Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
3.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/269
KARAR NO : 2023/14

DAVA : FSEK – MADDİ TAZMİNAT
DAVA TARİHİ : 20/06/2017
KARAR TARİHİ : 19/01/2023

Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK – Maddi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ve davalı şirket arasında 01.04.2014 ve 14.04.2015 tarihlerinde Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İş Birliği Sözleşmesi adı altında sözleşme imzalandığını, bu kapsamda programlar yapıldığını, (en uygun ilanlar /icradan satın al, komik video, şimdi ara, ödemeli sms, arayan bil, telesekreter gibi) hazırlanan bu programların her birinin FSEK kapsamında bilgisayar programı niteliğinde olduğunu, ancak davalı tarafça … 19. Noterliğinin … tarih ve … sayılı ihtarmamesi ile taraflar arasında imzalanan 14/04/2015 tarihli sözleşmenin 14.04.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiğinin bildirildiğini, aynı şekilde davalı tarafından gönderilen … 19. Noterliğinin … tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile taraflar arasında imzalanan 01.04.2014 tarihli sözleşmenin 29.07.2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere feshedildiğini belirtildiğini, ancak bu fesih işlemlerinin haksız olduğunu, müvekkili şirketin uğradığı zararın tazmini gerektiğini, ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin tek tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte bir sözleşme olduğunu, Türk Borçlar Kanununun 25 ve 27. maddeleri uyarınca inceleme yapıldığında taraflar arasındaki sözleşmenin 11. maddesinin 4. bendinde yer alan ve davalı şirkete tek taraflı fesih hakkı tanıyan maddenin geçersiz olduğunun anlaşılacağını, kaldı ki taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmenin ithamından en az 30 gün önce noter aracılığıyla feshi ihbarda bulunulmadığı taktirde sözleşmenin otomatik olarak 12 aylık sürelerle uzayacağının öngörüldüğünü, müvekkili şirkete sözleşmenin bitiminden önce bir fesih ihbarında bulunulmadığını, davalı şirket müvekkili şirketin 2015 yılı mart ayından beri sunmuş olduğu en uygun ilanlar/icradan satın al ve komik video servislerini 24.03.2016 tarihinde hiçbir bildirim yapmaksızın sonlandırdığını, yine müvekkili şirketin 2014 Nisan ayından beri sunduğu ödemeli sms ve şimdi ara servislerini 29.07.2016 tarihinde sonlandırdığını, müvekkili şirketin şimdi ara servisinden aylık 250.000,00 TL ödemeli sms servisinden aylık 36.000,00 TL gelir elde etmekte iken 10 ay boyunca bu gelirlerden mahrum kaldığını, yine en uygun ilanlar servisinden aylık 200.000,00 TL komik video servisinden aylık 130.000,00 TL gelir elde eden müvekkili şirketin, 12 ay boyunca bu gelirlerden mahrum kaldığını, davalı şirketin asıl amacını gizleyerek bir kısım asılsız bahanelerle haksız olarak sözleşmeleri fesh ettiğini, bu eylem, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, tüm bu nedenlerle davalı tarafından gerçekleştirilen haksız fesih nedeniyle müvekkilinin uğramış olduğu zararların tazmini kapsamında şimdilik 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Görev itirazında bulunduğunu, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğunu, taraflar arasındaki 01.04.2014 ve 14.04.2015 tarihli sözleşmelerin istisna akdi niteliğinde olduğunu, iki tacir arasında yapılan gelir paylaşımı ilişkisinin söz konusu olduğunu, taraflar arasındaki ilişkinin FSEK kapsamında olmadığını, müvekkili şirketin herhangi bir yazılım yazdırmadığı gibi davacı şirketin lisanslı bir yazılımını da kullanmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşmenin bir eser yapım sözleşmesi olmadığını, kaldı ki TBK 27. maddesine aykırılık iddiasının da iyi niyetten yoksun olduğunu, çünkü davacı tarafın 2 yıl boyunca sözleşme ilişkisini hiçbir itiraz ileri sürmeden sürdürdüğünü, ayrıca müvekkili şirketin 7 gün öncesinden hiçbir gerekçe ileri sürmeden sözleşmeyi feshetme imkânı varken davacıya 3 ay süre vererek sözleşmeyi fesh ettiğini, dolayısıyla davacının herhangi bir zarara uğrama ihtimalinin söz konusu olmadığını, kaldı ki davacının sözleşmesinin gerekçe gösterilmeksizin feshedilmediğini, davacının mevzuata aykırı şekilde müşterilere ard arda tıklama yapmaları neticesinde mükerrer abone yaptığını, bu nedenle müvekkili şirkete pek çok şikâyet geldiğini, taraflar arasındaki gelir paylaşımının ilk sene için %60, ikinci sene için %50, üçüncü sene için %40 olarak belirlenmiş olmasına rağmen müvekkili şirketin cari hesap kayıtlarında yapılan incelemede davacı tarafından hep %60 olarak uygulandığını, ayrıca davacı şirketin; bir kısım müvekkili şirket çalışanlarıyla profesyonel ahlaka ve ticaret kurallarına aykırı şekilde iş birliği içerisinde girerek kendisi tarafından sunulan bazı hizmetler için olması gerekenden daha fazla ücret ödetilmesine sebebiyet verdiğini, dolayısıyla sözleşmelerin haklı olarak feshedildiğini, bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.
