Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/448 Esas
KARAR NO : 2022/81

DAVA : Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref’i, Önlenmesi Ve Tazmini
DAVA TARİHİ : 28/09/2018
KARAR TARİHİ : 21/04/2022

Mahkememizde görülmekte bulunan Fikir Ve Sanat Sanat Eseri Sahipliğinden Kaynaklanan Haklara Tecavüzün Ref’i, Önlenmesi Ve Tazmini davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; … Ltd. Şti.’nin 03.09.2001 tarihinde 200.000,00 TL sermaye ile … numaralı sağlık hizmetleri meslek grubunda hizmet vermek amacıyla kurulmuş bir sermaye şirketi olduğunu, kullanım yoluyla marka hakkının elde edilmesine marka hukukunda gerçek hak sahipliği ilkesi dendiğini, müvekkilinin de 2001 yılından beri markayı kullandığını, yani daha o tarihten beri markanın gerçek hak sahibi olduğunu, müvekkili şirketin gerek yurtiçi gerek ise yurtdışındaki tanınmışlığını korumak için T.C. Türk Patent Ve Marka Kurumuna yaptığı marka başvurusu neticesinde … hizmet marka numarası ile ve … ticaret marka numarasıyla “…” markasını sırasıyla … ve … numaralı sınıflarda 02.05.2017 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere on yıl süre ile tescil ettirdiğini, davalı tarafın müvekkilinin “…” markası üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu bilmesine rağmen müvekkile ait markanın esaslı unsuru olan “…” markasını haksız ve kötü niyetli olarak kullandığını, … tarihinde … 5. Noterliğin’den … yevmiye numaralı ihtarname ile müvekkiline ait markanın ve esaslı unsurlarının haksız ve kötü niyetli kullanımının sona erdirilmesi ihtar olunmasına rağmen markaların kullanımı devam ettirdiğini, ihtarnameye … 37. Noterliğinin … tarihli ve … yevmiye numaralı cevabı ile davalının da davaya konu markayı 10 yıldır kullandığını ikrar ettiğini, müvekkili firmanın hastalarını bilgilendirmek, tanıtım ve iletişim amacıyla … – internet adresini kullandığını, ancak müvekkilinin tescilli marka adı ile internet motorlarında arama yapıldığında dahi davalı yanın haksız olarak marka adımızı kullanarak açmış olduğu … internet sitesinin müvekkilinin internet sitesinden dahi yukarıda çıktığını, davalı tarafın olan … Şirketi, “…” olarak düzenlenmiş tabelayı kendi adreslerinde kullandığını, davalı yanın şirket adı veya ortaklarının adları ile en ufak bir benzerlik taşımadan müvekkilinin tescilli markasını aynı sektörde internet adresi açarak ve tabela asarak kullanması hastalarda yanılgı oluşturabilecek kötü niyetli bir davranış olduğunu, davalı şirketin ticaret unvanı veya ortaklarının isimleri ile müvekkil şirket ticaret unvanı arasında hiçbir benzerlik olmadığını, davalı tarafın müvekkilinin bu bilinirliğinden yararlanmak ve fayda sağlamak için müvekkiline ait markanın esaslı unsuru olan “…” unvanını kullanarak halk arasında karışıklığa sebebiyet verip müvekkilin markası üzerinden fayda sağladığını, davalının müvekkiline ait markayı müvekkilinin marka haklarına tecavüz edecek şekilde kullanmasının ihtiyati tedbir talebini zaruri kıldığını, marka adını kullanarak maddi ve manevi haksız kazanç sağlaması nedeni ile davalıdan yoksun kalınan kazanç, maddi ve manevi tazminat talep hakkı doğduğunu, açıklanan nedenlerle davalı tarafın davaya konu edilen …, … başvuru numaralı markaların ve müvekkile ait olan “…” markasının aynısını, ayırıcı unsurlarını ve benzerini kullanmamasının ve kullanmaya devam etmesinin menini, dava konusu markaların üçüncü kişilere devrinin önlenmesi yönünde davaya konu ürünleri ihtiva eden katalog, broşür, ambalaj, resim, marka işaret ve ibarelerin herhangi bir ürün, ilan, poşet reklam basılı evrak ve sair malzeme üzerinde kullanılmasının önlenmesini ve bu şekilde kullanılmış olduğu ürünler ve basılı evrak varsa bunların toplatılmasına ve emin bir yerde muhafaza altına alınmasını, ayrıca re’sen gözetilecek tedbirlerin alınmasını, ihtiyati tedbir kararının teminatsız olarak ya da mahkemece belirlenecek teminat miktarı uyarınca verilmesini, davalı tarafın “…” markasını ve esaslı unsurlarını kullanmasının esastan da ihlal teşkil ettiğinin tespitini, tecavüzün menini ve refini TPE kayıtlarından terkin edilmesini, hüküm özetinin gazetede ilanını, müvekkiline ait marka haklarına gerçekleştirilen tecavüz nedeniyle müvekkilinin uğradığı zararların tazmini için fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı marka sahibinin markanın kullanılması ile elde edebileceği muhtemel gelire ve marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre yoksun kalınan kazanç ile birlikte 5.000,00-TL maddi ve 30.000,00-TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ile ücret vekâletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ve aşamalardaki beyanlarında özetle; davanın reddine karar verilmesi talebinin zorunlu olduğunu, dava dilekçesinin ekinde dosyaya sunulan ve taraflarına tebliğ edilen 3/A ve 3/B ekleri incelendiğinde tescil edilen hususun bir logo görünümü olduğu ve okunaksız fotokopiden anlaşıldığı kadarı ile “…” markasının tescil edilmediği anlaşıldığını, davalı, “…” adını T.C. İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından hazırlanan özel ağız ve diş sağlığı polikliniği ruhsatnamesine dayalı olarak 20/02/2008 tarihli Uygunluk Belgesi ile “…” adını 10 yıldır kullandığını, 14/04/2011 tarihli Türk Atom Enerjisi Kurumu Lisans Belgesi …ŞTİ. … olarak tanzim edildiğini, 10/01/2017 tarihli 29944 sayılı Resmî Gazetede yayımı ile yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 7/4 maddesinde düzenlendiği üzere davacının bültende yayınlanma tarihi ve tescil ilan tarihi dava dilekçesinde belirtilmediğini, dava konusu uyuşmazlığa konu davalının … Polikliniği unvanını kullanıyor olması olduğunu, bu noktada bahsi geçen kullanım bültende yayımlanmasından çok daha önceki tarihlerde başladığını, davacının maddi ve manevi tazminat talepleri ile yoksun kalınan kazanç adı altındaki taleplerinin reddine karara verilmesini talep etmiştir.
Dosyaya sunulan deliller ve TPMK kayıtları celp edilmiş olup, …STI adına kayıtlı …, … sayılarla tescilli markalara ilişkin üzerinde kullanıldığı ürün/hizmet sınıflarını, marka tescil/yenileme/koruma tarihlerini, sahibini, logolarını, Resmi Marka Gazetesinde yayınlanma tarihini gösterir marka tescil/yenileme belgesi bilgilerini de içerir belgeler dosya içerisine alınmıştır.
Mahkememiz 17/09/2019 tarihli duruşmasında davacı tanıkları dinlenmiş olup, davacı tanığı … beyanında; “Ben … işletiyorum, işletmemizin adı …, bahse konu yerde 1987 senesinden beri orda esnaflık yapmaktayım, nalburiye olarak başladığım dükkanı sonradan lastikçiye çevirdim, davacı olan Özel … 2000 li yıllardan beri aynı dükkanda hizmet vermektedir, yaklaşık yirmi yıla yakındır aynı yerde esnaflık yapmaktayız, davacı firma kurulduğu günden beri aynı ismi ve tabelayı kullanmaktadır, bildiğim kadarı ile firmanın sahibi …’dır, ara ara bize broşür ve kart dağıttıkları için firmayı yakından tanıyorum” beyanında bulunmuştur.
