal ve suiistimal olup; sorumlulukları çok ağır olan işlemler olduğunu, imzaların sahte olması bir tarafa; davalı banka tarafından itiraz edilen, müvekkilin bilgisi ve onayı dışında gerçekleştirilen türev işlemlere ilişkin açıklayıcı, detaylı bilgi asla verilmemiş, riskleri konusunda müvekkilinin aydınlatılmadığını, hatta, halihazırda durumu tam olarak öğrenmediklerini, -kısa sürede itiraz etmiş oldukları dışında- türev ürün işlem detaylarını içerir risk bildirim yazıları ve mevzuat gereği gönderilmesi gereken diğer bildirimlerin müvekkilince gönderilmediğini, davalı bankaca, bunların sadece birkaçının gönderildiğinin iddia edildiğini ancak, verilen belgelerdeki barkodlar kontrol edilince başka kişilere ait adresler olduğunun anlaşıldığını, bizzat davalı bankaca verilen, gönderildiği söylenen posta barkodları bu durumu teyit ettiğini, yapılan bu tespitlerin … 44. Noterliği vasıtasıyla gönderilen 31.08.2015 tarih, … yevmiye nolu ihtarnameyle davalı bankaya bildirildiğini, davalı bankanın ise incelemelerin devam ettiğini, ancak itirazların kabul edilmediğine ilişkin … 31. Noterliği vasıtasıyla … tarih … yevmiye nolu cevabı gönderdiğini, sorunun davalı bankanın prestijine zarar gelmeksizin, yargı yoluna başvurmaya ihtiyaç olmaksızın, davalı bankanın ve personelinin herhangi bir müeyyideye maruz kalmaksızın çözülmesi için davalı banka onlarca defa aranarak bu konuda toplantı yapılması talep edilmiş ve davalı banka tarafından, müvekkilinin bir süre incelemenin devam ettiği gerekçesiyle oyalandığını, davalı bankanın çeşitli birimlerine yapılan ısrarlı başvurular sonrası nihayet, davalı banka tarafından toplantı taleplerinin kabul edildiğini, davalı banka ile görüşmeler yapıldığını, ancak bir sonuç alınamadığını, bankanın müvekkilinin zararını karşılamadığını ve kötüniyetli olarak müvekkilinden tahsil ettiği paraları uzun bir süre kullanmaya devam etme niyetinde olduğunun anlaşıldığını, davalı bankanın mevzuat ve yargıtay kararları ışığında ağır kusurlu olduğu ve zararın tamamından sorumlu olduğunu, bir güven kurumu olan bankanın basiretli bir tacir gibi davranmadığını, işlerini son derece ciddiyetsiz ve özensiz yürüterek müvekkilinin zarara uğramasına sebep olduğunu, bankanın, uyuşmazlık konusu faaliyetleri aynı zamanda aracı kurum sıfatıyla yürüttüğünü, aracı kurumların öncelikle iyiniyet kurallarına (MK m. 2 ve m. 3), mevzuata, sermaye piyasaları, borsa düzen ve disiplinine uygun davranmak zorunda olduklarını, bankanın yaptığı işlemlerde kötüniyetli olduğunu, müvekkilinden haksız kazanç elde etmek için müvekkilini yanıltmaya çalıştığını, bilgi verme, özen, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını ve müvekkilden çok fahiş tutarlarda paralar tahsil ettiğini, bu tutarların detayları hakkında müvekkiline bilgi vermediğini, müvekkilinin bilgisi ve onayı dışında işlemler yaparak müvekkilini zarara uğrattığını, işlemlerin usulüne uygun olarak yapıldığına ilişkin ispat yükünün, bankaya ait olduğunu ancak davalı bankanın, bu yükümlülüğünü yerine getirdiğine ilişkin hiçbir delil sunamadığını, aracı kurum sıfatıyla işlemler yapan bankaların sorumluluklarının çok geniş olduğunu, Yargıtay ın, işlemler hakkında bilgisi olan ancak işlemler hakkında sessiz kalan müşterinin dahi sessiz kalmasının onay anlamına gelmeyeceğini ve zararın tamamından aracı kurumun sorumlu olacağına karar verdiğini, bunun yanı sıra bankaların, istihdam edenlerin ve yardımcı kişilerin sorumluluğu esaslarına göre (BK m. 66, 116); yardımcılarının ve diğer çalışanlarının görevleri çerçevesinde yaptıkları işlerden de sorumlu olduklarını, gerek bankanın haksız kar elde etmesi adına müvekkili yanıltma suretiyle bir kısım işlem yapmaları gerekse de işlemlerin çoğuna konu sahte imzalar ile ilgili olarak banka personelinin ağır kusuru bulunduğunu, müvekkilinin iradesi dışında gerçekleşen işlemlerin müvekkilinin bilgisi, talimatı ve onayıyla olduğunun ispat yükünün davalı bankada olduğunu, müvekkilinin iradesi ve onayı sadece “onaylıyorum” kelimesinden ibaret olmayıp, aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde; işlemin tüm risklerinin, riskin tüm çerçevesiyle boyutunun, bankanın bu işten elde edeceği gelirin açık bir şekilde müvekkiline bildirilmesi, mevzuat gereği yapılması gereken tüm prosedürlerin eksiksiz, kusursuz ve tam olarak yerine getirilmesi, yapılan işlemin müvekkiline bir diğer tip işlem hissi uyandıracak izahatlardan kaçınılması gerektiğini, müvekkilinin itirazlarına konu, 100 ün üzerinde işlem bulunduğunu, davalı banka tarafından, bu işlemlerden sadece 6 adedi ile ilgili ses kaydı deşifresi sunulduğunu, söz konusu deşifrelerin içeriğinin, müvekkilin tam olarak hatırlanabilmesinin doğal olarak mümkün olmadığını ve davalı bankaca kayıtların dinlenmesine izin verilmediğini, davalı banka tarafından verilen deşifreler gerçek ise dahi müvekkilinin işlemler açısından iradesi ve onayı olduğunu göstermediğini, söz konusu deşifrelerden net olarak anlaşılacağı üzere; müvekkilinin ehil sandığı ve güven duyduğu banka personelinin kendisini yatırımlarını değerlendirmek amacıyla aradığını zannettiğini, ciddi risk içeren işlemlerin konu edildiğini kesinlikle fark etmediğini, arayan banka personelinin, Tebliğ III-39.1’e aykırı olarak müvekkilini hatalı yönlendirdiğini, müvekkilinin icap seviyesinde dahi bir girişimi bulunmadığını, gerçekliği belirsiz deşifrelerin içeriğinden dahi bu hususun net olarak anlaşıldığını, müvekkilinin risk içeren işlemler ile ilgili kesinlikle onay vermediğine ilişkin telefon görüşmeleri olup, davalı banka tarafından bu kayıtların kasıtlı olarak sunulmadığını, davalı bankanın Sermaye Piyasası Mevzuatı açısından da sorumlu olduğunu, davalı banka ile müvekkili arasında imzalanan 2012 tarihli “Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi” gereğince sermaye piyasası mevzuatı gereği yerine getirmesi gereken birçok yükümlülüğün banka tarafından yerine getirmediğini, usule