… 1.FSHHM’nin … E. …K. ve 29/03/2018 tarihli kararı ile: Görevli Mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili İSTİNAF yasa yoluna başvurmuştur.
İstanbul BAM 16. HD’nin 2019/2260 E. 2019/2828 K. ve 26/12/2019 tarihli ilamı ile: “… Dava; katma değerli servislerin sunulmasında işbirliği sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile uğranıldığı iddia olunan zararın tazmini istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili istinaf yoluna başvurmuştur.
Somut uyuşmazlık; mahkemenin görevli olup olmadığı noktasında toplanmakta olup bu kapsamda taraflar arasındaki sözleşme hükümleri değerlendirilmiştir.
Taraflar arasında ihtilafsız olan “‘Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İşbirliği Sözleşmesi’nin;
1.1.3 maddesinde katma değerli servis; “Firma tarafından geliştirilecek ve sözleşme kapsamında Vodafone elektronik haberleşme alt yapısı üzerinden abonelere sunulacak olan ek 1 dokümanın da sayılmış ve özel hükümleri Vodafone tarafından onaylanmış olan telekomünikasyon hizmetleridir.”
İçerik başlıklı 1.1.4 maddesine göre; “sözleşme konu katma değerli servis kapsamında firma tarafından kullanılan veya kullanılacak olan görsel, yazılı, işitsel yürürlükteki mevzuata uygun her türlü bilgi ve veridir”.
Sözleşmenin konusu başlıklı 2.maddede “İş bu sözleşmenin konusu Ek 1 dokümanın da sınırlı olarak sayılmaksızın belirtilmiş olan katma değerli servislerin iş bu sözleşme ve eklerine uygun olarak Firma tarafından … haberleşme alt yapısı üzerinden tüketicilere sunulması şartlarının ve tarafların bu doğrultudaki yükümlülüklerinin belirlenmesidir.
Sözleşmenin 4.maddesi; “…. Katma değerli servisler bunların üretilmesi ve sunulması için Firma tarafından sağlanması gereken yazılım, donanım ve sair her türlü teknik alt yapının temin edilmesinden ve işletmesinden münhasıran Firma sorumlu olup …’un bu konuda sorumluluğu bulunmamaktadır” şeklindedir.
Davacı, sözleşmeye konu yazılımın FSEK kapsamında olduğunu iddia etmiş olup bu nedenle davacı tarafa yüklenen edimin; FSEK kapsamında eser niteliğinde olup olmadığının Fikri Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekli iken davanın usulden reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş ve davacı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK’nın 353/1-a-3 maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına…” gerekçesi ile … 1. FSHHM’nin … E. … K. ve 29/03/2018 tarihli kararı kaldırılmıştır.
Kaldırma kararı sonrası, dava … 1. FSHHM’nin … E. sırasına tevzi edilmiştir.
Hakimler ve Savcılar Kurulu Birinci Dairesinin 04/11/2021 tarih ve 1111 sayılı kararı ile … 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 11/11/2021 tarihi itibariyle faaliyete geçirilmesine, … 1. FSHH Mahkemesinde görülmekte olan tek esaslı dava, iş ve arşiv dosyalarının Mahkememize devrine karar verildiğinden, … 1. FSHHM’nin … E. sayılı davası Mahkememize tevzi edilmiş ve … E. sırasına kaydı yapılmıştır.