Mahkememiz 17/09/2019 tarihli duruşmasında davacı tanığı … beyanında; “Ben davacı firmanın bulunduğu …mahallesinde kuaför olarak çalışmaktayım, ben 2000 li yıllarda dükkanımı açmıştım, o tarihten beri de davacı firmayı tanıyorum, yaklaşık 19 – 20 senedir aynı binada aynı isim ve tabela ile faaliyetini sürdürmektedir, herhangi bir isim değişikliği yahut farklı bir ünvan marka kullandığını ben görmedim ” beyanında bulunmuştur.
Mahkememiz 30/01/2020 tarihli duruşmasında davalı tanığı … beyanında; “Ben diş teknisyeniyim, davalı … Hizmetlerinin sahibi olan …’i yaklaşık 25 senedir aynı sektörde çalışmamız ve ticari işlerimiz olması sebebi ile tanırım, hatırladığım kadarı ile on beş yılın üzerinde bir süreden beri …, … ünvanını kullanmaktadır, tanıdığımdan beri de aynı yerde faaliyetlerini yürütmektedir, davacı ile birebir herhangi bir ticari faaliyetimiz olmamıştır, ancak aynı sektörde olmamız sebebi ile üç dört yıl önce ismini duymuştum, hatta duyduğum zamanda kendi kendime şaşırtmıştım çünkü … ünvanını davalının kullandığını biliyordum, …’da çok sayıda poliklinik mevcuttur, hastaların tercihleri kendi takdirlerine kalmıştır, lokasyonların farklı olması az önce de söylediğim üzere hastanın kendi tercihi ile alakalı olarak değerlendirilmesi gereken bir husustur, bu konuda net bir değerlendirme yapamayacağım” beyanında bulunmuştur.
Dosyaya sunulan deliller ve TMPK kayıtları ile tanık beyanları alınmış dosya incelenmek üzere Bilirkişi Heyetine tevdi edilmiş ve alınan 21/12/2020 tarihli raporda özetle; davacı ve davalı adreslerinde tespit yapıldığını, davacı ve davalının “…” ibareli markaları TÜRKPATENT kurumunun resmi internet sitesinden kontrol edildiğinde davacı, … dosya numaralı 02.05.2017 tarihli ibareli markasının …. Sınıf kapsamında olduğu ve 14.11.2017 tarihinde tescil edildiği, … dosya numaralı 02.05.2017 tarihli ibareli markasının … Sınıf kapsamında olduğu ve 19.10.2017 tarihinde tescil edildiği, … dosya numaralı 07.02.2020 tarihli şekil markasının … Sınıf kapsamında olduğu ve 30.10.2020 tarihinde tescil edildi, davalının ise, … dosya numaralı 15.11.2018 tarihli “…” ibareli markasının … sınıf kapsamında olduğu ve 11.06.2019 tarihinde tescil edildiği, … dosya numaralı 15.11.2018 tarihli “…” ibareli markasının … / … / …/… / … /.. Sınıf kapsamında olduğu ve 13.06.2019 tarihinde tescil edildiği, davacı …ve …. markalarının başvurusunun, davalının … markasından daha önceki tarihte yapılmış olduğu ve daha önce tescil aldığının görüldüğünü, davacının … adresinde yapılan incelemede, vergi levhasında firmanın 03.09.2001 yılında kurulduğu o tarihten itibaren ana unsuru “…” ibaresi olmak üzere marka kullanımlarının olduğu, 02.05.2017 tarihinde yapılan marka başvurusu sonrası marka kullanımlarının şeklinde + şekil olduğunun tespit edildiğini, davalının markasını tescil edilen marka örneğinden farklı olarak +şekil şeklinde kullandığı, bu kullanımlarda “…” ibaresinin markanın ana unsuru olarak ortaya çıkarılması sonucu davacı markasına benzer bir kullanım görüldüğünü, markalarının genel görünümleri birbirinden farklı olduğunu, her iki markada “…” ibaresi aynı olmasına rağmen davacı markasında esas unsur … ibaresi iken, davalı markasındaki esas unsur … ibaresidir ve bu haliyle davacı markasından genel görünüm, işitsel, okunuş ve vazılış bakımından farklılaştığını, ancak davalı tabela kullanımlarının +ŞEKİL web sitesi, faturalar ve broşürlerdeki kullanımının + şeklinde, markadaki esas unsur “…” olacak şekilde kullanılması davacı markasının şeklindeki tescil ve kullanımına işitsel, okunuş ve yazılış bakımından benzemesine sebep olduğunu, davalı kullanımının tescil edildiği şeklinden farklı olarak kullanılması ve aynı zamanda davacı ve davalı markalarının her ikisinin de sınıf ve emtialarının Diş teknisyenliği ve tıbbi hizmetler kapsamında olması nedeniyle ortalama zeka sahibi tüketiciler nezdinde bu markalar arasında bağlantı olduğunu düşünme ve karıştırma ihtimalleri bulunduğunu, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu 6. maddesinde düzenlenen, marka tescilinde nisbi red nedenleri kapsamında “ tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa”. ifadesi yer aldığı gibi, 7. Maddesinde düzenlenen tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasının markaya tecavüz oluşturacağının belirtildiğini, davacının, …, … ve … markalarının hak sahibi olduğu, davalının … markasının hak sahibi olduğu, davacının …ve … markalarının, davalının …markasından daha önceki tarihte başvurusunun yapıldığı ve daha önceki tarihte tescil aldığı, davalı kullanımının tescil edildiği şektinden farklı olarak kullanılması ve aynı zamanda davacı ve davalı markalarının her ikisinin de sınıf ve emtialarının Diş teknisyenliği ve tıbbi hizmetler kapsamında olması nedeniyle ortalama zeka sahibi tüketiciler nezdinde bu markalar arasında bağlantı olduğunu düşünme ve karıştırma ihtimali bulunduğu tespit ve kanaatine vardıkları belirtilmiştir.