uygun bir emir formu düzenlenmediğini, “Türev Araçlar Alım Satım Teyit Formu”, “Türev Piyasalar Hesap Ekstresi”, ”Türev piyasalar açık pozisyon raporu”, “Türev Piyasalar Müşteri Kar Zarar Raporu”, “Türev Piyasalar Gayrinakdi Teminatlar Raporu” “Türev Araçlara Konu Standart Varlıklar Ekstresi”, “Türev Araçlara Konu Standart Varlıklar Ekstresi”, hiçbir ay 100 ‘ün üzerindeki işlem için müvekkiline gönderilmediğini, Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ III-39.1, Seri V, No:46 Sayılı Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ ile Vadeli İşlemler Aracılık Şirketlerinin Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ (Seri: V, No: 90)’e aykırı olarak işlemler yapıldığını, Tebliğ III-39.1 26/5 maddesi “Çerçeve sözleşmelerde sermaye piyasası mevzuatına aykırı hükümler ile müşterilerin haklarını ciddi şekilde zedeleyici ve yatırım kuruluşları lehine tek taraflı olağanüstü haklar sağlayan ve emirlerin ispatının müşteriye yüklenmesine ilişkin hükümlere yer verilmez. ” hükmü gereğince çerçeve sözleşmenin içeriğinden bağımsız olarak uyulmasının gerektiğini, çerçeve sözleşmenin mevzuata aykırı olarak yapılamayacağını, varsa mevzuata aykırı hükümlerin geçersiz olduğunu, ancak; davalı bankanın, elinde tek taraflı olarak bankanın menfaatlerini koruyan, matbu bir belge niteliğindeki türev çerçeve sözleşmesi olmasına rağmen, söz konusu sözleşmeye aykırı davrandığını, çerçeve sözleşmenin 2/2 maddesine göre; müvekkili adı ve hesabına, müvekkili veya sıkı bir şekil şartına bağlandığı üzere müvekkilinin noter vasıtasıyla vekaletname verdiği kişilerin işlem yapabileceğini, mantık, hakkaniyet ve hukuk ilkeleri gereği; özellikle borç doğurma potansiyeli olan, çok ciddi riskler içeren işlemlerin müvekkilinin bilgisi ve izni olmadan yapılmasının düşünülemeyeceğini, davalı bankanın, uyuşmazlık konusu her bir münferit işlem açısından, müvekkilinin onayı olduğunu ispat etmek zorunda olduğunu, esasen, müvekkili tarafından işlemlere gerçek anlamda onay verildiğinin kabulü için müvekkilinin sözleri ve imzasının da yeterli olmadığını, gerçek anlamda bir onaydan bahsedebilmek için; davalı banka tarafından, mevzuatta belirtilen şekil şartlarının eksiksiz yerine getirilmesi ve tüm risklerin, oluşabilecek zararın boyutunun objektif ölçüde anlaşılır biçimde anlatılmasının gerektiğini, Sözleşmenin 6.maddesinde; müşterinin veya usulune uygun vekaletname ile tayin ettiği vekilinin imzası olmadıkça teleks, telefon vs. ile verilen hiçbir talimatın geçerli olmayacağının belirtildiğini, ancak, ihtilaf konusu talimatlara konu işlemlerin hiçbirinde, müvekkilin imzasının bulunmadığını, sözleşmenin ikinci bölümünün banka lehine düzenlendiğini kabul edilemeyeceğini, zira davalı bankanın, Tebliğ III-39.1 madde 56’da düzenlenen;
“-Müşterilerin hak ve yararlarını zedeleyici işlemlerde bulunamaz, iyi niyet kurallarına aykırı hareket edemez, piyasa hakkındaki bilgisizlik ya da tecrübesizliklerinden yararlanıp müşterilerin alım-satım kararlarını etkileyerek kendi lehine kazanç sağlayamaz,
-Herhangi bir şekilde gelirlerini artırmak amacıyla müşteriye tanınan limitleri aşmak da dâhil müşterilerin gereksiz ve/veya aşırı miktarda alım-satım yapmalarına ortam hazırlayamaz, bu amaçla müşterileri yönlendiremez ve müşteri talimatı olmaksızın müşteri hesabına işlem yapamaz,” hükümlerine aykırı olarak, sözleşmeye kredi kullanımına ilişkin çok ağır, mevzuata aykırı hükümler getirdiğini, kredi mektuplarını usulsüzce müvekkilinin hiçbir bilgisi olmaksızın kullandığını, çerçeve sözleşmenin üçüncü bölümü 1. maddesinde vadeli işlem dekontunun geçerli olması için müvekkili tarafından imzalanmasının gerektiğinin belirtildiğini, çerçeve sözleşmenin 16 ila 23. sayfaları arasında opsiyon ve sabit kazançlı opsiyon işlemlerine ilişkin hükümlerin yer aldığını, bu hükümlerin, tek taraflı olarak davalı bankayı koruyan hükümler oldukları için, esasen mevzuata aykırı ve geçersiz olsa da; davalı bankanın, bu hükümlere de aykırı davrandığını, burada bahsi geçen usullere dahi uymadığını, çerçeve sözleşmenin devamı da incelendiğinde sürekli tek taraflı olarak müvekkiline borç ve sorumluluk yükleyen hükümler yer aldığından, esasen bu kadar hukuka aykırı hüküm içeren çerçeve sözleşmenin başlı başına geçersiz olduğunu, objektif özen yükümlülüğü bulunan, basiretli bir tacir olarak ağırlaştırılmış yükümlülükleri olan davalı bankanın, bu yükümlülüklere aykırı davrandığını, emredici düzenlemeye aykırı davranarak “mesleki dikkat ve özen, müşteri haklarını koruma, müşteriyi ilgilendiren tüm konularda yeterli bilgilendirme, şeffaflık, müşterilere adil davranma” ilkelerine, haksız kazanç elde etmek için; müvekkilini irade fesadına düşürerek, müvekkiline “siz imzalayın, dursun kenarda lazım olur” beyanıyla müvekkilinin güveni suistimal edilerek imzalatılan bir sözleşme sonrası yapılan haksız, hileli, hukuka aykırı ve usulsüz işlemlerle müvekkilini zarara uğratarak mevzuat, dürüstlük ve iyiniyet kurallarına ve diğer birçok gerekliliğe aykırı işlem ve eylemler gerçekleştirdiğini, bankanın, müvekkilin 40 yılda olağanüstü yoğun çalışarak kazanabildiği birikiminin kaybedilmesiyle oluşan zararının tamamından sorumlu olduğunu, bu sebeplerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla;
1) 1.596.000 TL usulsüz ve hukuka aykırı işlemden kaynaklanan zarar ile aynı tarihte ödenilen 48.800 TL BSMV olmak üzere toplam 1.644.000 TL’nin zararın ortaya çıkış tarihi olan 29.7.2015 tarihi itibariyle,
2)2.741.200 TL usulzüz ve hukuka aykırı işlemden kaynaklanan zarar ile aynı tarihte ödenilen 101.380 TL BSMV olmak üzere toplam 2.842.500 TL’nin zararın ortaya çıkış tarihi olan 09.10.2015 tarihi itibariyle,
3) 651.405 TL usulzüz ve hukuka aykırı işlemden kaynaklanan zarar ile aynı tarihte ödenilen 24.451 TL BSMV olmak üzere toplam 675.856 TL’nin zararın ortaya çıkış tarihi olan 13.10.2015 tarihi itibariyle,