… 15. İş Mahkemesinin … E. … K. ve 21/11/2017 tarihli kararı istenmiş, incelendiğinde: Davacının …, davalının … A.Ş., davanın İşe İade, dava tarihinin 08/02/2016 olup, davanın reddine karar verildiği, İstanbul BAM 31. HD’nin 2018/362 E. 2019/205 K. ve 20/02/2019 tarihli ilamı ile; işveren tarafından yapılan feshin, haklı fesih niteliğinden olduğundan davanın reddine kesin olarak karar verildiği görülmüştür.
HMK’nın 266. maddesi kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
09/04/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davaya konu “En Uygun İlanlar/İcradan Satın Al”, “Komik Video”, “Şimdi Ara/Call Now” , “Ödemeli SMS”, “Arayan Bil” ve “Telesekreter” servislerinin, davalı … sistemlerinde aktif olarak görülen servisler listesinde yer almadığı, “Şimdi Ara/Call Now”, “Ödemeli SMS” , “En Uygun İlanlar/İcradan Satın Al” ve “Komik Video” yazılımlarına ait sistem log kayıtları baz alınarak; bu servislerin (inceleme bölümünde belirtilen geçmiş tarihlerde) davalı … sistemleri ile uyumlu olarak çalışır vaziyette olduğu, ancak bu yazılımların incelenmesinin yapıldığı tarihte davalı kayıtlarında çalışır durumda olmadığı, “Arayanı Bil” ve “Telesekreter” servislerinin ise, taraflar arasındaki sözleşmenin feshi sebebiyle söz konusu servisin hiç canlıya alınmadığı, “En Uygun İlanlar/İcradan Satın Al”, “Komik Video”, “Şimdi Ara/Call Now”, “Ödemeli SMS”, “Arayan Bil” ve “Telesekreter” isimli yazılımların FSEK 2/b-1 maddesi kapsamında bilgisayar programı niteliğinde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmesel ilişkinin davalı tarafından feshi ile ilgili olarak bu feshe dayalı olguların incelenmesi bakımından; dosya içerisinde yer alan belgelerde … 15. İş Mahkemesinin 21.11.2017 tarih 2016/86 E. 2017/686 K. sayılı ilamı bulunmakta olup bu kararın incelenmesinde; davalının … A.Ş. olduğu, bu firmada çalışan bir işçi tarafında işe iade davası açıldığı ancak bu işçinin bir kısım firmalarla iş ilişkisine girmesi sebebiyle iş akdinin feshedildiği, bu firmalar arasında davacı firmanın da yer aldığı, dolayısıyla davanın reddedildiğinin anlaşıldığı, ancak dosya içinde bu kararın fiziki dosyasının örneği bulunmadığı gibi bu kararın kesinleşip kesinleşmediği hususunun belirlenmesi gerektiği, bir diğer fesih iddiası olan davacının, davalı şirkete sürekli olarak %60 üzerinde fatura keserek fazla ödeme almış olduğu iddiası ile ilgili olarak heyette hesap uzmanı bilirkişi bulunmadığından bu hususta bir tespitte bulunulamadığı, dolayısıyla heyette bir veya iki kişilik mali müşavir veya hesap uzmanı bilirkişi eklenerek öncelikle taraflara ait ticari kayıtlarla yine taraflar arasındaki faturalaşma tekniği nazara alınarak kesilen davalı faturalarının davacı firmanın talimatı ile ve davacı firma tarafından belirtilen hak ediş rakamı baz alınarak mı kesildiği, yoksa davacı tarafından tek taraflı olarak kesilerek rakamın davacı tarafça kendiliğinden mi yazıldığı hususlarının tespiti gerektiği, yine davalı firmanın fesih nedenlerinden bir değeri olan abonelere mükerrer ücretlendirme hususunun davalı tarafından yapılıp yapılmadığı hususunda davalı tarafın somut verisinin bulunup bulunmadığı hususların açıklığa kavuşturulması gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
27/05/2022 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda özetle: Davalının tutulması zorunlu ticari defterleri, usulüne uygun olarak tuttuğu, tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığı, dolayısıyla defterlerin takdiri Mahkemeye ait olmak üzere delil niteliğine haiz olduğu, davalı tarafından kesilen faturaların davacı firmanın talimatı ile ve davacı firma tarafından belirtilen hak ediş rakamı baz alınarak kesildiği, davacının faturalandırma işlemlerini tek taraflı olarak yapmadığı, fatura bedelinin yanlış hesaplanarak kesildiği dönemler için tarafların teyitleşerek karşılıklı olarak ilave fatura ya da iade faturası düzenlediği, davacının haksız fesih nedeniyle tazminat talebinin takdiri Mahkemeye ait olmak üzere sözleşmenin 11/6. maddesine aykırı olduğu, bu madde kapsamında davacının sözleşmenin geçerli olduğu dönemler için oluşan hakkediş bedellerini tahsil edebileceği, sözleşme feshinden sonraki dönemler için herhangi bir talepte bulunamayacağı, Mahkemece davacının tazminat hakkı olduğunun kanaat edilmesi halinde; faturalandırılacak hakkediş bedellerinin, davalı tarafından elde edilen gelir üzerinden hesaplanması nedeniyle, talep edilebilecek tazminat bedelinin tespit edilemeyeceği, tazminat bedelinin mahkemenin takdirinde olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava: Davacı ve davalı şirket arasında 01/01/2014 ve 14/04/2015 tarihlerinde imzalanan Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İş Birliği Sözleşmesinin, haksız şekilde erken feshi ve askıya alınan servislere yönelik uğranılan zarar iddiasına dayalı, şimdilik 10.000 TL maddi tazminat istemine ilişkindir.