Davalı vekili tarafından sunulan 20/01/2021 tarihli Bilirkişi Raporuna itiraz dilekçesinde özetle; Bilirkişi kurulu, raporunda davalı adına tescilli logodan farklı olarak kullanıldığı tespit edilen dava ve ihtar tarihinden önceki dönemde düzenlenen faturalarda ve çok eski tarihte basılmış artık kullanılmayan arşivden çıkarılarak bilirkişiye sunulan eski broşürlerde kullanıldığını, WEB sayfasında sehven kalmış + şekil logo ile davacı adına tescil edilen +şekil logoları arasında işitsel, okunuş ve yazılış bakımından benzemesine sebep olduğunu, ortalama zeka sahibi tüketiciler nezdinde bu markalar arasında bağlantı olduğunu düşünme ve karıştırma ihtimali bulunduğu kanaatlerini belirttiğini, bilirkişi kurulu raporunda yapılan tespit yukarıda görselleri verilen logoların kullanımı hususunda olup, bilirkişilerin vardığı sonuç işitsel, okunuş ve yazılış bakımından benzemesi biçiminde olduğu, oysa “…” kelimesi TDK sözlüğünde karşılığı “…” olarak belirlendiğini, “…” sözcüğünün tanımının ise “Bir kurum veya kuruluşun kendine seçtiği, bazı ticaret eşyası üzerine konulan, o eşyayı üreten veya satanı tanıtan resim, harf vb. özel işaret, logo.” şeklinde yapıldığını, LOGO sözcüğü ile tanımlanan unsur bilirkişilerin vurguladığı gibi işitsel değil, görsel efekt niteliğinde olduğunu, dolayısıyla her iki logoyu da karşılarına aldıklarında birbirinden çok farklı renk ve yazı karakteri ile oluşturulmuş şekiller olduğunu, kaldı ki davalı tarafından usulüne uygun olarak kullanılmadığı tespit edilen eski tarihli fatura ve broşürlerde yer alan LOGO artık kullanılmadığını, WEB sayfasında sehven kalan LOGO ise kaldırıldığını, bilirkişi incelemesi ve keşif kararının verildiği 30/01/2020 tarihli ara kararı gereği gibi yerine getirilmediğini, eksik inceleme ile düzenlenen ihtimale dayalı bilirkişi kurulu raporunun karar ihdasında göz önünde bulundurulmamasına karar verilmesi talebi zorunluluğu doğduğunu, açıklanan nedenlerle bilirkişi kurulu raporuna itiraz ettiklerini beyanla, itirazlarının kabulünü, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyaya yapılan itirazlar ve heyete eklenen bilirkişiler ile yerinde inceleme yetkisi verilmiş olup, yapılan yerinde inceleme sonucunda alınan 21/06/2021 tarihli Bilirkişi Heyet raporunda özetle; Davalı adresinde yapılan incelemede 02.06.2021 tarihinde Mali Müşavir Bilirkişisi …ile Marka Vekili Bilirkişisi …, davalı … LTD. ŞTİ.’ nin … adresinde, Davalı Vekili Av. … ’ın da katılımıyla incelemede bulunulduğunu, ilgili adreste yapılan incelemeler neticesinde tutanak tutulup imza altına alındığını, incelemede marka kullanımına ilişkin tabela, fatura, zarf, kartvizit, antetli kağıt ve reçete üzerindeki marka kullanımları fotoğraflandığını ve raporda sunulduğunu, bina ve klinik girişindeki tabelalarda marka kullanımında değişiklik olmadığının görüldüğünü, davalı vekilinin tabelaları değiştirmek istediklerini ancak pandemi nedeniyle usta bulamadıklarını beyan ettiğini, diğer evraklar üzerinde ve web sayfalarında (http://…) markanın tescil edildiği şekilde kullanılmaya başlandığının tespit edildiğini, eski bitmeyen fatura koçanlarında dahi eski marka örneğinin üzerine yeni marka örneğinin yapıştırılarak kullanılmaya başlandığı tespit edildiği, mahkememizce 29.03.2021 tarihli ara kararın 3 nolu maddesi uyarınca; SMK’nın 151/2-b kapsamında ve marka tescil tarihinden dava tarihine kadar inceleme ve hesaplama görevlendirmesi yapıldığını, davacı firma marka tescili başvuru tarihi 2017, davalı firma marka tescili başvuru tarihi 2018
olması ve dava tarihi de 2018 yılı olması nedeniyle inceleme dönemi 2017 ve 2018 olarak belirlendiğini, davalının markasını tescil edildiği şekilde kullanmaya başladığı, kök raporda da belirtildiği üzere bu haliyle davacı markasından genel görünüm, işitsel, okunuş ve yazılış bakımından farklılaştığı, davalının yerinde incelemesinde 2017 ve 2018 yılları defter ve belgeleri incelenmiş defterlerin sahibi lehine takdir-i delil niteliğine haiz olduğu, mahkemeye ait olmak üzere; SMK 151/2-b kapsamında Brüt Satış Karı üzerinden hesaplama yapılmasının uygun görülmesi halinde yoksun kalınan kazancın 173.538,50- TL. olabileceği ya da davacının tecavüz fiilinden zarara uğrayacağı varsayımıyla mahkemenin
uygun bir tazminata hükmedilebileceği sonuç ve kanaatine vardıkları belirtilmiştir.
Davacı vekili tarafından sunulan 16/07/2021 tarihli Bilirkişi Raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle;
Bilirkişi heyet raporunda yer alan; “Davalının markasını tescil edildiği şekilde kullanmaya başladığı” görüşünün yerine olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının tescil ettirdiği +şekil markasını sayın bilirkişi “Bina ve Klinik girişindeki tabelalarda marka kullanımında değişiklik olmadığı görülmüştür.” diyerek tescil edilen şekilde kullanmadıklarını beyan ettiğini, ayrıca davalı internet sitesi içeriği değiştirilmiş olsa dahi alan adı adresinin hala değiştirilmeyerek (http://… olarak kullanılıyor olması müvekkil markasına tecavüzün açıkça devam ettiğini gösterdiğini, internetin yoğun olarak kullanıldığı çağımızda ve yurt dışında bilinirliği yüksek olan markası olan müvekkilinin bu bilinirlikle ülkemize çok sayıda müşteri getirdiğini, müvekkilin internet adresi alan adı olan (https://… ile neredeyse aynı olan bu adresin kullanımının tüketici açısından karıştırılma ihtimali çok yüksek olduğu marka haklarına açık ve haksız bir şekilde tecavüz edildiğini, söz konusu + şekil marksını dava tarihi olan 28.09.2018 tarihinden sonra 15.11.2018 tarihli başvuru ile 11.06.2019 tarihinde tescil ettirmiş olmasının kötü niyetli marka kullanımını apaçık gösterdiğini, davalı markasından sadece bir ilçe adı ekleyerek genel görünüm, işitsel, okunuş ve yazılış bakımından farklı olmamakla ana unsurunun “…” olmasından ötürü müvekkil şirketin bir şubesi izlenimi yaratarak markaların tüketiciler tarafından karıştırılması hususunda gerek … unsurunun her iki firmaca baskın olarak kullanılması, gerek ise benzer tüketici kitlelerine hitap etmeleri dolayısıyla markaların birbirine benzer olması tüketiciler tarafından karıştırılabilme ihtimali olduğunu gösterdiğini, her ne kadar sayın Mahkeme ara kararında SMK’nın 151/2-b kapsamında ve marka tescil tarihinden dava tarihine kadar incelenerek hesaplamanın yapılmasını istemiş olsa da dava açıldıktan sonra davalı tarafça haksız şekilde marka kullanımı devam ettiği ve bu kök raporda da açıkça gözüktüğünü, markaya tecavüz ve haksız kullanım dava tarihi itibari ile son bulmadığını, açıklanan nedenlerle bilirkişi heyetince dosyaya sunulan bilirkişi raporunun eksiklik ve hatalı tespitler içerdiğinden itirazları doğrultusunda ek rapor alınmasını, aksi taktirde ise aleyhe olan hususların dikkate alınmamasını talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından sunulan 16/07/2021 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde özetle; savunma delillerinin bilirkişilerce gözardı edildiğini, …’nin davalı tarafından tescil tarihinden önce de kullanıldığını, davacının maddi ve manevi kazanç kayıplarına ilişkin taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, Bilirkişi Heyeti ek raporunda yer alan bilirkişi beyanları ile kök raporda mevcut resimler ile çeliştiğini, fotoğrafların tamamında davalı adına tescilli “…” ibaresinin açıkça görüldüğünü, bilirkişinin davacının kullanmadığı seçimlik hakkını gerekçe göstererek hesaplama yapmış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca bilirkişi raporunda davacının SMK 151/2. Maddesi gereği kullandığı seçimlik hakka göre davacının zararının belirlenemeyeceği ifade edilmiş olduğundan rapora göre davacının zararının kanıtlanamadığını, davanın reddi gerektiğini, dava dilekçesinde “yoksun kalınan kazanç” talebine ilişkin herhangi bir rakam telaffuz edilmediğini ve harç yatırılmadığını, açıklanan nedenlerle bilirkişi heyeti kök ve ek raporuna itiraz ettiklerini beyanla, itirazlarının kabulünü, davanını reddini, yargılama giderleri vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.
