Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/40
KARAR NO : 2019/519

DAVA : Marka Tecavüzünün Tespiti, Önlenmesi, Durdurulması
DAVA TARİHİ : 30/01/2018
KARAR TARİHİ : 05/12/2019

Mahkememizde görülmekte bulunan marka tecavüzünün tespiti, önlenmesi, durdurulması talepli asıl dava, marka hükümsüzlüğü talepli karşı dava ile yine marka hükümsüzlüğüne ilişkin birleşen davaların yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle, müvekkilinin TPMK’da … nosuyla tescilli ”…” ibareli markasının bulunduğunu davalının müvekkiline ait tescilli markayı ambalajlarında kullandığını bu durumun marka hakkına tecavüz ettiğini belirterek öncelikle ihtiyati tedbir yoluyla davalının ”…” markasını kullanmasının engellenmesi, piyasaya sürülmesinin durdurulması, çerezmix ibareli bütün ambalajlara el konulmasını, … ibareli reklamların bütün mecralarda engellenmesini talep etmiş ayrıca davacının bu ibareli ambalajları piyasaya sürerek ve bu markayı reklamlarda kullanarak tecavüzde bulunduğunun tespitine, önlenmesine, durdurulmasına ve tecavüzün engellenmesini, davacının marka hakkına tecavüz teşkil eden işareti (…) üzerinde taşıyan ambalajlara sahip malların piyasaya sürülmesinin ve satışının durdurulmasına, el konulmasına, imhasına, davanın esasına ilişkin kesinleşmiş kararın tirajı 50.000’den fazla olan gazetede masrafı davalıdan alınarak ilan edilmesini ve yargılama ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı-karşı davacı cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin TPMK nezdinde kayıtlı çok tanınmış … markasının yanında birçok markanın da hak sahibi olduğunu, müvekkilinin … ibareli ve … başvuru numaralı markanın da hak sahibi olduğunu, müvekkili şirketin 1965 yılından beri … bünyesinde bir şirket olduğunu ve dünyanın en büyük tuzlu çerez şirketi konumunda olduğunu, dünya genelinde 40’tan fazla ülkede faaliyet gösterdiğini, 120’den fazla ülkede tüketicilere pazarlanmakta ve aralarında Türkiye’nin de bulunduğu onlarca ülkede ürünlerinin üretiminin gerçekleştirmekte olduğunu, müvekkiline ait “…” markasının tüm Türkiye’de çok meşhur ve doğrudan müvekkili ile ilişkilendirilen bir marka olup, müvekkili şirket tarafından çatı marka olarak da kullanıldığını, müvekkilinin tanınmış markası …’nın betimleyici ibarelerle birlikte kullanımlarına örnek markalardan birkaçının … no. …, … no. …, … no. … tescil nolu olduğunu, müvekkiline ait … markasının davacıya ait … markasıyla aynı veya benzer olduğunun ve dolayısıyla tecavüz fiilinin gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığını, aksine tescili elde edilmiş … markasının 30.sınıfta betimleyici olduğundan sektörde her kesim tarafından kullanıma açık olduğunu, müvekkili markasının bütünsel olarak davacı markasından farklı olduğunu, bu farklılığı yaratan en büyük etkenin müvekkilinin çatı markasının olduğunu, tüm Türkiye’de tanınmış olan … markasının ek ve tanımlayıcı ibare olan … ile kullanılmasının davacının “…” ibaresine tecavüz fiili oluşturmadığını, TPMK’da “…” ve “…” ibarelerinin çeşitli eklerle çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren birçok firma adına tescil edilmesinin bu ibarenin TPMK tarafından da zayıf bir ibare olarak kabul edildiğini gösterdiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, 15/08/2017 tarihinde başvurusu yapılan ve bültende yayınlanan markaya karşı davacının herhangi bir itirazda bulunmadığını, ancak müvekkilinin ürünü piyasaya çıktıktan ve yayıldıktan sonra söz konusu davayı açtığını, iddia ederek asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, karşı davasına