FSEK hükümleri, mevzuat, Mahkememizce itibar edilen bilirkişi kurulu kök/ek raporu ve bütün dosya kapsamından: FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün “eser” niteliği taşıyıp taşımadığı re’sen araştırılmalıdır. FSEK’in 1/B maddesinde öngörülen tanım dikkate alındığında bir fikir ve sanat ürününün eser olarak nitelendirilebilmesi için iki unsuru haiz olması gerekir. Bunlardan ilki, fikir ve sanat ürününün “sahibinin hususiyetini”, ikincisi ise “kanunda sayılan eser kategorilerinden birine dahil olması”dır. Doktrinde, bu unsurlardan ilkine “sübjektif unsur” veya “esasa ilişkin şart”, ikincisine ise “objektif unsur” veya “şekle ilişkin şart” denilmektedir. Subjektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün, eser olarak kabul edilebilmesi için, bu ürünün onu meydana getiren kişinin “hususiyetini” taşıması gerekmektedir. Başka bir deyişle eser onu yaratan zihnin bireyselliğini gösteren özellikler taşımalıdır. Objektif unsur gereğince, bir fikir ve sanat ürününün hukuk alanında korunmayı hak edebilmesi için sahibinin hususiyet arz eden fikri çabasının somut neticesi olması gerekir. Başka bir deyişle bu fikri çaba gözle görülebilir, elle tutulabilir, kulakla duyulabilir, kısaca algılanabilir olmalıdır. Fikir ve düşünceler, ancak bir şekle büründüğünde yani eser formunda açıklığında fikri hukuk kapsamına girer. Diğer taraftan eserde algılanabilir olma dışında düşüncenin açıklanış formatı da önemlidir. Yani fikir ve sanat ürününün FSEK’te öngörülmüş olan düşünceyi ifade formatlarından birine dahil olması gerekir. FSEK’te eser formatları olarak; İlim ve edebiyat eserleri, musiki eserleri, güzel sanat eserleri, sinema eserleri ve bağlı eser olarak kabul edilen işlenme eserler gösterilmiştir. Dolayısıyla bir fikir ve sanat ürününü bu formatlardan birine sokmak mümkün değilse, onu kanuna göre eser saymak ve korumak da mümkün olmayacaktır.
5846 sayılı kanunun 1/B maddesinde; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada programın sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımlarının ilim ve edebiyat eseri olduğu bilinmektedir.