Mahkememiz 14/10/2021 tarihli duruşmasının 1 nolu Ara Kararında “Dosyanın önceki heyette yer alan mali müşavir bilirkişiye tevdiine, tarafları arasındaki uyuşmazlık konusunun tespiti yönünden özellikle davacının marka tescil tarihinden dava tarihine kadar olan yıllık bazda kazancının ne olduğu hususunda bilirkişi raporu alınmasına,” karar verilmiş olup alınan 03/01/2022 tarihli raporda özetle; davacının tutulması zorunlu ticari defterlerinin; TTK hükümlerine göre usulüne uygun olarak tutulduğu, açılış ve kapanış onaylarının yasal süresinde yapıldığı, defterlerin sahipleri lehine yüce mahkemenin takdirinde olmak üzere, takdiri delil niteliğine haiz olduğu, davacının, gelir tablosundaki kar unsurlarının salt marka kullanımından elde edildiğinin değerlendirilemeyeceği, davacının 2017 yılı için yıllık bazda karının 229.030,03-TL olarak, 2018 yılı için yıllık bazda zararının -572.178,00-TL olarak gerçekleştiği ancak bu zararın salt davalı kullanımından kaynaklı olamayacağı, davacının 2017 ve 2018 yılları karşılaştırıldığında faaliyet kar marjında X 2,20 oranında azalma meydan geldiği, davacının Faaliyet Kar Marjına göre talep edebileceği yoksun kalınan kazancın 103.316,05-TL olabileceği sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Davacı vekili tarafından sunulan 23/02/2022 tarihli Islah Dilekçesinde özetle; 103.316,05 TL Maddi tazminatın dava tarihi olan 28.09.2018 tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesini, 30.000,00 TL manevi tazminat taleplerinin kabulünü, manevi tazminat talepleri olan 30.000,00 TL’yi dava tarihi olan 28.09.2018 tarihinden itibaren yasal faizi işletilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İş bu dava markaya tecavüzün tespiti durdurulması önlenmesi ve ortadan kaldırılması maddi ve manevi tazminat ilişkindir.
Her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde mülga KHK ya atfen taleplerini mahkememize sunmuş ise de 6769 sayılı SMK nın dava tarihi itibarı ile yürürlükte bulunduğu bu noktada somut uyuşmazlık açısından SMK hükümlerinin uygulanması gerektiği izahtan varestedir.
Yine tazminat talepleri yönünden dava dilekçesinde belirtilen 556 sayılı KHK’nın 66 maddesine dayalı tazminat talepleri yönünden SMK 151/2-b kapsamında davalının tecavüz sonucu elde ettiği kazancın talep edildiği netice-i talepten anlaşılmakla talepler bu doğrultuda ele alınmıştır.
Harç yatırılmasına yönelik talepler yargılama sürecinde -tamamlama harcı ile giderilmiş olduğundan davalının bu yöndeki itirazları dikkate alınmamıştır.
Markaya Tecavüz iddiası yönünden;
6769 sayılı Kanunun 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmıştır. Bunlar Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek halleridir.
İlgili Kanunun 7 inci maddesi; “Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır: a)Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması. b)Tescilli marka ite aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle betik tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması. c)Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci /fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir: a)İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması. b)İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi. c)İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi. ç)İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması. d)İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması. e)İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması. f)İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması. ” hükümlerine amirdir.
Kanunun 149.maddesinde “Sınai mülkiyet hakkı tecavüze uğrayan hak sahibi, mahkemeden aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a)Fiilin tecavüz olup olmadığının tespiti. b)Muhtemel tecavüzün önlenmesi. c)Tecavüz fiillerinin durdurulması. ç)Tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararın tazmini. d)Tecavüz oluşturan veya cezayı gerektiren ürünler ile bunların üretiminde münhasıran kullanılan cihaz, makine gibi araçlara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde elkonulması. e)(d) bendi uyarınca elkonulan ürün, cihaz ve makineler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması f)Tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle masraflar tecavüz edene ait olmak üzere (d)bendine göre elkonulan ürünler ile cihaz ve makine gibi araçların şekillerinin değiştirilmesi, üzerlerindeki markaların silinmesi veya sınai mülkiyet haklarına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası. g)Haklı bir sebebin veya menfaatinin bulunması hâlinde, masrafları karşı tarafa ait olmak üzere kesinleşmiş kararın günlük gazete veya benzeri vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesi veya ilgililere tebliğ edilmesi” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
SMK m. 29/1-a atfıyla uygulanacak olan SMK m, 7/2- b’ye göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tesdili markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması, marka hakkına tecavüz niteliği taşıyacaktır.
Mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Markanın sahibinden başkası tarafından aynen veya taklit, tağyir, iltibas suretiyle kullanılıp kullanılmadığının saptanmasında her şeyden önce markanın şekil ve anlam itibariyle taşıdığı baskın unsur göz önünde tutulmalıdır. Bu baskın unsurun aynen veya değiştirilerek başkası tarafından kullanılması, haksız olarak kullanımın tespitinde büyük önem taşır. Bir marka ana özellikleri itibariyle başkası tarafından bir hakka dayanmadan kullanıldığında tecavüz unsuru gerçekleşmiş olur (Erdal Noyan, Marka Hukuku, Ankara 2006, s.545). Bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırılmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir.
Karıştırılma ihtimali yönünden;
SMK’daki deyimiyle “halk tarafından ilişkilendirme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali” incelenirken gerek Yargıtay içtihatlarında gerek öğretide kabul edildiği üzere markaların bir bütün olarak bıraktıkları intiba dikkate alınmalı ve inceleme buna göre yapılmalıdır. Zira benzerlik göreceli bir kavram olduğundan bu olgunun objektif bir esasa bağlanması gereklidir.Objektif esas ise markanın bütünü dikkate alındığında ilk bakışta kolayca ayırt edilemeyecek şekilde bir benzerliğin olmasıdır.
Yine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun söz konusu içtihadında belirtildiği üzere, karıştırma ihtimalinin belirlenmesinde asıl olanın ortalama tüketicinin algılaması olduğu, tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesinin hayatın olağan akışına uygun düşmeyeceği, markada yer alan yardımcı unsurların ve ayrım gücü az olan ifadelerin her zaman hatırda tutulamayacağının, tüketicinin daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildiği kadar hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın al almak yahut hizmetten yararlanmak isteyeceği, bu şekilde genel olarak ürünün önemine göre tanıdığı, beğendiği, bilinirliği ve güvenirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek zaman kısıtlılığının yarattığı olumsuzluklardan kurtulmaya çalışacağı, markanın sağladığı garanti fonksiyonundan yararlanmayı düşüneceği dikkate alınmalıdır.
Sadece alıcıların belirli bir mal veya hizmet yerine başka bir mal veya hizmeti almak istemeleri halinde değil alıcıların mal ve hizmetlerin birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satan ve yahut hizmetleri sunanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları halinde de iltibas ihtimali bulunmaktadır. İki işaret arasındaki benzerlik, telaffuzdan, biçim ve anlam benzerliğinden, genel görünümden ve çağrışımdan doğabilir.