ilişkin olarak; davacı-karşı davalıya ait markanın tescile kavuşmasının bir hata olduğunu, mutlak ret nedenleri bazında markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi gerektiğini, söz konusu marka ibaresi olarak yalnızca ve yalnızca …ibaresini içerdiğini ve söz konusu ibarenin özellikle 30.sınıf bakımından betimleyici olduğunu, markanın şekli nedeniyle betimleyici ve ayırt ediciliği bulunmayan bu ibarenin kullanımının tek bir hak sahibinin tekeline verilmesinin kabul edilemeyeceğini, … ibarelerinin ortalama tüketici nezdinde “… “i ifade ettiğini, … ifadesinin yabancı kökenli bir ibare olmasına rağmen ‘karışık’ anlamına geldiğinin kabulü gerektiğini, herhangi bir ayırt ediciliği bulunmayan ve üstüne üstlük betimleyici bir anlamı bulunan … markasının sicilde var olmaması gerektiğini, davacı-karşı davalının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne ve dürüstlük kuralına da aykırı davrandığını, davacı-karşı davalının hasbelkader ve kötüniyetli elde ettiği … ibareli tescillerine dayalı olarak dava açması ve hükümsüzlük talebinde bulunmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu iddia ederek, davacı-karşı davalıya ait … “…” ibareli marka üzerine ihtiyati tedbir konulmasını ve muarazanın men’ine, davacı-karşı davalı adına kayıtlı … şekil ibareli markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle, “…” işaretinin bir markanın bütün fonksiyonlarını hak sahibine sağladığını, karşı davacının “…” işaretini kullanmaya başlaması ve diğer taraftan TPMK nezdinde 15/08/2017 tarihinde, … numarasıyla “…” markasının tescili için başvuruda bulunması ile “…” işaretini, malın menşeini gösterme, malı diğerlerinden ayırt etme, reklam, alıcıyı çekme (itibar) amacıyla kullanmaya başlandığını gösterdiği, zira karşı davacının bu şekilde bir amacı olmasa, “…” ibaresini marka olarak tescil ettirmek için TPMK nezdinde tescil başvurusunda bulunmayacağını, reklam filmlerinde “…” çıktı ibaresini kullanmayacağını, satış fişlerinde ve faturalarında malı “…” olarak tanımlamayacağını belirterek, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin alkolsüz içecek sektöründe dünyanın en büyük şirketlerinden biri olup, atıştırmalık çerez sektöründe de dünyadaki en büyük satıcı unvanına da sahip bir şirket olduğunu, müvekkilinin çok sayıda tanınmış ve TPE nezdinde tescilli markalarının bulunduğunu, bunlardan … nolu “…” ve “…” markalarının de TPE nezdinde adına tescilli olduğunu, davalıya ait … no ile tescilli “…” markasının davacıya ait … nolu “…” ibareli markasıyla birebir ayırt edilmeyecek derecede benzer olduğunu iddia ederek markaya tecavüzün tespitini, durdurulmasını ve önlenmesini, davalı adına … no ile tescilli “…” markasının hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini, markanın dava sonuçlanıncaya kadar 3.şahıslara devrinin tedbiren önlenmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; markalar arasında iltibas olmadığını, davacının hakkın kötüye kullanılması suretiyle davayı açtığını, davanın reddi gerektiğini ve iş bu davanın … 2.