FSEK kapsamında eser tanımından da anlaşılabileceği üzere öncelikle eser türleri dört ana kategoride zikredilmiştir. Bu dört ana kategori de kendi içerisinde alt kategorilere ayrılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu bilgisayar programları, 5846 sayılı Yasa’nın 2. maddesinde “ilim ve edebiyat eserleri” başlığı altında sayılmıştır. Bu madde hükmüne göre; Herhangi bir şekilde dil ve yazı ile ifade olunan eserler ve her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları, ilim ve edebiyat eserleri kapsamında değerlendirilmiştir. (FSEK 2/b-1 maddesi )
Bilgisayar programı tanımı da yine Kanunun 1/B-g maddesinde yapılmıştır. Buna göre, bilgisayar programı: Bir bilgisayar sisteminin özel bir işlem veya görev yapmasını sağlayacak bir şekilde düzene konulmuş bilgisayar emir dizgesini ve bu emir dizgesinin oluşum ve gelişimini sağlayacak hazırlık çalışmalarını ifade eder. Bu bağlamda dava konusu programın müşterilerin ve davalı şirketin hesaplarının kontrol edilebilmesine yönelik geliştirilen bir program olduğu, bu programın herkes tarafından vücuda getirilebilecek bir ürün niteliğinde olmaması sebebiyle hususiyet unsurunu haiz olduğu, piyasada benzer programlarının olmasının söz konusu ürünün eser niteliğini değiştirmeyeceği, dolayısıyla FSEK 2. maddesi anlamında ilim ve edebiyat eseri niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuza göre eser niteliğini haiz bir ürünün meydana getirilmesi ve o eserin sahibinin rızası ile aleniyet kazanması ile birlikte eser sahipliği statüsü ve buna bağlı haklar kendiliğinden doğmaktadır. Bunun için eseri, herhangi bir makama tevdi ya da tescile gerek bulunmamaktadır. Kısacası, marka ya da patent sisteminde olduğu gibi fikir ve sanat eserlerinin korunması için özel bir tescile gerek yoktur.
FSEK 7/1maddesi hükmü uyarınca; “hak sahibinin rızasıyla umuma arz edilmiş bir eser alenileşmiş sayılır.” Bu bağlamda; eser sahibinin izni ile bir tiyatro eserinin sahnelenmesi, bir romanın okuyucuyla paylaşılması, bir programın satışa sunulması gibi fiillerle eser aleniyet kazanmış olmaktadır. Kural olarak; bir eser meydana getirilip alenileştirilmekle o eser üzerindeki haklar FSEK bakımından korunmaktadır. Bu koruma için eserin herhangi bir makama tevdi ya da tesciline gerek yoktur. Bununla birlikte; eser üzerindeki hak sahipliği sıfatının tespitinde kolaylık sağlanması amacıyla FSEK 13.madde hükmü ve bu konuya ilişkin olarak Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından çıkarılan 17/05/2006 tarihli Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt Ve Tescili Hakkında Yönetmelikte sinema ve müzik eserleri gibi bir kısım eser türlerinde tescil zorunluluğu getirilmiştir. Açıklanan nedenlerle bu tescil hiçbir biçimde eser üzerindeki hakların doğumu ile ilgili olmayıp, sadece hak sahipliğinin tespitinde kolaylık sağlamak bakımındandır. Bir başka ifade ile eser sahipliği bakımından aksi ispat edilebilen bir karine niteliğindedir.
Somut olay değerlendirildiğinde: Taraflar arasındaki işbirliği sözleşmelerinde bahsedilen En Uygun ilanlar / İcradan Satın Al, Komik Video, Şimdi Ara, Ödemeli SMS, Arayan Bil, Telesekreter programlarının birer yazılım niteliğinde olduğu ve bu ürünlerin FSEK 2/1 maddesi anlamında bilgisayar programı niteliğinde olduğu ve eser mahiyetini haiz ürünler oldukları kanaatine varılmıştır. Ancak bu ürünlerin eser Mahiyetinde olup olmamasının somut olay yönünden bir farkı bulunmamaktadır. Zira taraflar arasında uyuşmazlık; davalının, davacı programlarını izinsiz olarak kullanması iddiası olmadığı gibi bu programların taraflar arasındaki sözleşmenin feshinden sonra kullanıldığı iddiası değildir. Bunun gibi söz konusu programlar üzerinde eser sahipliği konusunda da taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup bu programların hak sahipliği davacı şirkettedir.
Taraflar arasında imzalanan 01.04.2014 ve 14.04.2015 tarihli Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İşbirliği Sözleşmeleri incelendiğinde: Sözleşmelerin konu kısmında İş bu sözleşmenin konusu EK-1′(Katma Değerli Servislere İlişkin Özel Hükümler) dökümanında sınırlı olarak sayılmaksızın belirtilmiş olan Katma Değerli Servislerin işbu Sözleşme ve eklerine uygun olarak Firma tarafından Vodafone elektronik haberleşme altyapısı üzerinde tüketicilere sunulması şartlarının ve Tarafların bu doğrultudaki yükümlülüklerini belirlenmesidir.” ifadelerine yer verilmiştir:
Sözleşmenin 4.3 maddesinde; “Firma teknik koşulları … tarafından belirlenen her türlü teknolojik alt yapıyı … tarafından talep edilmesi halinde kendisine tanınan süre içinde ve masrafları kendisine ait olmak üzere temin etmek kurmak ve tam ve eksiksiz olarak çalışmasını sağlamakla yükümlüdür. Katma Değer Servisler bunların üretilmesi ve sunulması için Firma tarafından sağlanması gereken yazılım, donanım ve sair her türlü teknik alt yapının temin edilmesinden ve işletmesinden münhasıran Firma sorumlu olup Vodafone’un bu konuda hiçbir sorumluluğu bulunmamaktadır.” hükmü yer almaktadır.