olmak üzere toplam 5.163.236 TL’nin ticari avans faiziyle davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA /
Davacı vekili dilekçesinde; davalı banka tarafından yapılan usulsüz ve mevzuata aykırı işlemler sebebiyle, müvekkilinin uğradğı toplam zarar olan 522.000 TL nin ek talep haklarının saklı kalmak kaydıyla, müvekkilinin zarara uğratıldığı tarihler itibariyle ticari avans faizi ile birlikte davalı bankadan tahsili ile dosyanın … 4 Asliye Ticaret Mahkemesinin … esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP /
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davacı arasında 15.09.2009 tarihli Bankacılık İşlemleri Sözleşmesi (“BİS”), 15.09.2009 tarihli Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi (“Birinci TÜÇS”) ve 26.09.2012 tarihli Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesi (“TÜÇS”) imzalandığını, Bankanın, Çerçeve Sözleşmeler’de yer alan açık uyan, kabul, beyan ve taahhütlere ilaveten;
Davacı ile TÜÇS kapsamında gerçekleştirilen 214 adet işlem özelinde dekont, senaryo analizi ve opsiyon bildirimlerine de imzası alınmak kaydıyla işlemler hakkında bilgilendirme yaparak, belirli aralıklarla Banka nezdinde gerçekleşen işlemler ilgili Davacıya risk bildirim raporları (“Risk Bildirim Raporları”) tebliğ ettiğini, davacı ile banka arasında 2009 yılından itibaren kesintisiz ve sürekli olarak çeşitli tarihlerde kendi nam ve hesabına toplam 304 adet türev işlemi gerçekleştirildiğini, taraflar arasındaki bu işlemlerden 90 adedi Birinci TÜÇS kapsamında yapılmış olup; 2012 yılına ait TÜÇS kapsamında Davacı tarafça kendi nam ve hesabına 167 adet opsiyon, 38 adet forward ve 9 adet swap olmak üzere toplam 214 adet türev işlemi gerçekleştirildiğini, bankanın davacının opsiyon işlem dekontlarına uygun olarak da takas işlemlerini gerçekleştirerek davacının hesabına söz konusu bedelleri yansıttığını, davacı tarafça internet üzerinden sadece kendisi tarafından belirlenmiş şifre ile girilebilen internet sayfası üzerinden Banka sitemine elektronik ortamda işlemlerini takip edilebilmesi bakımından “[email protected]” elektronik posta adresinin tanımlandığını, TÜÇS kapsamında gerçekleştirmiş olan davacının zarar ettiğini ve imzasını inkar ettiği işlemlere ait işlem dekontları, senaryo analizleri yazılarının Banka sistemine bizzat davacı tarafça kaydedilmiş olan “[email protected]” adresine gönderildiğini, davacı tarafın, dava dilekçesinde imzalarının kendine ait olmadığını iddia ettiği dekontlar başta olmak üzere TÜÇS kapsamında gerçekleştirmiş olan İhtilafa konu işlemlere ait imzalı dekontların scan kopyalarını işbu elektronik posta adresinden Banka müşteri temsilcisine göndererek işlemlerin gerçekleşmesinin sağlandığını, davacının, TÜÇS’nin imzalanmasından 3 yıl sonra Banka ile gerçekleştirmiş olduğu işlemlerin büyük çoğunluğunun (i) Etik Kurallara ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun Aracı Kuruluşların Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Faaliyetlerinde Düzenleyecekleri Belgeler ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğe, (ii) Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ III-39.1 , (iii) Aracılık Faaliyetleri Ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ / Seri No: V/46 (MÜLGA), (iv) Sermaye Piyasasında Faaliyette Bulunanlar İçin Lisanslama Ve Sicil Tutmaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (VII-128.7) (“Tebliğler”) ne aykırı olduğunu, Banka’nın Tebliğ hükümlerine aykırı hareket ettiğini iddia ederek, kendisinin Banka karşısında sıradan bir yatırımcı olduğu iddiasıyla anılan Türev İşlemleri tahtında 5.163,236-TL zarara uğratıldığını ileri sürerek huzurdaki davayı ikame ettiğini, ancak öncelikle usuli itirazlar yönünden davacı tarafın dava dilekçesinin 12’nci Sayfasında Yer Verilen Tablo İle Başka Bir İfade İle Davacının Zarara Uğradığını İddia Ettiği İşlemler İle iş bu davadaki taleplerin sınırlı tutulması gerektiğini, davacının, dava dilekçesinin çeşitli bölümlerinde her ne kadar TÜÇS uyarınca gerçekleştirilmiş tüm işlemlere itiraz ettiğinden bahsetmiş olsa da, netice ve talep bölümünde yer verdiği zarar miktarının dilekçesinin 12’nci sayfasında yer verdiği TABLO (“TABLO”) ile sınırlı tuttuğunu, bu halde, mahkemece de gerçekleştirilecek olan incelemenin bu TABLO ile sınırlı tutulmasının gerektiğini, zira, mahkeme bir denetleme kurumu olmayıp davacının zarar iddiasının var olup olmadığını incelemekle yükümlü olduğunu, davacının tüm zarar iddiasının dava dilekçesinin 12’inci sayfasında yer verilen TABLO’ya dayalı olduğuna göre, diğer hususlardaki davacı iddialarının incelenmesinin dava konusunun aydınlatılması ile ilişiğinin de bulunmadığını, davacının Çerçeve Sözleşmeler ve işlem dekontları bakımından feri nitelikteki bir takım teminat dokümanlarındaki imzaların kendisine ve/ya aile bireylerine ait olmadığı iddiası, bu dokümanlar nedeni ile ayrıca bir zarar beyan etmemiş olduğuda gözönünde tutularak inceleme kapsamı dışında tutulmasının gerektiğini, bahsedilen konular ile ilgili idari denetimin Bankacılık Düzenleme Ve Denetleme Kurumu tarafından gerçekleştirildiğini ve Sayın Mahkeme tarafından çözümlenmesinin beklenemeyeceğini, davacının zarar iddiasını dayandırmadığı hususlara ilişkin itirazları yönünden hukuki yararı bulunmadığını, bu tür iddiaların Banka’yı töhmet altında bırakmak ve yargılamayı karmaşık hale getirerek bir mağduriyet hissiyatı yaratmak amacı taşımakta olup; Sayın Mahkemenin nesnel olarak bir zarar olup olmadığı, varsa bu zararın Banka kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususlarını ortaya çıkarmasını zorlaştırıcı nitelikte olduğunu, esasa ilişkin olarak; dava dilekçesinde öne süren iddia ve ithamlar hatalı, yanlış ve çoğu kere HMK m. 29′ a açıkça aykırı olduğunu, davacı tarafın, yaklaşık 50 sayfa olarak kaleme aldığı dilekçesinin ilk 12 sayfalık bölümünde (i) bizzat kendisi tarafından imzalanan 29.07.2015 tarihli işlem dekontları nedeni ile zarara uğradığını, (ii) anılan