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde açılan … Esas sayılı hükümsüzlük davasıyla birleştirilmesini talep etmesi üzerine mahkememiz dosyası ile aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunması, biri hakkında verilecek hükmün diğer dava dosyasını da etkileyecek olması nedeniyle HMK 166/1 Maddesi gereğince her iki dava dosyasının birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosyada bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesine, … tescil nolu “…” ibareli markanın, 29, 30 ve 35.sınıflarda 21/04/2017 tarihinde davacı … adına tescil edildiği, Davalı-karşı davacının “…” ibareli markasının … no ile sonradan tescil edildiği, … nolu “…” ibareli markanın birleşen dosya davacısı adına 30. Sınıfta tescilli olduğu, Doritos ibareli birden fazla seri nitelikte markalarının bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan raporda bilirkişiler; Asıl dava yönünden; davalının … ibaresinin kullanımı çerez sınıfına giren ürünler üzerinde olup “…” ibaresinin bu sınıflar yönünden marka olarak tescil edilemeyeceği dikkate alındığında asıl davadaki tecavüz iddiasının mahkemenin takdirinde olmak üzere yerinde sayılamayacağı, kaldı ki davacının iddia ettiği şekliyle davalının kullanımının tecavüz teşkil edebilmesi için davacı markası ile davalının kullanımının karışıklığa sebebiyet vermesinin gerektiği, davalnın kullanımında esas unsur … ibaresi olup çerezmix ibaris betimleyici ibare olmakla çerez sınıfında ayırt edici niteliğinin olmaması nedeniyle takdiri mahkemeye ait olmak üzere davacı markası ile karıştırılma ihtimalinin söz konusu olamayacağı, Karşı dava yönünden; davacı-karşı davalının … markasının 29.sınıfta yer alan; Kuru yemişler, Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Patates cipsleri. İle 30.sınıfta yer alan; Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, yönünden ayırt edici niteliğinin bulunmaması nedeniyle 29 ve 30.sınıftaki bu mal sınıfları ile 35.sınıfta yine bu mal ve hizmet sınıfları ile kısıtlı olmak üzere SMK 5/b ve c bendi gereğince hükümsüzlük koşullarının oluştuğu, Birleşen dava yönünden; davacı markası ile davalı markası arasındaki benzerliğin … ibaresinden kaynaklandığı, mix ibaresinin ana markalarla birlikte gıda ürünleri bakımından vasıf bildirir şekilde kullanıldığı, ayırt ediciliğinin bulunmadığı ortalama bir Türk tüketicinin “…” kelimesinin “…” anlamına geldiği dikkate alındığında davacı markası ile davalı markası arasında markasal bir benzerliğin söz konusu olmadığı bu nedenle de takdiri mahkemeye ait olmak kaydıyla birleşen davadaki hükümsüzlük talebinin koşullarının oluşmadığı, hususlarında görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi … tarafından verilen 26/06/2018 tarihli hukuki mütalaada özetle; davacının markası ile davalının markasındaki kullanımı bütünü itibariyle karşılaştırıldığında aralarında ayniyet ya da benzerlik bulunmadığı, davacı markası ile davalı kullanımı arasında ayniyet ya da benzerliğin bulunmadığı dikkate alındığında davalı kullanımının davacının markasına tecavüz teşkil etmediği, bu nedenle karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinin gerekmediği, ancak farzı muhal bir an için davacı markası ile davalı kullanımı işaretsel anlamda benzer kabul edilse dahi aralarında karıştırılma ihtimali bulunmadığı, davacı-karşı davalının … tescil numaralı (…) markasının kötü niyetli olarak tescil edilmesi nedeniyle SMK m.6/9 hükmü uyarınca hükümsüzlük şartlarının oluştuğu, davacı-karşı davalının … tescil numaralı (…) markasının tescilli olduğu “Kuru yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Patates cipsleri.” ile 30.sınıftaki “Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, işlemden geçirilmiş buğday, arpa, yulaf, çavdar, pirinç.” emtialarının cinsini, türünü gösterdiği anlaşılmakta olup, SMK m.5/l-c uyarınca söz konusu emtialar bakımından kısmi hükümsüzlük şartlarının oluştuğu, davacı-karşı davalı lehine verilen ihtiyati tedbir kararının hukuka uygun olmadığı ve ihtiyati tedbir şartlarının oluşmadığı, hususlarında tespit ve görüş bildirdiği anlaşılmıştır.