Bu sözleşmelere göre davacı şirketin yükümlendiği şey; sözleşmede belirtilen bir kısım ürünleri (Katma Değerli Servisleri) davalı şirketin sistemine entegre etmektir. Davalının yükümlülüğü ise bu entegrasyonun sağlanması için sistemini davacıya açmak ve kendisine ait abonelerin bu sistemlerden faydalanması için gerekli işlemleri yapmaktır.
Görüldüğü üzere bu sözleşme her ilki tarafa da belli edimleri yüklemekte ve bu edimler sonucunda ortaya çıkacak işbirliği neticesinde elde edilecek kazançları da kendi aralarında paylaşılmasını öngörmektedir. Nitekim taraflar arasındaki sözleşmelerinin EK’lerinde elde edilecek gelirlerin taraflar arasında paylaşım oranları düzenlenmiştir. Bu haliyle taraflar arasındaki sözleşme atipik nitelikte bir sözleşme olarak karşımıza çıksa da ağırlıklı olarak TBK’da belirtilen adi ortaklık sözleşmesine benzemektedir.
TBK’nın 620. maddesinde adi ortaklık sözleşmesi tanımı yapılmıştır. Buna göre; Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Doktrinde adi ortaklık; “Emeklerini veya araçlarını herhangi bir müşterek amaç doğrultusunda birleştirerek, bu amaca ulaşma konusunda birlikte çaba göstermeyi sözleşmeyle birbirlerine karşı yükümlenen kişilerce oluşturulan tüzel kişiliği bulunmayan bir kişi topluluğu” olarak tanımlanmıştır.
Adi ortaklığın üç unsuru bulunmaktadır. Bunlar; kişi, sözleşme katılım payı ve amaçtır.
Adi ortaklığı kuran kişiler gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişiler de adi ortaklık kurabilir. En az iki veya daha fazla kişinin ortak bir amacı gerçekleştirmek için emek veya mallarını birleştirmeyi üstlenmiş oldukları bir ortaklıktır. Adi ortaklıkta en önemli unsur amaç unsurudur. Bu amaç ortaklardan yalnızca biri için değil tamamı için tek bir amaç olmalıdır. Bu amaç, ekonomik bir amaç olabileceği gibi ideal bir amaç mesela sanatsal, kültürel veya bilimsel bir amaç da olabilir.
Yine ortaklar tarafından adi ortaklığa ortak amacı gerçekleştirmek üzere konulan katılma payı mal veya emek olabilir. Burada mal teriminin geniş yorumlanması gerektiği, hem maddi hem de gayri maddi malların bu ortaklığa konulabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla taşınır veya taşınmaz bir mal gibi bir mal konulabileceği gibi fikri veya sınai hak gibi gayri maddi bir mal da pay olarak konulabilir.
Taraflar arasında imzalanan işbirliği sözleşmesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde: Sözleşmenin aslında TBK anlamında adi ortaklık niteliğinde değerlendirilebilecek bir sözleşme olduğu kanaatine varılmıştır.
TBK’da eser sözleşmesi (istisna akdi) olarak tanımlanan sözleşme türüne gelince; TBK 470. maddesinde eser sözleşmesi (eski deyimle istisna akdi) tanımlanmıştır. Buna göre; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” görüleceği üzere, eser sözleşmesinde yüklenicinin borcu bir eserin meydana getirilmesidir. Eser meydana getirilmeden iş sahibinin ücret ödeme borcu doğmamaktadır. Eser sözleşmesi ile meydana getirilen eser, iş sahibine teslim edilmiş olmakla eserden faydalanma hakkı veya eserin mülkiyet hakkı da artık iş sahibine ait olmaktadır. Ancak davaya konu sözleşmede; bu tür bir mülkiyet veya faydalanma söz konusu olmayıp taraflar arasındaki işbirliği sözleşmesi sona erince her iki taraf kendisinin koymuş olduğu ürünü (veya müşteri portföyünü) geri almaktadır. Dolayısıyla taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık kısmı ağır basmaktadır.