dekontların rızası ile imzalamış olmasına rağmen bu meşru rızasını ortadan kaldıracağı inancıyla irade fesadı ile imzaladığını, (iii) TÜÇS tahtında rızası ve bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olan işlemlere ilişkin olarak Banka tarafından yeteri kadar aydınlatılmadığını, işlemlerin risklerinden ve niteliğinden hileli olarak kendisine bahsedilmediğini, (iv) bizzat kendisi tarafından Banka sistemine kaydedilmiş olan e-posta adresinden paylaşmış olduğu imzalı talimatlara ilişkin gerçekleşen işlemler bakımından ise suç isnadı oluşturacak şekilde banka müşteri temsilcileri tarafından imza atılmış olabileceğini iddia ederek, kalan yaklaşık 30 sayfalık bölümünde ise birçoğu somut ihtilafı kapsamayan sermaye piyasası mevzuatının çeşitli tebliğ hükümlerini doğrudan dava dilekçesine kopyalandığını, aykırılıkları açık ve aydınlatıcı bir şekilde sıralamayıp deyim yerinde ise çoktan seçmeli olarak “ya tutarsa” mantığı ile hareket edildiğini, davacı tarafça iddia edilen hususlar başta HMK m. 29 ile emredilen dürüst davranma ve açıklama yapma yükümüne aykırı olup, gerçekleri yansıtmaktan uzak olduğunu, Banka’nın Opsiyon İşlem Dekontları Tahtında Gerçekleştirmiş Olduğu İşlemler Sermaye Piyasası Mevzuatı Kapsamında Aracılık Faaliyeti Olmadığını, ihtilafa konu opisyon işlemleri sermaye piyasası mevzuatında düzenlenmiş ve ülkemizde vadeli işlemler opsiyon borsası adı altında faaliyet gösteren piyasada yapılan aracılık işlemleri değil tezgahüstü tabir edilen bankalar ve müşteriler arasında doğrudan ve karşılıklı olarak yapılan opsiyon işlemler olduğunu, bu tür tezgahüstü işlemler 01.07.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ III- 37.1 ve Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş Ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ 111-39.1’den önce sermaye piyasası mevzuatı denetimine tabi olmadığını, Tebliğ III-37.1 ve Tebliğ III-39.1 açısından da geçiş süreci tamamlanmamış olmakla bu gün itibariyle dahi anılan tebliğ hükümlerine tabi olmadığını, 01.07.2014 Tarihinden öncesine İlişkin Durumun; Bir eylemin aracılık olarak addedilebilmesi için Banka’nın kendisi dışında farklı iki taraf arasındaki hukuki ilişkinin oluşumunda taraflardan birine veya her ikisine aracılık olarak nitelenebilecek şekilde yardım etmiş olması gerektiğini, somut olayda, Banka’nın kendisi Çerçeve Sözleşmelere bizzat taraf olduğunu, bu nedenle, dava konusu opsiyon işlemlerine banka bizzat kendisi taraf olduğundan aracılık faaliyetinin de söz konusu olmadığını, dava konusu edilen işlemlerin tamamında işlem dekontlarında da son derece açık bir şekilde görüleceği üzere tarafların Banka ile Davacı olduğunu, dava konusu işlemlerin bizzat taraflar arasında gerçekleşmiş olup, Bankanın işlemler için aracılık eden durumunda değil, bizzat işlemin tarafı durumda olduğunu, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun “Faaliyet Konuları” başlıklı 4’üncü maddesinin (i) bendinde “Ekonomik ve Finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemleri.” yapabilecekleri düzenlendiğini, görüldüğü üzere bankaların bu bentte sayılan finansal araçları hem doğrudan alıp satabilecekleri hem de başkalarının nam ve hesabına aracılık edebileceklerinin düzenlendiğini, madde metninde “aracılık işlemleri” faaliyeti için “ve” bağlacı kullanılmış olması bu anlama gelmektedir. Aynı maddenin (k) bendinde “Sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına aracılık işlemleri” ifadelerine yer verildiğini, iki bendin karşılaştırılmasından, Banka’nın sermaye piyasası araçlarının ihraç veya halka arz yoluyla satışına sadece aracılık yapabileceği, (i) bendinde sayılan faaliyetleri ise hem doğrudan taraf olarak yapabileceği, hem de aracılık yapabileceğini ortaya çıktığını, ” Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar” (“Karar”) 6. maddesinin 6’ncı fıkrasında bankaların dövize ve kıymetli madenlere dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesi yapabileceklerinin düzenlendiğini, devamla 7nci fıkrası ile Sermaye Piyasası Kurulunun düzenleme alanının borsalar veya teşkilatlandırılmış piyasalarda gerçekleştirilen türev araçlar ile sınırlandığını, T.C Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu’nun 18.07.2012 tarih ve B.02.1.SPK.0.16-299-1046-7536 (veya 7538) numaralı cevabi yazısında; Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası dışında, Bankanın bizzat -opsiyon alıcısı veya satıcısı olarak- taraf olduğu, piyasada “tezgahüstü” olarak tabir edilen opsiyon işlemlerinin Türk Parasının Korunması Hakkında 32 sayılı Kararın 6’ncı maddesinin 6 ve 7’nci fıkrası tahtında Sermaye Piyasası Mevzuatına tabi olmadığı görüşüne yer verilerek cevaplandırıldığını, böylece T.C Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu tarafından, dava konusu işlemlerin Sermeye Piyasası Kanunu ve Tebliğ ile tanımlanmış olan aracılık faaliyeti olmadığının izah edildiğini, yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin ikincil düzenlemeler ‘de açıkça ifade edilmiş olduğu “daha önce Kurulumuzca alınan Kurul ilke kararları ile tezgahüstü piyasalarda işlem gören türev araçların kurulumuz düzenlemeleri altında olmadığı hükme bağlanmış” ve üzere Tebliğ 111-37.1 ve Tebliğ III-39.1 öncesine ilişkin dönemde tezgahüstü işlemlerin SPK mevzuatı kapsamı dışından olduğunun açıklandığını, netice itibariyle 01.07.2014 tarihinden öncesi itibariyle ihtilafa konu işlemlerin SPK mevzuatı kapsamında olmadığının açık olduğunu, 1.2. 