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı E. Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından verilen 25/10/2018 tarihli hukuki mütalaada özetle, gerek mülga MarkKHK’nın 5inci, gerek SMK’nın 7.maddesi uyarınca ambalaj üzerine konulan ürünü anlatan (tasvir eden, betimleyen) kelimelerle mevcut marka yanında yeni markalar yaratılamayacağı, çünkü MarkKHK m.5(2) gereğince; “Marka, mal ve ambalajı ile tescil ettirilebilir. Bu durumda mal veya ambalajın tescili marka sahibine mal veya ambalajı için inhisarı hak sağlamaz.” SMK’nın 4.maddesi ise, ambalajın biçiminin tescil edilmesine izin verdiğinde somut olayda ambalaj üzerindeki betimleyici kelimeler korunmayacağı, somut olaydaki gibi, bütün ağırlığı sözel kısımda olan hatta sadece sözel kısım ile oluşturulmuş bulunan bir marka başkası tarafından aynen alınıyor ve şekil kısmı açık ara, tamamen ikincil plana itilmişse bu durumda tam karıştırılma (iltibas) olduğu, MK m.2 açısından davalının tutumunun davacıya zarar verecek nitelikte olduğu, olayda hükümsüzlük şartlarının olmadığı, hususlarında tespit ve görüşlerini bildirdiği anlaşılmıştır.
Dava, 6769 sayılı SMK hükümleri uyarınca açılmış, marka tecavüzünün tespiti, önlenmesi, durdurulması talepli asıl dava ile marka hükümsüzlüğü talepli karşı ve birleşen davaya ilişkindir.
Asıl davada davacı/karşı davalı, davalının “…” şeklindeki kullanımının kendi markası olan … nolu çerezmix markasına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederken karşı davada davalı/karşı davacı davacı/karşı davalının tescilli “…” markasının ayırt edici niteliğinin bulunmadığını, betimleyici ibare olması nedeniyle ve ayrıca kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre tescilli markaya tecavüz davası açılmış buna karşılık davacının tescilli markasının hükümsüzlüğü için de dava açılmış ise tecavüz davasının hükümsüzlük davasını bekletici mesele yapması ve hükümsüzlük davası sonucunda asıl davadaki tescilli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde tecavüz davasının reddine karar verilmesi aksi halde yani hükümsüzlük davasının reddi halinde ise tecavüz davasının incelenerek sonuca erdirilmesi yönündedir.
Hükümsüzlüğe ilişkin karşı dava yönünden değerlendirme
Dava tarihi itibariyle yürürlükte dan 6769 sayılı SMK’nın 4/1 maddesi uyarınca Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.
6769 sayılı SMK’nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir.
5. Madde “Marka tescilinde mutlak ret nedenleri ” ne ilişkindir. Buna göre ; (1) Aşağıda belirtilen işaretler, marka olarak tescil edilmez: a) 4 üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler. b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler. c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler. d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler. e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler. f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler. g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler. ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler. h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler. ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler. i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler.(2) Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez. (3) Bir marka başvurusu, önceki marka sahibinin başvurunun tesciline açıkça muvafakat ettiğini gösteren noter onaylı belgenin Kuruma sunulması hâlinde birinci fıkranın (ç) bendine göre reddedilemez. Muvafakatnameye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Hükümlerine amirdir.
6. Madde “Marka tescilinde nispi ret nedenleri ” ne ilişkindir. Buna göre (1) Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir. (2) Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.(3) Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.. yine 6/5 ‘e göre ” Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. ” yine 6/9’a göre “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.
Davacının tescilli markası “…” şeklinde olup 29, 30 ve 35.sınıflarda tescilli olduğu, davalı-karşı davacının sonradan tescil edilen … nolu markası ise “…” ibareli markasının 30. sınfta tescil edildiği, yine … nolu “…” ibareli markanın birleşen dosya davacısı adına 30. Sınıfta tescilli olduğu anlaşılmış olup her bir tescil ayrıntıları sunulan rapor içeriğinde yer almaktadır.
Bu çerçevede karşı davada davalı-karşı davacının davacı karşı davalının …nolu … markasının betimleyici olması nedeniyle marka olarak tescil edilmeyeceği seklindeki hükümsüzlük iddiasının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda da izahı yapıldığı üzere Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/b bendine göre; “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler marka olarak tescil edilmez.” Bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için, bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğer işletmenin mal veya hizmetlerinden ayırt etme özelliğine sahip olması gerekir. Ayırdecilik, işaretin özgün veya estetik olmasını ya da markanın karakteristik özelliğini yansıtması anlamında olmayıp, bir işaret ile mal ya da hizmet arasında kurulan algılama bağlantısı ve bu bağlantının mal veya hizmet üzerinde somutlaşmasını ifade eder.