Markanın işlevlerinden biri de, söz konusu malların kaynağını/menşeini garanti etme işlevidir.
Markalar bilindiği gibi tek ibareden oluşmuyor ise “esas unsur” ve “yardımcı unsur”lardan oluşabilir. Bu durumda inceleme markanın bütünü dikkate alınarak ayrıca markalarda yer alan esas unsurlar karşılaştırılması suretiyle gerçekleştirilecektir.
a)Markaların Benzerliği Yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birbirlerinden bağımsız olarak tek tek ele alınması yoluyla değil (Yargıtay 11.HD. 21.06.2011 T., 2009/12972 E., 2011/7528 K.; İltibas tehlikesi değerlendirmesinde, işaretlerin dikkat çekici özellikleri de gözetilmek suretiyle üzerinde kullanılacağı ürünlerin ortalama tüketicileri nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak karışıklığa yol açıp açmayacağının dikkate alınması gerekir. Bu değelendirme yapılırken de ibareler bir bütün olarak dikkate alınıp ibarenin parçalara bölünmesi suretiyle itibas tehlikesi oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi mümkün değildir.”), markanın tüm unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde; davacı markasının tanınmış marka olduğunu, marka üzerinde gerçek/üstün hak sahipliğinin bulunduğunu, davalı kullanımlarının tecavüz teşkil ettiği iddiasında bulunmuş, davalı ise marka tescili öncesinde de davaya konu kullanımlarının olduğunu, tescilin sonradan yapıldığını, markayı tescil öncesi dönemde kendisinin kullandığından bahisle marka üzerinde hak gerçek hak sahipliği iddiasında bulunmuş olup bu kapsamda taraf tanıkları dinlenmiştir. Uyuşmazlığın çözümü açısından belirtilen hususların tek tek ele alınması gerekmektedir.
Söz konusu marka tescilinden doğan hakların uygulanabilmesi için her şeyden önce markaya tecavüz eylemine konu işaretin daha önce tescil ettirilmiş bir marka veya tescil başvurusuna konu edilmiş bir işaret ile aynı veya benzer olması gerekir. Tespite konu olayda “aynı” olan işaretlerden bahsedilemeyeceği için, “benzer” kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Yine marka üzerinde önceki tarihli kullanım ya da üstün hak sahipliğinin ispatı halinde sonraki tarihli tescilin tecavüze dayanak olmayacağı izahtan varestedir. Her ne kadar dava hükümsüzlüğe yönelik değil ise de kullanımların önlenmesi tazminat taleplerinin ele alınmasında bu hususun gerek ve zorunlu olduğu izahtan vaerstedir.
Ancak markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma olasılığına yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır. Somut olay açısından üstün hak sahipliği iddiası ve zayıf marka olgusunun da ayrıca değerlendirilmesi gereken hususlardır.
a.a.)Tanınmış Marka İddiası;
Davacı kendisine ait markanın tanınmış marka olduğu iddiasında bulunmuştur. 6769 sayılı SMK’da ve taraf olduğumuz tanınmış markalarla ilgili uluslararası anlaşmalarda tanınmış markanın tanımı ve kriterleri gösterilmemiş, bu husus Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği üzere konu mahkeme içtihatları ve öğretiye bırakılmıştır. Nitekim Özel Daire 13/03/1998 tarih ve 5647/1704 s. bir kararında “bir kişi veya teşebbüse sıkı sıkıya bağlı, garanti, kalite, kuvvetli reklam ve yaygın dağıtım içeren, müşteri, akraba, dost ve düşman ayırımı yapılmaksızın, coğrafi sınır, kültür ve yaş farkı gözetilmeksizin aynı çevredeki insanlar tarafından refleks halinde ortaya çıkan bir çağrışımdır” biçiminde bir tanımlama getirmiş ve bu tanıma nazaran da markanın promosyon sonucunda kazanılan herkesçe veya ilgili kesimce bilinme, emtia söylendiğinde o markanın akla gelmesi, ilişkin olduğu sektörde iyi bilinme ve geniş bir dağıtım ağına sahip olma gibi kıstaslara göre markanın tanınmış marka olup olmadığının tespiti cihetine gidilmektedir.
Doktrinde konuyla ilgili yapılan bir başka tanıma göre ise; “Bir ülkenin bir veya birkaç yöresinde tutunma markalar değil, dünya çapında olmasa bile, yurt içi ve yurt dışında ilgili çevrelerce bilinen, Paris Sözleşmesine üye devletlerden birinin yurttaşına veya o ülkelerden birinde yerleşik olan ya da ticari veya sınai işletmeye sahip kişilere ait bulunan markalar” tanınmış markalardır (Bkz. Ünal Tekinalp Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 411).
SMK m.6/5’te yer alan “Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi” ibaresine temel teşkil eden düzenleme Paris Konvansiyonunun 1. mükerrer 6. maddesi hükmüdür. Bu hükümde tanınmış marka kavramına yönelik olarak verilen kriter “herkesçe bilindiği mütalaa edilen” kavramıdır. Antlaşmanın Fransızca metninde markayı ifade etmek “notoirement connue(s)” ifadesi, Almanca metninde ise Türk doktrininde de sıklıkla kullanılan “notorisch bekannte” ifadesi kullanılmaktadır. Yine Konvansiyon’un 29/1-(c) hükmünde muhtelif yorumlarda itirazlar olması halinde Fransızca metin kabul edilir denmek suretiyle, Fransızca (ve takiben Almanca) metnin esas alınmasının yanlış olmadığı söylenebilir. Hukukumuzdaki düzenlemeye de temel teşkil eden anılı hükümde yer alan ifadeler ise herkesçe bilindiği gibi anlamına gelmekte olup, tanınırlık kriteri olarak ilgili/ilgisiz herkesi yeni toplumu esas almaktadır. Bu kabulün ise tanınmış markanın bilinirlik eşiğini çok yukarı koyduğu ve maddenin uygulama alanını daralttığı muhakkaktır. Bir diğer uluslararası antlaşma olan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Antlaşması (TRIPs) ise 16. maddesinde yer alan düzenleme ile tanınmışlık düzeyi (yüksek) marka kavramını gündeme getirmiştir. Bu düzenleme sebebiyle doktrinde ve yargı makamlarında farklı özelliklerine göre ve tanınmıştık derecelerine göre, farklı koruma düzeylerine sahip tanınmış marka çeşitlerinin olduğu öngörüsü egemendir. Ancak tanınmış marka huhuken farklı alt türlere ayrılmamakta, TRİPs Paris Konvansiyonu’ndan bağımsız, ayrı bir tanınmış marka kavramı ile ondan ayrı bir düzen getirmemekte, aksine hükmü tamamlamakta, tanınmış marka kavramının uygulama alanını genişletmektedir. Paris Konvansiyonu ve TRIPs bağlamında tanınmış marka tektir. TRIPs düzenlemesiyle tanınmış markanın herkesçe bilinirlik ölçütünü tüm toplum olmaktan çıkarmıştır. Bu bağlamda markanın ticarete konu yapıldığı ilgili sektörde bilinir olması tanınmış marka olarak kabul görmesinde yeterli olacaktır. İlgili sektörün tespitinde ise markanın kapsadığı ürünlerin hitap ettiği müşteriler yanında, rakip ürün müşterileri, alıcıları, satıcıları ve sektör içindeki ilgili kişiler nezdindeki bilinirlik dikkate alınacaktır. (Bkz. Paslı, 433- 440).
Tanınmış marka kavramının ne olduğu ortaya koyulduktan sonra, bunun tespitinin nasıl yapılacağı sorusuna cevap vermek gerekecektir.