01.07.2014 Tarihinden Sonrasına İlişkin Durumun ise; Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri île Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ de (HI-37.1) tezgahüstü işlem (SPK tarafından ilk defa) borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri dışında kalan piyasalarda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlandığını, benzer tanımın Tebliğ III-39.1 de yapılmış olup her iki tebliğin yürürlük tarihi de 01.07.2014 olarak belirlendiğini, Tebliğ III-37.1. Tebliğ III-39.1 de Sermaye Piyasası Kurulu türev araç tanımı tezgahüstü işlemleri de kapsayacak şekilde genişletilmiş ve aynı zamanda portföy aracılığı faaliyetinin tanımlandığını, buna göre tezgahüstü piyasalarda müşterileri ile birebir türev araç yazmak isteyen banka ve aracı kurumlann Sermaye Piyasası Kurulundan portföy aracılığı yapmak üzere izin almalarının gerektiğini, ancak aynı Tebliğin “Mevcut faaliyet izinlerine ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı Geçici 2’nci Maddesi “(1) Yatırım kuruluştan sunmak istedikleri yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetler için (…) Tebliğin yürürlük tarihinden itibaren en geç 1 yıl içinde Kurula başvuruda bulunurlar. (…) (2) yatırım kuruluşları, kendilerine bu tebliğ uyarınca faaliyet izni verilene kadar mevcut faaliyet esasları çerçevesinde faaliyetlerini yürütür.” şeklinde düzenlendiğini, aynı Tebliğin geçici 3’üncü maddesi uyarınca ise mevcut müşteriler açısından söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesi için Kuruldan izin alınmasından itibaren ayrıca 1 yıllık süre tanındığını, Tebliğ-39.1 in geçici 3. Maddesinde de aynı düzenlemelere yer verildiğini, o halde 01.07.2014 yürürlük tarihli Tebliğ uyarınca söz konusu yetki belgesi için 01.07.2015 tarihine kadar başvuruda bulunmak gerektiğini, bu çerçevede Banka tarafından yasal süre içerisinde yetki belgesi için 26.05.2015 tarihinde başvuru yapılmış olup, yapılan başvuru üzerine SPK onayının alınarak, yeni yükümlüklerin 01.01.2016 tarihinden itibaren geçerli olabileceğini, görüldüğü üzere Tebliğ III-37.1 Geçici 2 ve 3. Maddeleri gereğince henüz SPK incelemesinde bulunan faaliyet izni başvurusu alınana kadar mevcut müşteriler bakımından mevcut faaliyet esasları (yani eskiden beri uygulanagelen şekilde) geçerli olacağını, bir başka anlatımla tezgahüstü türev işlemleri SPK mevzuatı kapsamı dışında kalacak ve dava konusu işlemler tahtında açıklanan Tebliğ hükümleri geçerli olmayacağını, zira dava konusu işlemlerin tamamının 01.07.2015 tarihinden önce gerçekleştirildiğini, Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ hükümlerinin açık düzenlemeleri uyarınca dava konusu işlemlerin Banka’ nın Bankacılık Kanunu m. 4 (i) kapsamında doğrudan taraf olarak yaptığı bir işlem olması nedeniyle davacı tarafın dilekçesinde ayrıntılı olarak değindiği gibi Sermaye Piyasası Kanunu ve Tebliğ hükümleri huzurdaki dava da uygulanmayacağını, öte yandan bazı teknik detaylar dışında Bankanın özellikle risk bildirimine ve işlem onaylarına ilişkin iş ve eylemleri açısından SPK mevzuatına da aykırılığın söz konusu olmadığını, bazı şablonların oluşturulması gibi tamamen teknik ve müşterinin zararına sebep olmayan işlemler bakımından eksiklikler (bu eksikliklerin varlığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla) tespit edilse dahi bu eksikliğin yaptırımı idari yaptırım olup, tazminat sonucunu doğurmayacağını, Bankanın Davacıya Defalarca ve Detaylı Olarak Riskleri Bildirdiğini ve Davacının Bu Riskleri Kabul Ettiğini imzası ile Beyan, Kabul ve Taahhüt Ettiğini, Taraflar arasında imzalanmış Çerçeve Sözleşmelerinin “IV: MÜŞTEREK HÜKÜMLER, Madde 1-Muhtemel Riskleri Kabul Beyanı” başlığı altında ‘Tüm türev İşlemlerde (… opsiyon.swap…. vs.) kayıp riski çok büyük olabilir. Müşteri içinde bulunduğu koşullar ve finansal kaynakları ışığında bu tür yatırımların kendisi için uygun olup olmadığını iyice hesaplamalıdır. İşlem yapma konusunda karar verirken aşağıda belirtilen noktaları göz önüne almalıdır: A. Müşteri, piyasanın pozisyonuna aykırı hale gelmesi durumunda kısa bir süre içinde teminat veya mevduat olarak yatırdığı fonlardan büyük bir kayba uğrayabilir, ya da fonların tamamını yitirebilir, ya da bunun ötesinde borçlanabilir, buna ek olarak, pozisyonunu korumak için, kısa sürede büyük bir ek teminat yatırması, nakit bloke etmesi Bankaca talep edilebilir. Bu ek fonları gereken zaman içinde sağlayamazsa, müşterinin pozisyonunda kayıplar oluşur ve doğacak tüm açıklardan, zararlardan müşteri sorumlu olur. B. Bazı piyasa koşullarında müşterinin pozisyonunu tasfiye etmek güç veya olanaksız olabilir. Örneğin hızlı fiyat hareketleri sırasında işlemler askıya alındığında veya kısıtlandığında bu duruma rasttanılabilir…. Müşterinin zararı öngörülen miktardan çok fazla olabilir. … D. Türev işlem piyasaları son derece kısa süreli olabilir ve bu piyasalarda yapılan yatırımlar müşteri İçin büyük kayıp riski taşıyabilir. Sonuç olarak büyük kazançlar elde edilebilmesinin yanı sıra, piyasada müşterinin aleyhine olabilecek herhangi bir hareket, küçük bir piyasa hareketi, müşterinin ana parasını büyük kayba uğratmaya, ya da tamamen yitirilmesine, ya da borçlu kalınmasına neden olabilir. E. Kaldıraç etkisi nedeniyle, düşük teminatla işlem yapmak piyasada lehe sonuçlar doğurabileceği gibi, aleyhe de sonuçlanabilir ve bu anlamda kaldıraç etkisi müşteriye yüksek kazançlar sağlayabileceği gibi zararlara da yol açabileceği ihtimali müşteri tarafından göz önünde bulundurulmalıdır. F. Müşteri bir opsiyon satarsa kaytp riski, vadeli alım satım işleminde maruz kaldığından büyük olabilir. Çünkü olumsuz bir piyasa hareketiyle opsiyon satmak için aldığı pirim ödemesini aşabilecek sınırsız kayıp riski üstlenmiş olur. … Dolayısıyla sadece yüksek sermayeye sahip deneyimli kişiler opsiyon satmaya teşebbüs etmelidirler.” aynı sözleşmenin “IV. MÜŞTEREK HÜKÜMLER, Madde 2. Müşterinin Beyanı (e)” bendi altında Davacı”Kendi hesabına hareket ettiğini, bu sözleşmeyi ve eklerini imzalama ve türev işlemleri yapma konusunda kendisi bağımsız kararları aldığını, bunların kendisine uygun ve kendi yararına işlemler olup olmadığı hususlarında kendi bağımsız değerlendirmesine dayandığını. Bankadan aldığı yazılı veya sözlü hiçbir bilgiye dayanmadığını ve türev işlemlerin şartlarına dair yapılan açıklamaların bu işlemleri gerçekleştirmek için yatırım danışmanlığı