Yine Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 5/c bendine göre ise ; “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler marka olarak tescil edilemez.”
Bu çerçevede Karşı ve birleşen davalar yönünden dosyaya sunulan deliller birlikte değerlendirildiğinde; Asıl davada Davacı-karşı davalı adına tescilli … tescil nolu markası ile, davalı-karşı davacı adına tescilli …tescil nolu markaları arasında ortak olarak kullanılan çerez mix kelimelerinin anlamları konusunda yapılan değerlendirmeler neticesinde; çerez kelimesinin Türk Dil Kurumu tarafından verilen tanımının “1. (isim) Asıl yemekten sayılmayan, peynir, zeytin vb. yiyecekler, 2. Yemek dışında yenilen yaş veya kuru yemiş vb. şeyler, atıştırmalık” olarak geçtiği bilirkişilerce yapılan inceleme sonucunda tespit olunmuştur.
Asıl davada davalı-karşı davacı tarafından dava dosyasına eklenen … Sözlük’te … kelimesinin “… karıştırmak (fiil), karışım (isim)” olduğu, … Türkçe isimli dokümanda “… (il), … (isim)”, İngilizce … sözcüğünün ise Fransızca “… “karışık* sözcüğünden türetildiği, Doğan Büyük Türkçe Sözlükte ise Mix kelimesinin anlamının “…, …” demek olduğu yine raporda tespit olunan diğer bir husustur.
Her iki kelimenin bütünsel olarak anlamı ifade edilirse, “…, … vb.” anlamlar çıkmaktadır. Nitekim dava dosyasında sunulan delillerden birinin de … ile aynı anlama gelen “…” ibaresinin arama motoru Google’da aratıldığında sektörel bazda 2 milyonun üzerinde sonuç çıktığı, aşağıda verilen ürün görsellerinin bunlardan sadece birkaçı olduğu belirtilmektedir.
TPMK internet sayfasından yapılan araştırmada içinde “…” geçen, 29,30,32. Sınıflarda tescilli marka arama sonuçlarına göre 296 adet markanın listelendiği, dava dosyasına delil olarak sunulduğu görülmüştür.
.., …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ürün ambalaj görsellerinin dava dosyasına sunulduğu anlaşılmıştır. Bu ürün ambalaj görsellerinin tümünün etiketinde … ibaresinin ortak olduğu görülmektedir. Dolayısıyla mix ibaresinin ana markalarla birlikte gıda ürünleri bakımından vasıf bildirir şekilde kullanıldığı, ayırt ediciliğinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Günümüzde teknolojinin ilerlemesi, yabancı kelimelerin normal günlük hayatta aramıza katılarak kullanılır olmasından dolayı, ortalama bir Türk tüketicinin “…” “…” anlamına geldiğini, “…” kelimesinin “atıştırmalık yiyecek/kuruyemiş/çerez” anlamına geldiğini ve karışık … ibaresinin karışık kuruyemişleri, çerezleri, atıştırmalık ürünleri temsil edeceğini, “…”ibarelerinin 29 ve 30. sınıfta yer alan atıştırmalıklar ve çerezler için ayırt edici olamayacağı, 29 uncu sınıfta yer alan; Kuru yemişler, Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Patates cipsleri ile 30 uncu sınıfta yer alan; Şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, yönünden ayırt edici niteliğinin bulunmaması nedeniyle 29 ve 30 uncu sınıftaki bu mal sınıfları ile 35 inci sınıfta yine bu mal ve hizmet sınıfları ile kısıtlı olmak üzere hükümsüzlük koşullarının oluştuğu sonucuna ulaşılmıştır.. 29, 30 ve 35 inci sınıflarda yer alıp da “çerez” olarak nitelendirilemeyecek mal ve hizmet sınıfları açısından ise hükümsüzlük talebinin yerinde olmayacağı, çerez sayılamayacak mal ve ürünlerde “…” ibaresinin marka olarak kullanılması bu ibareyi yabancı mal sınıfında ayırt edici hale getireceği başka bir deyişle bu anlam o mal veya hizmet için yabancı ise, ayırdedicilik niteliğinin varlığının kabulünün gerektiği sonucuna ulaşılmış, markanın bu sınıflar dışında kalan tescilleri yönünden SMK 5 gereği kısmi hükümsüzlüğüne karar vermek gerekmiştir.