Taraflar arasındaki sözleşmede fesih usulü ise 11. maddede düzenlenmiştir. 11. 1 ve 11.2 maddeleri hükmü gereğince; “ Firmanın Yükümlülüklerini yerine getirmemesi ya da ihlal etmesi halinde Vodafone tarafından ihlali üç gün içinde yerine getirmesini talep eden yazılı bir ihbarname gönderilecektir. Firmanın ihbarnameyi almasından itibaren 3 gün içinde ihlali gidermemesi halinde Vodafone sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak fesih edebilir.” 11.4 maddesine göre; “… 7 gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydı ile sözleşmeyi herhangi bir şarta bağlı olmaksızın ve sebep göstermeksizin her zaman ve tek taraflı olarak fesih etmek hakkına sahiptir. 11.6.III bendinde; Firma söz konusu fesih sona erme ve münfesih olma tarihine kadar yerine getirdiği edimler dışında sözleşmenin ifa edilmemiş kısmına ilişkin olarak … herhangi bir talepte bulunamayacaktır, hükümleri yer almaktadır. Dolayısıyla davacının, fesih tarihine kadar olan hizmetleri sebebiyle işlemiş olan hakedişlerini talep etme hakkı her halükarda mevcuttur.
Taraflar arasındaki sözleşmenin fesih maddesi nazara alındığında; davacı tarafa fesih hakkının tanınmadığı, fesih hakkının yalnızca davalı tarafa tanındığı görülmektedir. Bu tip sözleşmelerde âkid taraflardan birinin fesih hakkını kaldıran veya yalnızca bir tarafa fesih hakkı tanıyan bir hüküm, niteliği itibariyle kişilik hakkının hukuka aykırı sınırlaması olduğundan TMK 23/2 maddesi uyarınca hükümsüz sayılacağı belirtilmiştir.
Bununla birlikte davalı tarafından davacı ile iş ilişkisinin bir takım gerekçelere istinaden yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu gerekçeler davalı tarafından keşide edilen ihtarnamelerde belirtildiği üzere ;
a) Bir kısım müşterilere mükerrer olarak abonelik yaparak mağduriyetlere neden olmak, b) 01.04.2014 tarihli Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İşbirliği Sözleşmesi’nin Ek
2 Mali Şartlar başlıklı ekinin 1 numaralı maddesinde aylık net gelirdeki gelir paylaşım oranı ilk sene için %60, ikinci sene için %50, üçüncü sene için 9%40 olarak belirlenmiş olmasına rağmen, müvekkili şirket cari hesap kayıtlarında yapılan inceleme sonucunda, söz konusu gelir paylaşım oranının her zaman %60 olarak uygulandığı ve fatura edildiği, c) Ticari iş ilişkisine aykırı olarak … şirketindeki çalışanlarla irtibata geçerek kendi yararına fayda sağlamak şeklinde özetlenebilir.
Görüldüğü üzere; davalının sözleşmenin feshine gerekçe olarak gösterdiği hususlar taraflar arasındaki ilişki hukuken ne olarak adlandırılırsa adlandırılsın taraflardan birinin güvenini sarsıcı davranışlar olarak algılanmaktadır. Bu durumda netleştirilmesi ve ispatlanması gereken husus, bu iddiaların somut olgulara dayalı olup olmadığı hususudur. Bu hususun tespiti, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temelini oluşturmaktadır.
… 15. İş Mahkemesinin … E. … K. ve 21/11/2017 tarihli kararı ile davacı …’in, davalı …Ş.’ye karşı açtığı İşe İade, davasının reddine karar verildiği, karara karşı İSTİNAF yasa yoluna müracaat edildiği, İstanbul BAM 31. HD’nin 2018/362 E. 2019/205 K. ve 20/02/2019 tarihli ilamı ile işveren tarafından yapılan feshin, haklı fesih niteliğinde olduğundan davanın reddine kesin olarak karar verildiği, karar incelendiğinde: Davacının .. A.Ş. çalışanı olduğu, davacının bir kısım firmalarla iş ilişkisine girmesi sebebiyle iş akdinin feshedildiği, bu firmalar arasında davacı …TİC. A.Ş. ‘nin yer aldığı anlaşılmaktadır. Davaya konu bir diğer fesih iddiası olan; davacının, davalı şirkete sürekli olarak %60 üzerinde fatura keserek fazla ödeme almış olduğu iddiasıdır.