veya tavsiye olarak dikkate almadığını: (f) türev işlemlerin şartlarını ve risklerini anlayabilecek ve değerlendirebilecek durumda olduğunu, ayrıca türev işlemlerin finansal ve diğer risklerini de göz önüne alabilecek kapasitede olduğunu ve göz önüne aldığını: türev işlem konusu sermaye, fon ya da varlıklarını işlem neticesinde tamamen yitirebileceğini ya da borçlu kalabileceğini tamamen bildiğini: … Bankaya karşı kabul, beyan ve taahhüt eder” hükümlerinin düzenlendiğini bu hükümler gereği davacıya yapılan işlemlerin risklerinin yazılı olarak açıklandığını, açıklanan bu riskleri okuyup, bu risklerin sonuçlarını tamamen bildiğini Banka’ya karşı kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, 03.07.2013 tarihinden itibaren uygulanmakta olan Banka prosedürü gereği; müşteriyi gerçekleşen işlem bazında 3’lü bir sistem ile bilgilendirildiğini, işlemin gerçekleşebilmesi için müşterinin işlem dekontu, senaryo analizi ve opsiyon bildirim yazısından oluşan 3 lu bir doküman setini imzalayıp bankaya göndermelerinin gerektiğini, davacı ile paylaşılan ve bu setlerde de davacının imzasının alındığını, davaya konu edilen tüm işlemlerin işbu prosedür tamamlanmak kaydı ile gerçekleştirildiğini, Banka nın aydınlatma görevini layıkıyla yerine getirdiğini, Davacı Tarafın Opsiyon İşlemlerinin Acemisi Olmayıp, Türev İşlemleri Yapmayı Meslek Haline Getirmiş Deneyimli Bir Piyasa Oyuncusu olduğunu, 2009 yılından itibaren Banka ile çok sayıda türev işlemi gerçekleştirdiğini, davacının piyasaya hakim olmayanların ne olduğunu dahi anlayamayacakları hususlarda, kısa sorularla bilgi alıp, net talimatlar vererek işlem yaptığını, ayrıca davacının sadece müvekkili banka ile ile değil başka bankalar nezdinde de türev işlemler gerçekleştirdiğini, davacının, 2011 yılından itibaren Banka’nın “İnternet Bankacılığı” şubesini, 2012 yılından itibaren de Banka’nın “Enpara İnternet Bankacılığı” şubesini aktif olarak kullandığını, ayrıca Davacının, vadeli mevduat ile birlikte prim getirisi elde etmeye yönelik opsiyonlar ağırlıklı olmak üzere türev işlemler gerçekleştirip, İtiraz ettiği opsiyon işlemlerinin bir kısmında da Banka’dan yüksek miktarda prim alarak gelir elde ettiğini, davacının 2012 yılından önce de 2009- 2010 -2011 yıllarında Banka nezdinde kendisi adına onlarca işlem yaptığını, aynı zaman dilimi içerisinde onlarca işlemde zararının oluşmasına rağmen 2012 yılından sonra da Banka ile türev işlem yapmaya devam ettiğini, dava konusu işlemleri yaparken risk değerlendirmesi yapabildiğini ve yeterli derecede deneyim sahibi olduğunu, davacının Banka’da 2009 yılından bu yana USD işlem hacmi ile;
> Toplam 201 adet opsiyon işlemi ile 133.521.807,19.-USD,
> Toplam 94 adet Forward işlemi ile 21,780,529.-USD,
> Toplam 9 adet Swap işlemi ile 6.712,285,88.-USD
işlem hacmi gerçekleştirdiğini, mevduat faizi üzerinde getiri sağlamaya yönelik olarak 2015 yılında yaptığı forward ve swap işlemlerinin dışında da, gerek işlem adedi gerekse hacimsel olarak yoğun bir şekilde türev işlemler gerçekleştirdiğini, TÜÇS tahtında gerçekleştirdiği salt opsiyon işlemleri işlemler tahtında toplamda 1.673.497,73 TL gelir elde ettiğini, davacının beyan ve eylemlerinin, -dava dilekçesinde ileri sürdüğünün aksine- türev işlemlerini sürekli bir şekilde ve yüksek meblağlarda yapan tecrübeli bir piyasa oyuncusu olduğunu gösterdiğini, öyle ki dövize dayalı türev işlemler gerçekleştiren Davacı tarafından pozisyonların detayına bakıldığında; Davacının 2013 yılında ve sonrasında genel olarak USD/TL kurundan işlem yaptığı ancak 2012/Aralık dönemi sonrasında kurlarda yaşanan hareketlerle birlikte Davacının işlem zararları artmaya başlaması üzerine işlemlerin bir bölümünü ters işlem yaparak kapattığının görüldüğünü, kapama amaçlı olarak satın aldığı opsiyon işlemine ilişkin ödemesi gereken prim tutarına denk gelecek şekilde yeni bir vade ve yeni bir strike ile pozisyon açma yoluna gittiğini, Opsiyon işlemlerine ilaveten bunlara dair ters işlemler ancak donanımlı piyasa oyunculan tarafından yapılabilecek işlemler olduğunu,bunun da davacıyı türev işlem piyasasında deneyimli ve donanımlı bir oyuncu olduğunun göstergesi olduğunu, bu sebeple Davacının söz konusu işlemlerin rızası hilafında yapıldığı, işlemleri sonradan öğrendiği iddiasının kabul edilebilir olmadığını, Türev işleminin niteliği gereği bunları, yapanların deneyimli olduğunu kabul etmek gerektiğini ve opsiyon sözleşmelerinin nitelikleri gereği ancak bilenler tarafından akdedilebilen sözleşmeler olduğu hususu, emsal niteliğinde birçok mahkeme kararı, Yargıtay ilamı ve bilirkişi raporlarında “Çok yüksek meblağların döndüğü bu işlem piyasasında yanların sıradan işlemci olmadıklarının kabulü gerekir, “Aşırı riski nedeniyle ve yatırılabilecek olan rakamların büyüklüğü nedeniyle bu yatırım aracını ancak yüksek gelir seviyesine sahip ve bu işi son derece iyi bilen kişilerin kullanabildiğini, bu tür vadeli işlemi bundan hiçbir şey anlamayan, bilgisiz kimselerin yapıyor olmasının kesinlikle inandırıcı olmadığını, davacının Yanıltıldığı İddiasında Mantığa ve Hayatın Olağan Akışına Ters olduğunu, Tam Tersine Opsiyon Hakkının Kullanılacağına İlişkin Bildirim Yazılarının İmzalanmasının Önceki İşlemlerin Onaylandığı Anlamına Geldiğini, Davacı tarafça da açıkça ifade edildiği üzere 29.07.2015 tarihinde davacı tarafça imzalanan belgelerin daha önce imzalanmış opsiyon işlem dekontlarından kaynaklanan opsiyon haklarının kullanılacağına dair bildirim yazıları olduğunu, Bankanın bu bildirimlere mutlaka davacının imzasını almasının gerekmediğini, TÜÇS’te düzenlenen hükümler uyarınca Banka opsiyon hakkım kullanacağına ilişkin bildirimi TÜÇS’ün “İşlemin Hükümleri” başlıklı bölümünün (D) bendi “Bankanın bildirim yapmak istemesi halinde (…) Müşteri’nin son bildirdiği faks numarasına ve/ya adrese bildirimi göndermesi ile bildirim yükümlülüğü Bankaca yerine getirilmiş olur.” hükmü uyarınca da