Davalı-karşı davacının karşı davadaki hükümsüzlük gerekçelerinde birisi de davacı-karşı davalının markasının kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüz kılınması yönündedir. SMK 6/9 hükmüne göre; “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir”. Bilindiği üzere, kötü niyetli marka başvurusu, hak sahibi olmadığını bilmesine rağmen dürüstlük kuralına aykırı şekilde tescil için yapılan başvurudur.
Kötüniyetli marka başvurusunda TTK nın 18/3 hükmü anlamında basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı davranılıp davranılmadığı da göz önüne alınmalıdır. Somut olaya dönüldüğünde gerek dosya kapsamı gerek bilirkişi raporundaki tespitler dikkate alındığında davacı karşı davalının marka tescilinde kötü niyetli olduğunun kabulünü gerektirir bir durumun bulunmadığı sonucuna ulaşılmış davalı karşı davacının bu yöndeki hükümsüzlük talebi yerinde görülmemiştir.
Asıl davadaki Markaya tecavüz ve haksız rekabet iddiası yönünden;
SMK m.7/II’ye göre; Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahihine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması halinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
SMK m.29/I-c uyarınca markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka hakkına tecavüz sayılır.
6769 sayılı SMK’nın 7. Maddesine göre; Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması. (3)Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. (4)Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez. (5)Marka sahibi, üçüncü kişiler tarafından dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde, markasının aşağıda belirtilen biçimlerde kullanılmasını engelleyemez: a)Gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi. b)Malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulması. c)Özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâllerde kullanılması.
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
Kanunun 149.maddesinde “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b’ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili maıkanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır. Yine SMK m. 7/2-c’ye göre ise tanınmış marka söz konusu olduğunda, tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması, aynı sınıfta olup olmadığına bakılmaksızın marka hakkına tecavüz fiili teşkil edecektir.
Tacirin ticari hayatı ile ilgili olarak yaptığı işlerde diğer şahıslardan daha çok “özen göstermesi” gerektiği kabul edilmektedir. Tacir devamlı olarak yaptığı işlerle ilgili mevzuatı, ne yapması gerekeceğini tacir olmayan şahıslardan daha iyi bilir ve bilmek zorundadır. Tacirin bilmek zorunda olduğu şeylerin başında ticari hayatı için gerekli olan kanun hükümleri, ticari hayatın gerekleri ve teamülleri ile ticari örf ve adet gelir. Bu bağlamda, başvuru sahiplerinin tacir olması durumunda T.T.K. M.18/f.2 uyarınca “basiretli bir tacir gibi” hareket etme yükümü altında oldukları kabul edilmektedir. Fakat; bu yükümlülüğün çok katı ve sert değerlendirilmemesi her somut olayın özelliğine göre incelenmesi gerekmektedir.
6102 sayılı TTK’nın 54 vd maddeleri ise Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- “(1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır. ” hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;….4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak,… dürüstlüğe aykırı davranmış olur. Şeklinde düzenlenmiş Madde 56 da “Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a) Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b) Haksız rekabetin men’ini, c) Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d) Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e) Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür.
TTK hükümlerinden de anlaşılacağı üzere başklasının haklı olarak kullandığı tanıtıcı işaretlerle kullanmak veyahut iltibasa meydan verecek eylemlerde kullanmak haksız rekabet olarak nitelendirilmiştir.
Somut olaya dönüldüğünde; davalının … ibaresinin kullanımı çerez sınıfına giren ürünler üzerinde olup “…”ibaresinin bu sınıflar yönünden marka olarak tescil edilemeyeceği dikkate alındığında asıl davadaki tecavüz iddiasının yerinde sayılamayacağı, kaldı ki davacının iddia ettiği şekliyle davalının kullanımın tecavüz teşkil edebilmesi için davacı markası ile davalının kullanımının karışıklığa sebebiyet vermesi gerekir.