Markanın tanınmış olup olmadığının tespitinde 1997 tarihli WIPO kriterlerinden faydalanılır. TP’de -bağlayıcı olmamakla birlikte- WIPO tarafndan ortaya konulan bu kriterleri ayrıntılandırmak suretiyle şu kriterleri getirmiştir. (Paslı, Uluslararıs Antlaşmalar, s.451); “1.Markanın tescilinin ve kullanımının süresi (markanın tarihçesi hakkında ayrıntılı bilgi), 2.Markanın tescilinin ve kullanımının yayıldığı coğrafi alan ve kapsam. (Yurtiçi ve yurtdışı tesciller nelerdir?) 3.Markanın üzerinde kullanıldığı mal ve/veya hizmetin piyasadaki yaygınlığı, pazar payı, yıllık satış miktarı nedir? 4.Markaya ilişkin promosyon çalışmalarının (özellikle de Türkiye’deki promosyon çalışmalarının) özellikleri nelerdir? (Promosyonun süresi, devamlılığı, yayıldığı coğrafî olan, kapsam, promosyona harcanan para, promosyonun niteliği (TV reklamı, yerel gazete ilanı, sadece çocuk sahiplerine yönelik yapılan tanıtım vs.) 5.Reklam niteliğinde olmayan ancak markanın tanıtımına faydalı olabilecek nitelikte faaliyetler var mıdır? (Gazete, dergi, TV vb. medya organlarındaki yayınlar, markalı ürünlerin fuarlarda teşhiri vb.) 6.Markanın tanınmışlığını gösteren bir mahkeme kararı var mıdır veya marka sahibinin markasını koruma yolundaki etkin çabaları nelerdir? (Tanınmışlık kararı dışında, verilmiş mahkeme kararları, hâlen devam etmekte olan marka, haksiz rekabet davaları, itiraz sayıları vb.) 7.Marka ne derece orijinaldir, markanın ayırt edicilik niteliği nedir? 8.Markanın tanınmışlığına ilişkin yapılmış kamuoyu araştırmaları varsa bunların sonuçları. 9.Markanın sahibi firmaya ilişkin özellikler (firmanın büyüklüğü, çalışan sayısı, ödenmiş sermayesi, cirosu, kârı, yurt çapında ve yurtdışında sahip olduğu dağıtım kanalları; şubeleri, bayilikleri, servis ağı, ödediği vergi, ihraç miktarları, piyasasına hâkimiyeti vs.), 10.Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle özdeşleşiyor mu? Marka kelime veya şekil olarak görüldüğü anda refleks olarak belli bir ürünü çağrıştırıyor mu? Marka üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetle ilgili olarak belli bir kaliteye veya statüye işaret ediyor mu? 11.Markayı taşıyan ürüne veya marka sahibi firmaya ilişkin olarak alınmış belgeler, ödüller (TSE, TSEK, ISO vb.kalite belgeleri, kalite ödülü, çevre ödülü, mavi bayrak vs.) var mı? 12.Markayı taşıyan ürünlerin dağıtım kanalları ( marka sahibi firmanın kendine ait dağıtım kanallarının dışında) ve söz konusu ürünlerin ithalat ve ihracat olanakları nelerdir? 13.Eğer marka bir satışa konu olmuşsa, marka üzerinde kıymet takdiri yapılmışsa markanın parasal değeri nedir? Markanın parasal değeri, marka sahibinin yıllık bilançosunda gösterilmiş midir? 14.Marka tescillerinin kapsadığı mal ve/veya hizmet portföyünün genişliği nedir? (Ömek: sedece “gazozlar” için tescilli bir marka ile, tüm elektronik eşyaları iine alan bir tescil.), 15.Marka halk nezdinde tanınan bir marka ise bu tanınmışlık düzeyini ne kadar süredir korumaktadır? 16.Markanın tanınmışlığından ötürü, bu niteliğine yönelik tecavüz fiilleri var mıdır? Marka üçüncü kişilerce taklit ediliyor mu? (Markaya benzer başvuruların yoğunluğu, markanın piyasada haksız yere üçüncü kişilerce kullanılıp kullanılmadığı vs.). Marka üçüncü kişilerce kullanılmakta ise bu kullanım, şekil ve üzerinde yayıldığı coğrafi ve ticari olan itibariyle tanınmış marka sahibine zarar veriyor mu? 17.Marka, üzerinde kullanıldığı mal veya hizmetin niteliği itibariyle (Örnek: araba markası ile çiklet markası) veya potansiyel ve fiili kullanıcı kitlesinin niteliği itibariyle (doktorlara yönelik bir ürün ile çocuklara yönelik bir ürün markası) tecavüze açık mı, değil mi? 18.Yukarıda sayılanların ispatına yönelik olan veya bir markanın tanınmış olduğunun ispatına yönelik her türlü belge.”
Tanınmışlığın tespitinde, marka sahibi tarafından yaptırılan promosyon ve tanıtım malzemeleri yanında ulusal basında veya gazetelerde markanın tanınmışlığını ortaya koyan reklam ve haberler de dikkate alınır. Bunun yanında yaygın kullanım alanı, toplum nazarındaki tanınmışlıkta dikkate alınır. Bir markanın tanınmış marka olarak belirlenmesinde, markanın toplumun ilgili kesiminde sahip olduğu yüksek bilinirlik düzeyi dikkate alınması gereken kriterlerden biridir.
Somut olaya dönüldüğünde; her ne kadar davacı markasının tanınmış marka olduğunu iddia etmiş ise de dosyaya sunulan deliller dikkate alındığında tanınmışlığın ispatına yönelik kabulü ya da araştırmayı gerektirir delil sunulmadığı iddianın soyut iddia niteliğinde olduğu yukarıda izah olunan kriterler dikkate alındığında davaya konu markanın tanınmış marka olmadığı, sunulan deliller dikkate alındığında bu hususun raporda irdelenmemiş olmasının bu hususun ek incelemeyi gerektirmediği gibi usul ekonomisine de uygun düşmeyeceği, izahı yapılan kriterler kapsamında delil bulunmadığı anlaşılmakla mahkememizce bu hususun resen ele alınmış ve davacı markasının tanınmış marka olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
a.b.) Davacının Gerçek Hak Sahipliği İddiası
6769 sayılı SMK ile marka hukukumuzda tescil ilkesi kabul edilmiştir. Ancak tescil ilkesi kabul edilmesine rağmen sistemimiz getirilen istisnalar nedeniyle kullanma sistemine daha yakındır. Yargıtay da yerleşik uygulamasında gerçek hak sahipliği kuralını benimsemiş ve markayı ilk defa kullanıp ona ayırt edicilik kazandıranı gerçek hak sahibi olarak adlandırmıştır. Ancak bir kimsenin bir markayı sadece ilk defa kullanmaya başlaması ile o marka üzerinde önceye dayalı hak sahibi olduğu kabul edilemez.
Tescil edilmemiş markaya SMK ile koruma sağlanmasının sebebi sadece tescilsiz marka sahibinin markayı ilk kez kullanmaya başlaması değildir. Aksine markanın kullanımını haklı kılacak daha temel ve önemli bir sebep bulunmalıdır. Bu da markanın belli bir yer, bölge ve piyasada bilinir hale gelmesidir.
Doktrinde marufiyet kuralı olarak isimlendirilen bu şart hem Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında hem de Yargıtay içtihatlarında kabul edilmiş ve tescilsiz marka sahibinin kendisinden sonra yapılan tescilleri engelleyebilmesi veya hükümsüzlük davası açarak haksız yapılmış tescilleri ortadan kaldırabilmesi için tescilsiz markanın yoğun kullanımının kanıtlanması gerekmektedir.