gerçekleştirebileceğini, dolayısıyla Banka’nın davacıyı imzaya zorlaması için herhangi bir nedenin olmadığını, bu imzanın olup olmamasının banka açısından sonucu değiştirmediğini, Dava Konusu Edilen Tüm İşlemlere İlişkin İşlem Dekontları ve Senaryo Analizleri Davacı Tarafa Elektronik Posta İle Gönderilmiş Olup, Dekontların Davacı Tarafın İmzalanarak, Scanlerini Bankaya Aynı Mail Adresinden Geri Gönderildiğini, TÜÇS’ün 20’nci madde hükmü uyarınca; banka’da tanımlanan e- posta adresine gönderilen e- postalar usulüne uygun olarak yapılmış tebligat niteliğinde olduğundan davacının e-postalardan haberdar olmadığı iddiasının da gerçeğe aykırı ve kötü niyetli olduğunu, davacının internet bankacılığını uzun yıllardır kullanan bilinçli bir müşteri olduğunu, BİS’in açık hükmü uyarınca internet bankacılığı neticesinde müşterilerin şifre ve gizli bilgilerinin başkaları ile paylaşması neticesinde doğacak olan sorumluluğun müşteriye ait olduğunu, davacının oluşan tüm zararı Banka üzerine yıkmasının ise kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, buna göre Davacının Bankada adına yapılan işlemlerden haberdar olmadığını/rızası hilafına işlem yapıldığını ileri sürmesine ve bu hususu şikayet konusu yapmasına karşılık; İnternet bankacılığı şubesini uzun süredir kullanarak hesaplarını/varlıklarını bu yolla gözlemlemesi, yaptığı türev işlemlerin yüksek tutarlı olması ve süreklilik arz etmesi, yaptığı türev işlemleri ve işlemlere ait hesaplara yansıyan hareketleri, internet bankacılığı şubesiyle aktif olarak takip etmiş olması, itiraz ettiği opsiyon işlemleri sonrasında hesaplarına Banka tarafından yatırılan prim tutarlarına ilişkin döviz satışı vb. işlemler gerçekleştirmesi, dövize dayalı türev pozisyonu alması ve döviz kurlarım yakından takip etmesi, hesaplarına yönelik yıllarca herhangi bir itirazının bulunmaması, uzun yıllar boyunca ticaretle uğraşan bir kişinin hesaplarında gerçekleştiğini iddia ettiği işlemlerden haberdar olmadığı iddiasının hayatın olağan akışı ile bağdaşmaması. dikkate alındığında, Davacının hesaplarından bilgisi dışında işlem gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını ve bu iddianın hayatın olağan akışı ile bağdaşmadığını, Davacı tarafın 2009 yılından itibaren Banka ile birçok defa türev işlemler gerçekleştirdiğini, bu işlemler neticesinde 2.979.766,67-TL gelir elde ettiğini, Banka’nın davacının işlemlerinin olağan riski nedeniyle bizzat iradesi ile uğradığı ekonomik zarara katlanmasının beklenemeyeceğini, davacı tarafın Banka ile gerçekleştirdiği işlemlerin tamamında zarar etmediğini, davaya konu ettiği işlemler açısından da tahsil ettiği opsiyon gelirleri toplamının 1.624.748-TL olduğunu, bu meblağın davacının var olduğunu ileri sürdüğü zarar bedelinden düşürülmesinin gerektiğini, müvekkili bankanın temerrüdünden söz edilemeyeceğini, bu nedenle davacının faiz taleplerinin hukuken mümkün olmadığını ve fahiş olduğunu, Türev işlemlere ilişkin sözleşmelerin yaygın olarak kullanılan sözleşmeler olmayıp, sadece bazı donanımlı kişilerle yapılan spesifik sözleşmelerden olduğunu, bu nedenle önceden basılmış kağıtlar değil, karşı tarafla müzakere edilerek metinlerin bilgisayar çıkışlarının imzalandığını, dolayısıyla sözleşmeyi imzalayan tarafların içeriğinden geniş biçimde haberdar olduklarını, araya bir şey sıkıştırılması, usulen imza alınmasının söz konusu olmadığını, Davacının somut olayda imzaladığı sözleşmelerin hangi hükümlerinin mevzuata hangi gerekçe ile aykırı olduğunu açıklamadığını, sözleşmelerde davacının riskelere karşı uyarılmış olmasının ne gibi bir haksızlık oluşturduğunun da anlaşılmadığını, davacı gibi türev işlemler alanında deneyimli bir piyasa oyuncusunun sözleşmeyi okumadan formalite icabı imzaladığını kabul etmenin mümkün olmadığını, davacı tarafın sözleşme metnini imzalamadan evvel edinerek incelemiş olduğunu bizzat imzası ile teyit ettiğini, sonuç itibariyle, incelemenin Dava Dilekçesinin 12’nci sayfasında yer verilen tablo ile başka bir ifade ile Davacının zarara uğradığını iddia ettiği işlemler ile sınırlı tutulması gerektiğini, Banka’nın Opsiyon İşlem Dekontları tahtında gerçekleştirmiş olduğu işlemlerin sermaye piyasası mevzuatı kapsamında aracılık faaliyeti olmadığını, Bankanın Davacıya defalarca ve detaylı olarak riskleri bildirmiş ve Davacı bu riskleri kabul ettiğini imzası ile beyan, kabul ve taahhüt ettiğini, Davacı tarafın opsiyon işlemlerinin acemisi olmayıp, türev işlemleri yapmayı meslek haline getirmiş deneyimli bir piyasa oyuncusu olduğunu, Davacının yanıltıldığı iddiasının mantığa ve hayatın olağan akışına ters olduğunu, tam tersine opsiyon hakkının kullanılacağına ilişkin bildirim yazılarının imzalanmasının önceki işlemlerin onaylandığı anlamına geldiğini, Dava konusu edilen tüm işlemlere ilişkin işlem dekonttan ve senaryo analizleri Davacı tarafa elektronik posta ile gönderilmiş olup, her bir dekont Davacı tarafça imzalanmış ve scanleri Davacı tarafından Bankaya aynı mail adresinden geri gönderildiğini, Davacının kendi iradesi ile yapmış olduğu türev işlemlerinden doğan zararlarından Bankayı sorumlu tutma çabasının Medeni Kanunun 2’nci maddesinde yer alan dürüstlük kuralına açıkça aykırı olduğunu, Zarar iddiası incelenirken kazançlarında dikkate alınmasının gerektiğini, Sözleşme hükümleri mevzuata uygun olup, davacının sözleşmeyi imzalamadan evvel edinerek incelediğini, her türlü talep dava ve şikâyet hakları saklı kalmak kaydıyla yukarıda izah edilen hususlar ve re’sen dikkate alınacak hususlarla; Haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak ikame edilmiş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP /
Davalı banka vekili … 18. ATM nin … esas sayılı dosyasından açılan davaya vermiş olduğu cevap dilekçesinde; mahkememiz dosyasına vermiş olduğu cevap dilekçesinde belirtilen hususları tekrarla davacının dava konusu edilen 24/03/2015 tarihli opsiyon başlangıç tarihli işlemlere ilişkin işlem dekontları ve senaryo analizlerini davacı tarafa elektronik posta yolu ile gönderilmiş olup, dekontların ıslak imzalı olarak davacı tarafça bankaya aynı mail adresi üzerinden gönderildiğini, söz konusu belgelerde davacı tarafın imzası ve onayı olması rağmen bu işlemlerden bihaber olduğu iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olup, davacının açıkça kötüniyetli olduğunu gösterdiğini, davacının kendi iradesi ile yapmış olduğu işlemlerden doğan zarardan bankayı sorumlu tutma çabasının Medeni Kanunun 2. Maddesinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, TÜÇS kapsamında gerçekleştirilmiş olan işlemlere ait işlem dekontu, senaryo analizleri banka sistemine bizzat davacı tarafça kaydedilen mail adresine gönderildiğini, davacı tarafın imzalarının kendisine ait olmadığını iddia ettiği dekontlar başta olmak üzere TÜÇS kapsamında gerçekleştirmiş olan işlemlere ilişkin imzalı dekontlara ait scan kopyaları tarama ile iş bu elektronik posta adresinden banka müşteri temsilcisi ile paylaşarak işlemlerini gerçekleştirdiğini, iş bu ek davaya konu işlemler bakımından bankanın üzerine düşen tüm yükümlüklerini yerine getirdiğini, bu nedenlerle haksız ve kötüniyetli olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE /
Asıl davada davalı banka tarafından yapılan usulsüz ve mevzuata aykırı işlemler sebebiyle davacının uğradığı zararın tahsili talebine ilişkin olup, birleşen dava da aynı şekilde davacının uğradığı zararın tahsili talep edilmiştir. Yapılan yargılamada, davacının iddiasının bankanın mevzuat hükümlerine aykırı işlemlerle davacıyı zarara uğrattığı, davacıya yapılan işlemlerle ilgili bilgi verilmediği, riskler konusunda aydınlatılmadığı, mevzuat gereği gönderilmesi gereken risk bildirimlerinin gönderilmediği, bu nedenle davacının zarara uğradığı yönünde olduğu anlaşılmış olup, bilirkişi heyeti tarafından davalı banka kayıtları üzerinde ve dosyadaki belgeler üzerinde inceleme yapılmış ve davalı bankanın opsiyon işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılan incelemede;
Davalı banka kayıtlarında icra edilen opsiyon işlemlerinin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 4-i maddesinin bankalara verdiği “Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı; vadeli işlem sözleşmelerinin, opsiyon sözleşmelerinin, birden fazla türev aracı içeren basit veya karmaşık yapıdaki finansal araçların alımı, satımı ve aracılık işlemlerinin” yapılması yetkisi kapsamında olduğu, söz konusu opsiyonların organize piyasalarda gerçekleştirilen işlemler olmadığı tarafların serbest iradesi ve sözleşme serbesti ilkesi çerçevesinde imza edilen Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesine uygun tezgah üstü piyasa işlemi oldukları ve Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) mevzuatı hükümlerine tabi olmadığı,
Taraflar arasında imzalanmış olan ve üzerinde mutabık olunan Türev Ürünler Çerçeve Sözleşmesinin Bölüm III, Madde 2 – Opsiyon işlemleri bölümünde yer alan “vadeli işlem dekontunun taraflarca doğrudan veya elektronik olarak imzalanması ile opsiyon işlemlerinin gerçekleştirileceği” şeklinde belirlenen esas kapsamında ki 24 adet işlemden 15 adetinin yapıldıkları tarihte sistemde kayıtlı olmayan fakat daha sonra davacının güncellemesi ile sisteme kaydedilen …com adresi üzerinden, kalan 9 adet işlemin de sisteme kayıtlı aynı hesap üzerinden yazışma yolu ile gerçekleştirilmesinin; dosyasında taranmış ve e-posta ile gönderilmiş kopyalarla birlikte, ıslak imzalı kopyaların da bulunmasından dolayı, işlemlerin davacı yanın bilgi ve onayı ile gerçekleştirilmiş oldukları,
Davalı bankanın icra etmiş olduğu opsiyon işlemlerinde, borçlar hukuku ve bankacılık mevzuatına aykırılığa rastlanmadığı,
TÜÇS’nin IV. MÜŞTEREK HÜKÜMLER 1. maddesinde davacıya ortaya çıkabilecek tüm riskler ile zararların davacı yana ayrıntılı bir şekilde anlatılmış olduğu, davacı yanın işlemlerinin kendi bilgisi altında ve bankaca zarar verildiği ileri sürülen 24 adet işleme onay vermiş olduğu, davalı bankada icra ettiği işlemlerin yoğunluğundan da anlaşılacağı cihetle son derece riskli olan opsiyon işlemleri hakkında bilgi ve tecrübe sahibi olduğu, davacının çeşitli bankalar nezdinde senelerdir türev işlemleri gerçekleştirmekte olduğu da göz önüne alınırsa, sıradan bir yatırımcı olmadığı, yüksek gelir elde etmek amacıyla riskli bir alanda tezgah üstü piyasa koşullarına göre opsiyon işlemleri yapmayı tercih etmiş olduğu, uğradığını ileri sürdüğü zararların davalı bankaca iradesinin fesata uğratılması yolu oluştuğu yönündeki iddialarının davacı yanca ispatlanamadığı, bu nedenlerle davanın reddine karar vermek gerektiği,
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, banka kayıtları, denetlemeye elverişli, gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporu, dosyadaki belgeler ve tüm dosya kapsamı itibariyle anlaşılmış olmakla;
Belirtilen nedenlerle:
HÜKÜM /
1-Asıl davanın ve birleşen davanın Reddine,
2-Asıl dava yönünden ;
a)Peşin alınan harçtan, 35,90 TL red harcının mahsubu ile artan 88.139,27.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
b)Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettiğinden A.A.Ü.T. Ne göre hesaplanan 95.200,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
d)Davalı tarafın yapmış olduğu 100,00.-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Birleşen dava yönünden;
a)Peşin alınan harçtan, 35,90 TL red harcının mahsubu ile artan 8.881,98.-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
b)Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettiğinden A.A.Ü.T. Ne göre hesaplanan 34.838,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafın yapmış olduğu yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider/delil avanslarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi ilgili dairesine ( istinaf ) başvuru yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/02/2018

Başkan

Üye

Üye

Katip