Davalının kullanımında esas unsur … ibaresi olup … ibaresi betimleyici ibare olmakla çerez sınıfında ayırt edici niteliğinin olmaması nedeniyle davacı markası ile karıştırılma ihtimalin söz konusu olamayacağı, esasen davalı kullanıma konu sınıflar yönünden davacı karşı davalıya ait markanın kısmen hükümsüz kılındığı, hükümsüzlüğün baştan itibaren sonuç doğuracağı dikkate alındığında davacının tecavüz ve haksız rekabete dayalı asıl davadaki iddialarının dinlenemeyeceği anlaşılmakla asıl davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Birleşen Dava Yönünden Değerlendirme;
Hükümsüzlük talebi yönünden;
Birleşen davada davacı davalıya ait …no ile tescilli “…” markasının kendisine ait … nolu “…” ibareli markasıyla birebir ayırt edilmeyecek derecede benzer olduğunu iddiasıyla markaya tecavüzün tespitini, durdurulmasını ve önlenmesini, davalı adına … no ile tescilli “…” markasının hükümsüzlüğünü ve sicilden terkinini taleplerinde bulunmuştur.
Davalıya ait tescil dikkate alındığında davacının tecavüz iddiasının ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği hususunun ayrıca ele alınması gerekmektedir.
6769 sayılı SMK’nın “Önceki tarihli hakların etkisi” başlıklı 155. Maddesine göre “Marka, patent veya tasarım hakkı sahibi, kendi hakkından daha önceki rüçhan veya başvuru tarihine sahip hak sahiplerinin açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sınai mülkiyet hakkını savunma gerekçesi olarak ileri süremez.” hükümlerine amirdir. Dolayısıyla davacının dava tarihi itibarı ile uyuşmazlığa uygulanması gereken SMK 155 hükmü gereği ele alınabileceği davalıya ait tescilli markanın tecavüz davası yönünden savunma olarak ileri sürülemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
6769 sayılı SMK’nın 25. Maddesine göre 5 inci veya 6 ncı maddede sayılan hâllerden birinin mevcut olması hâlinde mahkeme tarafından markanın hükümsüzlüğüne karar verilir. 5. Madde “Marka tescilinde mutlak ret nedenleri ” ne ilişkindir. Madde 5/1-ç de ” Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler.” mutlak red nedeni olarak düzenlenmiştir. 6. Madde ise “Marka tescilinde nispi ret nedenleri ” ne ilişkin olup, madde 6/1 “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” yine 6/5 ‘e göre ” Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir. ” yine 6/9’a göre “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir. hükmüne amirdir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK’daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir.”), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Somut olaya dönüldüğünde; birleşen davada ise davacı davalının markasının “…” markası ile birebir ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, bu nedenle davalı markasının hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir. Davacı markası ile davalı markası arasındaki benzerlik MIX ibaresinden kaynaklanmaktadır. Bilirkişi raporunda da tespit olunduğu üzere “MİX” ibaresinin ana markalarla birlikte gıda ürünleri bakımından vasıf bildirir şekilde kullanıldığı, ayırt ediciliğinin bulunmadığı, günümüzde teknolojinin ilerlemesi, yabancı kelimelerin normal günlük hayatta aramıza katılarak kullanılır olmasından dolayı, ortalama bir Türk tüketicinin “…” kelimesinin “karışık” anlamına geldiği dikkate alındığında davacı markası ile davalı markası arasında markasal bir benzerliğin söz konusu olmadığı anlaşılmakla birleşen davadaki “…” ibaresinden kaynaklı iltibasa dayalı hükümsüzlük talebinin koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla bu yöndeki hükümsüzlük talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Kötü Niyetli Tescil Yönünden;
Birleşen davada hükümsüzlük gerekçelerinde birisi de davalının markasının kötüniyetli tescil nedeniyle hükümsüz kılınması yönündedir. SMK 6/9 hükmüne göre; “Kötüniyetle yapılan marka başvuruları itiraz üzerine reddedilir”. Gerek bilirkişi raporundaki değerlendirmeler gerek dosya kapsamı dikkate alındığında davalının marka tescilinde kötü niyetli olduğunun kabulünü gerektirir bir durumun bulunmadığı anlaşılmakla kötü niyetli tescile dayalı hükümsüzlük talebinin de reddi gerekmiştir.