Yargıtay 11. HD. 1998/1734 esas, 1998/5146 karar sayılı ve 06/07/1998 tarihli kararında, “İsviçre-Türk markalar hukuku, marka üzernideki hakkın iktisabı ve korunması ile ilgili olarak üç önemli ilkeye dayanır. Marka üzerindeki öncelik hakkı, o markayı, ihdas ve istimal eden ve piyasada maruf hale getiren kişiye aittir. Buna ‘gerçek hak sahibi’ denilir ve bu tescil açıklayıcı etkiye sahiptir. Buna mukabil bir markayı ihdas etmeksizin seçip tescil ettiren kimsenin bu tescili kurucu etkiye sahiptir. Ancak, bu tescil sadece hak sahibine başlangıçta şarta bağlı bir hak sağlayabilir. Gerçek hak sahibinin dava açıp bu markayı tescil ettireceği tarihe kadar kurucu etkiye sahipliği devam eder. Çünkü, hakiki, gerçek hak sahipliği ikinci bir bağımsız ve münferit mülkiyete hak vermez. Markanın hakiki hak sahibi markasının aynısını veya tefrik edilemeyecek benzerini, her nasılsa marka olarak tescil ettiren kimsenin, sonradan tescil edilmiş markanın terkinin istenebileceği kabul edilmektedir.” şeklinde karar verilmiştir.
Sunulan deliller, tanık beyanları dikkate alındığında her iki taraf da marka ibare üzerinde gerçek hak sahipliği iddiasında bulunmuş ise de davacının ticari kayıtlarının daha eski tarihli olduğu, davalının işletme adı olarak yapmış olduğu kullanımların gerçek hak sahipliğini ispatlamaya yetmediği gibi tanık beyanları da göz önünde bulundurulduğunda davacının daha eski tarihli kullanımlarının olduğu ve marka üzerinde davacının üstün hak sahipliğinin bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
a.c.) “…” ibaresinin ayırt edicilik derecesinin tespiti ZAYIF MARKA yönünden;
Zayıf markanın mevcudiyeti halinde 3. kişilerin ufak eklemeler ile aynı ibareyi kullanması mümkün hale gelmekte, zayıf marka hak sahibine daha düşük bir koruma sağlamaktadır.
Davaya konu tarafların markasal kullanımları ve tescilleri dikkate alındığında “…” ibaresinin toplumumuzda yaygın kullanımı bulunan – ülkemizin kurucusu ve ulu önderi … e olan sevgini karşılığı olarak olarak da kabul gören- bir kelime olmakla tek kişinin kullanımın tahsis edilemeyeceği izaha muhtaç değildir.
Bu noktada taraf markalarında yer alan … poliklinik gibi gibi ifadelerin de ayırt ediciliği bulunmadığı şekil logosununda tescilli olduğu diş sağlık hizmetleri yönünden ayrıt ediciliği bulunmadığı sonucuna ulaşmak mümkündür.
Sonuç olarak davacı markasının zayıf marka olarak kabulünün gerektiği, ancak zayıf marka olmasının marka tescil korumasından faydalanmasına engel teşkil etmeyeceği şartların oluşması halinde markaya tecavüzün oluşacağı da bir gerçektir.
Sonuç olarak; Davacının davaya konu markasının esas unsurunun … ibaresi ve (diş) şekil den oluştuğu, renklendirilmiş bir konsepte marka tesciline de uygun kullanımlarının olduğu yerinde yapılan inceleme ve rapora yansıtılan görsellerden anlaşılmış olup, davalının sonraki tarihli markasının … şekil ibaresinden oluştuğu, diğer bir marka tescilinin de … ibarelerinden oluştuğu, marka tescilleri dikkate alındığında markalarının birbirinden ayrıştığı, … ibaresinin zayıf marka olduğu dikkate alındığında davalının getirmiş olduğu eklerin gerekli ayrışmayı sağladığı ancak davalının fiili kullanımları dikkate alındığında markasını tescil ettirdiği şekilde kullanmadığı tabelasında .. unsurunu davacı markasıyla iltibas yaratacak şekilde ön plana çıkardığı, internet kullanımlarında da bu hususun yapılan incelemede tespit edildiği, görsel işitsel ve kavramsal benzerliğin oluştuğu, kullanımların benzer olduğu anlaşılmıştır.
b)Mal ve Hizmetlerin Aynı Ya Da Benzer Olup Olmadığı Yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. Diğer bir ifadeyle böyle bir durumda da karıştırılma tehlikesi söz konusu olabilir
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin “benzer” olarak değedendirilmesi de mümkündür ve aynı husus öğreti de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değrelendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırılmalsı ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır. Mal ve hizmetlerin benzediği veya ilişkilendirilebilir niteliği literatüre ve genel kabullere göre; “Mal ve hizmetlerin kullanım amacı ve olanlarının benzerliği, mal ve hizmetlerin kullanıcılarının benzerliği, malların fiziksel görünümünün benzerliği, mal ve hizmetlerin ticari pazar ulaşmasında kullanılan satış yollarının benzerliği, mal ve hizmetlerin birbirleriyle rekabet eder nitelikte bulunmasından kaynaklanan benzerlik, mal ve hizmetlerin birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmalsından kaynaklanan benzerlik, mallarıln mağazalarında aynı reyonda veya rafta bulunmasından kaynaklananbenzerlik” durumlarında ortaya çıkabilir.
Firmaların hizmet verdiği kitle özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu değildir. Bu sebeple ortalama tüketicinin dikkate alınması gerekmektedir. SMK M.6/1’de belirtilen nispi red sebepleri değerlendirilirken, ilgili sektördeki ortalama tüketici algıları dikkate alınmaktadır. Bu tüketici modeli, kural olarak alışveriş sırasında çok vakit harcayan, inceden inceye araştıran karşılaştıran bir tüketii anlamına gelmemekte, ancak bilgisi olan ve malı daha önce almış, kullanmış veya bilen bir tüketici olarak kabul edilmektedir (İlhami Güneş, Uygulamada Fikri ve Sınai Mülkiyet Hakları/Haksız Rekabet Davaları isimli eserinde sf.145-146).
Somut olaya dönüldüğünde; davacı markalarının … ve … sınıflarda tescilli olduğu, davalı kullanımlarının tarafların aynı sektörde faaliyet gösterdikleri açık olmakla tescil sınıfları kapsamında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.
Sonuç olarak davalının tescil harici kullanımlarının davacıya ait marka ile iltibasa sebebiyet verecek nitelikte olduğu, izahı yapılan mevzuat kapsamında markaya tecavüz şartlarının oluştuğuna kanaat getirilmekle davacının bu yöndeki davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tazminat Talepleri yönünden değerlendirme;
Yine 6769 sayılı Kanunun “Tazminat” başlıklı 150. Maddesine göre “(1)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür.
(2)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda, hakka konu ürün veya hizmetlerin, tecavüz eden tarafından kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğrarsa, bu nedenle ayrıca tazminat istenebilir.
(3)Hak sahibi, sınai mülkiyet hakkının ihlali iddiasına dayalı tazminat davası açmadan önce, delillerin tespiti ya da açılmış tazminat davasında uğramış olduğu zarar miktarının belirlenebilmesi için, sınai mülkiyet hakkının kullanılması ile ilgili belgelerin, tazminat yükümlüsü tarafından mahkemeye sunulması konusunda karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.
“Yasanın “Yoksun kalınan kazanç” başlıklı MADDE 151-
(1)Hak sahibinin uğradığı zarar, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsar.
(2)Yoksun kalınan kazanç, zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usullerinden biri ile hesaplanır: a)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir. b)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç. c)Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeli.
(3)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur.
(4)Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, ikinci fıkranın (a) veya (b) bentlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birinin seçilmiş olması hâlinde, mahkeme ürüne ilişkin talebin oluşmasında sınai mülkiyet hakkının belirleyici etken olduğu kanaatine varırsa, kazancın hesaplanmasında hakkaniyete uygun bir payın daha eklenmesine karar verir.” hükümlerine amirdir.
Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Markaya tecavüz nedeniyle marka sahibinin uğradığı maddi kayıp, fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşmaktadır. Yoksun kalınan kazanç, marka hakkına tecavüz edilmesi dolayısıyla malvarlığında kesin olarak ya da büyük ihtimalle gerçekleşecek artışın kısmen veya tamamen önlenmesi, yitirilmesi olarak tanımlanabilir.
Davacı yanın dosyaya sunmuş olduğu beyanlar ve deliller kapsamında bu hesaplama usullerinden maddenin 151/2-b fıkrası kapsamında tazminat talep ettiği anlaşılmıştır.
Somut olaya dönüldüğünde ; mali inceleme yönünden, davalının elde ettiği net kazancın tespiti yönünden davalı kayıtlarının incelenmiş raporda; “Davalının marka tescil başvuru tarihi 02.05.2017 dava açılış tarihi ise 03.10.2018 olması nedeniyle 2017 yılından 8 ay, 2018 yılından 9 ay olmak üzere toplam 17 aylık bir süre için hesaplama yapılırsa ( 244.995,54 / 24 ) X 17 = 173.538,50- TL. Üzerinden hesaplama yapıldığı, dava konusu markanın unvan olarak kullanılmasıyla sunulan hizmet sonucunda, bir gelir söz konusu olduğu, ancak bu gelirin elde edilmesinde sunulan hizmetin kalitesi, çalışan personel, ekipman vb diğer etmenler de gelirin unsurlarını oluşturduğu, davalı firmanın gelir elde etmesinde markanın yanısıra başka unsurlar da söz konusu olduğu için Gelir Tablosu üzerinden Net Satış ya da Brüt Satış Karı kalemlerini yoksun kalınan kazanç olarak değerlendirmek uygun görülmediği, davalının Brüt Satışları, davalının salt davacı markasını kullanmasından kaynaklı olmadığı için Brüt Satış üzerinden yapılan hesaplamayı SMK 151/2-b kapsamında değerlendirmek uygun görülmemekte ancak dönem sonu itibariyle de davalının zararda olduğu ileri sürülerek davacı lehine yoksun kalınan kazanç hesaplanmaması davalının marka tecavüzünü karşılıksız bırakacağından ve her halükarda davacının tecavüz fiilinden zarara uğrayacağı varsayımıyla uygun bir tazminata hükmedilmesi gerektiği” yönünde görüş bildirdikleri bu tespit ve değerlendirme dikkate alındığında tazminat miktarının TBK 50. maddesi gereği takdiren belirlenmesi gerektiği anlaşılmakla bu noktada MAHKEMEMİZCE TAKDİR EDİLECEK TAZMİNATIN DAHA SAĞLIKLI DEĞERLENDİRİLEBİLMESİ YÖNÜNDEN davacının ticari defterleri de incelemeye tabi tutulmuş, yapılan inceleme sonucunda sunulan raporda davalı açısından hesaba alınan 17 aylık süre uygulanırsa; (4.462.013,96 / 24 ) x 17 = 3.159.176,55-TL 17 aylık süre için davacının gerçekleşen Brüt Satış Karı olduğu, ancak bu kar dava dosyası için talep edilebilecek yoksun kalınan kazanç kapsamında değerlendirmek, firmanın gelir elde etmek amacıyla gerçekleştirilen faaliyetlerinin gözardı edilmesi durumunu ortaya çıkarabildiği, yani bu kar sadece dava konusu markanın kullanımı sonucu elde edilmiş olmadığını, davacının faaliyetlerinden kaynaklı elde ettiği kar marjı karşılaştırıldığında % 2,20 oranında 2018 yılında azalma olduğu, o halde bu azalmanın yoksun kalınan kazanç olarak değerlendirilmesi halinde; 4.696.184,12 %2,20 = 103.316,05-TL. yoksun kalınan kazanç oluştuğu değerlendirmesinde bulunduğu, yapılan incelemeler sonucu çıkan mali tablolar hesaplamaların doğrudan markaya tecavüzün sonucu oluşan kar ve zararı yansıtmadığı tespit değerlendirmelerinde bulunulduğu anlaşılmakla sonuç olarak sunulan deliller hak ve nesafet izahı yapılan değerlendirmeler kapsamında takdiren SMK 151/2-b kapsamında 50.000,00 TL üzerinden talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Yine manevi tazminat yönünden; Manevi tazminat talebi için Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde manevi tazminat şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Yargıtay manevi tazminata hükmederken TTK m.18/2’deki “basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüme aykırı davranılıp davranmadığı esasını dikkate almaktadır. Davalının basiretli bir tacir gibi davranması zorunluluğunun doğal sonucu, ticari yararın zarara uğratılmaması veya böyle bir tehlikeye maruz kalmayı önleyici davranışları da gerektirir. Yargıtaya göre marka hakkına tecavüz varsa başka bir deyişle haksız rekabet eylemi sabit ise bu halde manevi tazminata da hükmedilmesi gerekir. Sonuç olarak davalı kullanımları dikkate alındığında tescil harici kullanımlar dikkate alındığında manevi tazminatın şartlarının da oluştuğu anlaşılmakla eylemin ağırlığı hak ve nesafet gözetilerek takdiren 10.000,00 TL üzerinden manevi tazminatın kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat ve sunulan raporlar kapsamında yukarıda izahı yapılan gerekçelerle davanın kabulü yönünden aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
1-Davacının Markaya Tecavüze yönelik açmış olduğu davanın KABULÜ ile, davalının TESCİL HARİCİ KULLANIMLARININ (raporda belirtilen ve kendisine ait tescilli marka kullanımından kaynaklı olmayan) davacıya ait … ve … nolu marka tescilleri ile iltibasa sebebiyet verdiği anlaşılmakla bu kullanımların markaya tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, ortadan kaldırılmasına,
Bu kapsamda tescil harici ve davacı tescilli markalarıyla iltibasa sebebiyet veren ürünlere ait katalog, broşür, ambalaj, resim, poşet, reklam, basılı evrak vs. Malzemenin toplatılarak yedidemine tevdine, karar kesinleştiğinde imhasına, infazda 21/12/2020 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alınmasına,
2-Davacının maddi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile, takdiren 50.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Davacının manevi tazminat talebinin KISMEN KABULÜ ile, takdiren 10.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
4-Hüküm özetinin karar kesinleştiğinde masrafın davalıya ait olmak üzere tirajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir defaya mahsus ilamına,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye kalan 1.816,99 TL’nin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Davacı tarafından yapılan: 5.337,00 TL bilirkişi+ posta giderinden kabul oranına göre takdiren belirlenen 3870,00 TL ve 2.338,81 TL harç (peşin+başvuru+tamamlama+vh) olmak üzere toplam 6.208,81 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama kabul ve red oranına göre giderinden takdiren belirlenen 14,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul olunan markaya tecavüz talebine ilişkin hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat üzerinden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat üzerinden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
9-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen maddi tazminat üzerinden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca red edilen manevi tazminat üzerinden hesap olunan 7.375,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.21/04/2022

Katip …
¸

Hakim …
¸