Taraflar arasında 01/04/2014 tarihinde imzalanarak yürürlüğe giren Katma Değerli Servislerin Sunulmasında İşbirliği Sözleşmesinde: “SÜRE VE YÜRÜRLÜK” başlıklı 7. madde: “Sözleşme, yürürlük tarihinde yürürlüğe girecek ve bu tarihten itibaren otuzaltı (36) ay süre ile yürürlükte kalacaktır. Taraflardan herhangi biri, Sözleşmenin süresinin hitamından en az otuz (30) gün önce noter marifeti ile feshi ihbarda bulunmadığı takdirde, sözleşme oniki (12) aylık süreler halinde otomatik olarak yenilenecektir.” “FESİH” başlıklı 11. madde : “Firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesi ya da ihlal etmesi halinde, Vodafone tarafından ihlali 3 (üç) gün içinde gidermesini talep eden yazılı bir ihbarname gönderilecektir. Firmanın ihbarnameyi almasında itibaren üç (3) gün içinde ihlali gidermemesi halinde, Vodafone bu sözleşmeyi derhal ve tek taraflı olarak başkaca ihtar ya da ihbara ve hükme gerek kalmaksızın kısmen veya tamamen feshetmek hakkına sahiptir.” 11.4. madde: “Vodafone, yedi (7) gün önceden yazılı olarak bildirmek kaydı ile Sözleşmeyi, herhangi bir şarta bağlı olmaksızın ve sebep göstermeksizin, her zaman ve tek taraflı olarak fesh etmek hakkına sahiptir.”
“Feshin/ Sona Ermenin Sonuçları ” başlıklı 11.6 madde: “Firma, söz konusu fesih, sona erme ve münfesih olma tarihine kadar yerine getirdiği edimler dışında, Sözleşmenin ifa edilmemiş kısmı ile ilgili olarak Vodafone’dan hiçbir nam ve ad altında herhangi bir talepte bulunamayacağı gibi Vodafone’dan hiçbir. hak, alacak, kar kaybı, tazminat vb. nam ve ad altında herhangi bir talepte de bulunmayacaktır.” “MALİ ŞARTLAR” başlıklı EK 2. maddede : “Servisten elde edilen Firmanın gelir payı o ay hesaplanan NET GELİR baz alınarak Sms Bilgi Paketleri için ilk sene (Servis hizmet vermeye başlaması ile %60, … için %40, 2.sene %50, … için %50, 3.sene %40, … için %60 ” hükümlerinin yer aldığı görülmüştür.
Bilirkişi heyetince taraflar arasındaki mail yazışmaları incelendiğinde: Faturanın kesilmesi için tablonun davalı şirket tarafından davacı şirkete gönderildiği, gönderilen tablo üzerinden faturalandırmalar yapıldığı, dönemsel olarak yanlış hesaplamalar ( GPO -Gelir Paylaşım Oranının yanlış uygulanması) yapıldığında; tarafların hesap düzeltilmesi amacıyla karşılıklı teyitleşerek ilave fatura, iade faturaları düzenlediği, davalı şirketin tutulması zorunlu ticari defterlerini usulüne uygun olarak tuttuğu, tasdiklerinin yasal süresinde yapıldığı, dolayısıyla defterlerin delil niteliğine haiz olduğu, davalı şirket tarafından kesilen faturaların, davacı şirketin talimatı ile ve davacı şirket tarafından belirtilen hak ediş rakamı baz alınarak kesildiği, davacının faturalandırma işlemlerini tek taraflı olarak yapmadığı, fatura bedelinin yanlış hesaplanarak kesildiği dönemler için tarafların teyitleşerek karşılıklı olarak ilave fatura ya da iade faturası düzenlediği, davacının haksız fesih nedeniyle tazminat talebinin Sözleşmenin 11/6. maddesine aykırı olduğu, bu madde kapsamında davacının sözleşmenin geçerli olduğu dönemler için oluşan hakkediş bedellerini tahsil edebileceği, sözleşme feshinden sonraki dönemler için herhangi bir talepte bulunamayacağı kanaatine varıldığından, davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN REDDİNE,
1-179,90 TL ilam harcından peşin harcın mahsubu ile eksik 9,12 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
2-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 15.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalının yaptığı 22,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK 345/1.maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve İstinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek sureti ile, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 19/01/2023

Katip … Hakim …
¸e-imzalıdır ¸e-imzalıdır