Birleşen davadaki Markaya Tecavüz iddiaları Yönünden;
SMK nın markaya tecavüze ilişkin hükümleri izah olunmuş olup (yine izahı yapılan SMK 155 gereği davalının tescilli markasını ileri süremeyeceği dikkate alınarak) yasanın 29. Maddesi kapsamında talep değerlendirildiğinde; bilirkişi raporunda da tespit olunduğu üzere davacı markası ile davalı markası arasındaki benzerliğin “MIX” ibaresinden kaynaklandığı, “MİX” ibaresinin ana markalarla birlikte gıda ürünleri bakımından vasıf bildirir şekilde sıkça kullanıldığı, ayırt ediciliğinin bulunmadığı, günümüzde teknolojinin ilerlemesi, yabancı kelimelerin normal günlük hayatta aramıza katılarak kullanılır olmasından dolayı, ortalama bir Türk tüketicinin “…” kelimesinin “…” anlamına geldiği dikkate alındığında davalı kullanımlarının markaya tecavüz olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmış davacının markaya tecavüze dayalı talaplerinin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat ve sunulan bilirkişi raporu kapsamında değerlendirildiğinde markaya tecavüz ve haksız rekabete dayalı asıl davanın reddine, hükümsüzlüğe dayalı karşı davanın kısmen kabulü ile davacı adına tescilli markanın kısmen hükümsüzlüğüne, hükümsüzlük ve tecavüze dayalı birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Asıl davanın REDDİNE,
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 35,90 TL’nin mahsubu ile kalan 8,50 TL bakiye karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin (birleşen dosyaya ilişkin yapılan değerlendirmelerden bakiye kalan kısım yönünden) kendi üzerinde bırakılmasına,
2-Karşı davanın KISMEN KABULÜ ile; TPMK nezdinde davacı karşı davalı adına … no ile tescilli “…” markasının 29. sınıfta yer alan; kuru yemişler, fındık ve fıstık ezmeleri, tahin, patates cipsleri ile 30. sınıfta yer alan; şekerlemeler, çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler, sakızlar, dondurmalar, yenilebilir buzlar, tuz, hububattan (tahıl) imal edilmiş çerezler, patlamış mısır, yulaf ezmeleri, mısır cipsleri, kahvaltılık hububat ürünleri, yönünden ayırt edicilik niteliğinin bulunmaması nedeniyle 29 ve 30. Sınıftaki bu mal ve sınıfları ile 35. sınıfta yine bu mal ve hizmet sınıfları ile kısıtlı olmak üzere KISMEN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, bu mal ve sınıflar yönünden sicilden TERKİNİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 40,00 TL’nin mahsubu ile kalan 4,40 TL bakiye karar harcının karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin karşı davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren karşı davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren karşı davalıya verilmesine,
c)Karşı davacı tarafından yapılan; 157,50 TL posta giderinin kabul red oranına göre hesaplanan 78,75 TL ile 75,90 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 154,65 TL yargılama giderinin karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine, bakiye kısmın karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
3-Birleşen davanın REDDİNE,
a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 44,40 TL karar harcından peşin yatırılan 35,90 TL’nin mahsubu ile kalan 8,50 TL bakiye karar harcının birleşen dosya davacısından tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen hükümsüzlük talepleri yönünden hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin birleşen dosya davacısından alınarak kendisini vekille temsil ettiren birleşen dosya davalısına verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ret edilen markaya tecavüz talepleri yönünden hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin birleşen dosya davacısından alınarak kendisini vekille temsil ettiren birleşen dosya davalısına verilmesine,
d)Asıl davada davacı karşı davalı tarafından yatırılan gider avansından karşılanan 2.264,00 TL bilirkişi ve posta giderinden takdiren belirlenen 1.132,00 TL lik kısmın birleşen dosya davacısından alınarak birleşen dosya davalısına (asıl davada gider avansını yatıran davacı / karşı davalı) ödenmesine,
e)Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 05/12/2019

Katip …
¸

Hakim …
¸

Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır