Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/290
KARAR NO : 2019/525

DAVA : Marka Hakkına Tecavüz ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi, Sonuçlarının Ortadan Kaldırılması, Tecavüzün Giderilmesi ile Maddi ve Manevi Tazminat ve Marka Hükümsüzlüğü
DAVA TARİHİ : 07/04/2016
KARAR TARİHİ : 10/12/2019

Mahkememizde görülmekte bulunan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, tecavüzün giderilmesi ile maddi ve manevi tazminat ve marka hükümsüzlüğü davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin temellerinin 1920 senesinde atıldığını, o tarihten bu yana … markası ve ticaret unvanını kullandığını, müvekkiline ait … sayılı “…” markası başta olmak üzere birçok tescilli marka ve başvurusunun bulunduğunu, müvekkili şirketin ekonomi mecmuasına göre Türkiye’de en çok taklit edilen işletmelerden biri olduğunu, davalı tarafın müvekkilinin sektörde edinmiş olduğu haklı ünden haksız olarak kazanç elde ettiğini, davalının hizmet verdiği restaurantta haksız olarak müvekkilinin … markasını taklit ettiğini ve kullandığını, müvekkilinin markasına 1920 yılından bu yana ayırt edicilik kattığını, yatırımlar yaptığını, bu markanın itibarını arttırdığını ve piyasada herkesçe bilinen bir marka haline getirdiğini, TPMK nezdinde markanın tanınmışlığının tescillendiğini, dava dışı … aleyhine … 2.FSHHM’nin….esas sayılı davanın açıldığı ve davalının müvekkilinin marka hakkından doğan haklarını ihlal ettiğinin tespitine, durdurulmasına ve önlenmesine dair karar verildiğini, davalının yetkilisi …’in dava dışı … ile ortak olduklarını, ancak iş yeri sahibinin … göründüğünü, … esas sayılı davanın kesinleşmesi üzerine …’in yetkilisi bulunduğu davalı şirketin kurularak işletilmeye devam edildiğini, daha önce … adına tescilli bulunan … tescil nolu “…” ibareli markayı da … Ltd. Şti’ne devredildiğini, muvazaa ile davalı tarafından müvekkilinin markasından doğan hakların ihlal edilmeye devam edildiğini, davalı adına kayıtlı … tescil nolu “…” ibareli markanın tescil edilmiş olmasına rağmen kullanılmadığını, davalının müvekkili markasına … şeklinde yakınlaşarak kullandığını, bu durumun tespiti için … 4. FSHHM’nin … D.iş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunduklarını, kesinleşen mahkeme kararına rağmen davalı iş yerinde … ibarelerinin kullanılmaya devam edildiğinin tespit edildiğini, davalının müvekkilinin … ibareli markasının tanınmışlığından yararlanarak haksız kazanç elde ettiğini, bu durumun müvekkilinin markasına tecavüz teşkil ettiğini, davalıya ait … sayılı markanın kötüniyetli olarak tescil edildiğini ve müvekkili markası ile iltibas yarattığını, aynı mal ve hizmet sınıflarında tescilli taraf markaları ile karşılaşan tüketicinin davalının markasının müvekkiline ait marka olduğu izlenimine kapılacağını, davalının devamlı marka başvurularında bulunduğunu müvekkilinin itirazı üzerine reddedildiğini iddia ederek, davalıya ait … tescil nolu “…” ibareli markanın 43.sınıfta “Yiyecek ve İçecek Sağlanması Hizmetleri” açısından kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine kabul edilmediği takdirde aynı sınıf açısından kullanılmama nedeniyle iptaline ve sicilden terkinine, marka tecavüzü ve haksız rekabetin tespitine, durdurulmasına, önlenmesine ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, tecavüzün giderilmesine, marka ihlali ve haksız rekabet teşkil eden ürünlerin üretildikleri, satıldıkları, piyasaya sunuldukları ve ticari amaçlarla bulunduruldukları yerlerde toplatılmasına, bu ürünlere el konulmasına, karşı tarafa ait işyerinde markanın kullanıldığı tabela ve diğer bütün tanıtım vasıtalarının kaldırılmasına ve imha edilmesine, davalıya ait … alan adına erişimin engellenmesine, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 1.000 TL maddi ve 30.000 TL manevi tazminatın dava açıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacı yanın … 4. FSHHM’nin … D.iş sayılı dosyasında ihtiyati tedbir talebinde bulunduğunu ve tedbir talebinin esas davada karara bağlanacağının belirtildiğini, davacı tarafın tespitle davasına dayanak etmek istediği ıslak mendil, poşet, tabela ve menülerin müvekkili tarafından kullanılmadığını, davacı yanın taleplerinin dayanak noktasının müvekkiline ait “…” markasının iltibas oluşturduğunu iddia ettiği “…” markasının tanınmış marka olduğu, markanın tanınmış olduğunun kabul edilebilmesi dolayısıyla diğer markalara oranla daha kapsamlı korumaya sahip olabilmesi için yüksek tanınmışlık derecesi yanında markanın niteliksel unsuru anlamında başka kriterlerde arandığını, dava konusu “…” kelimesinin toplumda neyi çağrıştırdığının belirlenmesi gerektiğini, …in … padişahlarından biri olduğunu, …’in …’da bir semt adı olduğunu, söz konusu kelimenin toplumda oluşturduğu algının ne olduğunun belirlenmesinin davacının tanınmış marka olduğu iddiasının tespiti hususunda önemli olacağını, … kelimesinin toplumda köfteyi çağrıştırıyor olması halinde davacının tanınmış marka iddiasının bir geçerliliğinin olabileceğini, davacı yanın markasının tanınmış bir marka olmadığını, ülkenin büyük bir bölümünde … kelimesinin duyulduğunda akla ilk gelenin “…” olmadığını, davacı markasının tanınmış bir marka olmanın gerektirdiği niceliksel ve niteliksel unsurlara sahip olmadığını, bunu teşvik eden en önemli unsurlardan birinin de TPMK nezdinde müvekkiline ait “…” markasına yönelik başvurusunun kabul edilmesinin olduğunu, bu durumun tek başına dahi davacı iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu ortaya koyduğunu, müvekkilinin davaya konu iş yerinin … Caddesi üzerinde bulunduğunu, …’nın …e iltibasa mahal vermeyecek şekilde uzak olduğunu, aradaki uzaklığında göz önüne alındığında davacı tarafın müvekkili hakkına müşterileri engellemek suretiyle haksız rekabette bulunduğu ve maddi zarara yol açtığı yönündeki beyanlarının yersiz olduğunu belirterek haksız davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Dosyada taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş, değişik iş dosyası dosyamız arasına alınmış, bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu kayıtlarının incelenmesinde, … tescil nolu “… + şekil” ibareli markasının 29, 30, 35, 39, 43 sınıf (etler, etten mamul gıda ürünlerinin hazır ve girişilmiş olarak işlenmesi, satışı, servisi, dağıtım hizmetleri v.d.) emtialarda kullanılmak üzere 11/05/2000 tarihinden itibaren, … tescil nolu “…+ şekil” ibareli markasının 29, 30, 43. sınıf emtialarda kullanılmak üzere 21/08/2009 tarihinden itibaren, … tescil nolu “şekil” ibareli markasının 29, 30 , 43. sınıf emtialarında kullanılmak üzere 10/07/2006 tarihinden, … tescil nolu “şekil” markasının 43. sınıf emtiasında kullanılmak üzere 06/06/2011 tarihinden, … tescil nolu “…” ibareli markasının 35. sınıf emtiasında kullanılmak üzere 04/06/2010 tarihinden,… tescil nolu “…” ibareli markasının 29, 43. sınıf emtilarınada kullanılmak üzere 28/04/2011 tarihinden;… tescil nolu “…” ibareli markasının 35 ve 43. sınıf emtialarda kullanılmak üzere 19/06/2007 tarihinden,… tescil nolu “…” ibareli markasının 43. sınıf emtiasında kullanılmak üzere 04/06/2010 tarihinden, … tescil nolu “hizmet ve lezzette 90. Yıl” ibareli markasının 29, 30, 43. sınıf emtialarında kullanılmak üzere 21/08/2009 tarihinden, … tescil nolu “…” ibareli markasının 35. sınıf emtiasında kullanılmak üzere 09/07/2010 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle, TPMK-YİDK’nın 07/03/2016 tarih, … sayılı kararı ile “…” ibareli markanın tanınmış marka olduğu ve davacı … Şti adına kayıtlı oldukları anlaşılmıştır.
Davalı … adına “…” markasının 43. sınıf (yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri v.d.) emtiasında kullanılmak üzere … nolu marka tescil belgesi ile 15/01/2008 tarihinden itibaren tescilli olduğu anlaşılmıştır.
… 4. FSHHM’nin … D.iş dosyasında alınan bilirkişi raporunda, aleyhine tespit istenilen iş yeri adresinde yapılan inceleme sonucunda, iş yerinde gerekli fotoğraflar çekilmiş ve marka kullanımına ilişkin fotoğraflar ile bu kullanımların yer aldığı servis paket poşetleri, masa servis altlıkları, müşterilere sunulan ıslak mendil paketleri ile buzdolabı magnetleri, sipariş broşürlerinin örnekleri dosyaya sunulmuş, inceleme sonucunda ise bazı örneklerde “…” ibaresinin kullanıldığı, bazılarında ise “…” ibaresine yer verildiği hususlarının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Mahkememizce alınan raporda bilirkişiler, 556 sayılı KHK m.9, 61, TTK m.54, m.55/1-a/4 uyarınca davalı …nin fiilinin davacı …nin davaya konu tescilli markalarına tecavüz ve haksız rekabet eylemi teşkil ettiği, hususunda görüşlerini bildirmişlerdir.
Davacı vekili bilirkişi raporuna beyanında, davalının fiilinin müvekkilinin davaya konu tescilli markalarına tecavüz ve haksız rekabet eylemi teşkil ettiğinin raporda tespit edildiğini, bilirkişiler tarafından bildirilen görüşün isabetli olduğunu, davalı tarafın müvekkili markasından doğan haklarına ihlal ettiğinin, haklarında kesinleşmiş karara rağmen eylemlerine son vermediğinin sabit olduğunu, dava dilekçesinde talep ettiği ihtiyati tedbir talebini yineleyerek dosyanın muhasip bir bilirkişiye gönderilerek talep edilen tazminat hesabının yaptırılmasını, 11/05/2017 tarihli duruşmada ise dava dilekçesindeki taleplerinden birinin davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi şeklinde olduğunu bu neden ile bu yönden de inceleme yapılmasını talep etmiştir.
Davalı vekili bilirkişi raporuna itirazında, bilirkişiler tarafından yapılan değerlendirmede, davalıya ait markanın tescil edildiği sınıf, sektör, lokasyon ve davalının başarılı bir şekilde markanın bilinirliğini yaygınlaştırmasından ve … kelimelerine yüklenen marka algısını artırdığından bahsedilmediğini, bilirkişilerin … ibaresini tanınmış marka statüsünde değerlendirdiğini, davacı tarafın beyanları yönünde inceleme yapıldığını, davacı tarafın tanınmış marka algısını haksız bir biçimde destekleyen bilirkişilerin objektif rapor ibraz etmediklerini, davalıya ait markalar ile davacının markası arasında halk tarafından karıştırılma olasılığının olmadığını, ortalama seviyedeki bir tüketicinin Sultanahmet semtinde yer alan …’nin şubesi olmadığını bildiğini, bu nedenle halk tarafından karıştırılma olasılığının olmaması sebebiyle haksız rekabete konu bir kullanımın mevcut olmadığını, … kullanımının ve markasının uzun yıllardır piyasada olduğu ve bilinirliği göz önüne alındığında … algısı yaratmayacağını, bilirkişi raporunun hükme esas teşkil etmeyeceğini, tamamen yanlış tespitlerde bulunulan raporu kabul etmediklerini ifade ederek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.
Mahkememizce yapılan 11/05/2017 tarihli oturum 1 nolu ara kararı uyarınca davalı itirazlarının değerlendirilmesi ve davacının davalının markasına ilişkin hükümsüzlük talebinin de değerlendirilmesi açısından bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişilerden …’nın ikametinin değişmesi nedeniyle heyetten çıkartıldığı ve yerine marka vekili …’nın atandığı, dosyanın heyete tevdi edilerek ek raporun sunulmuş olduğu görüldü.
Alınan ek raporda bilirkişilerin, kök rapordaki görüşleri koruduklarını ve marka hakkına tecavüz iddiası bakımından kullanılan gerekçeleri ve ulaşılan sonuçları tekrar ettiklerini, taraf markalarının 556 sayılı KHK m.8/1-b anlamında benzer olduğu, davalıya ait hükümsüzlüğü talep edilen … tescil nolu “…” markasının 43. sınıftan tescilinin, hükümsüzlüğe konu olabileceği, hususlarında görüşlerini bildirdikleri anlaşılmıştır.
Mahkememizce yapılan 28/06/2018 tarihli oturum 1 nolu ara kararı uyarınca, davacı yanın KHK 66/c bendi uyarınca talep ettiği yoksun kalınan kazancın hesaplanması için dosyanın muhasip bilirkişiye tevdi edilmesine karar verildiği ve raporun sunulduğu anlaşılmıştır.
Mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanan raporda, davalı şirkette davaya konu dönemde toplam 3.907.028,44 TL tutarında net satış yapıldığı ve işbu satışlardan 3.197.397,03 TL’lik kısmı için emsal lisans sözleşmesi uyarınca lisans bedeli hesaplandığı, davaya konu dönemde davalı şirkette satılan tüm ürünler için toplam 95.921,91 TL Lisans bedeli hesap edildiği, davalı şirket ile ilgili internet sitesinde davalı şirkette 36 çeşit ürün satıldığı bilgisinin yer aldığını, davaya konu dönemde davalı şirkette satılan tüm ürünler için hesaplanan toplam 95.921,91 TL lisans bedeli davalı şirkette satılan 36 çeşit ürüne bölündüğünde ürün çeşidi başına düşen ortalama lisans bedelinin 2.664,50 TL olduğunu, Mahkemece, davalı vekilinin iddiası doğrultusunda, davalı şirkette satılan tüm ürünler için değil de davacı şirkette davacı markasına ilişkin satılan 3 çeşit (Köfte, irmik helvası, piyaz) ürün için lisans bedeli hesaplanması gerektiği sonucuna varılması halinde, işbu 3 çeşit ürün için toplam 7.993,50 TL lisans bedeli hesaplandığı, hususlarında görüş bildirilmiştir.
Dava, 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca açılmış marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi, sonuçlarının ortadan kaldırılması, tecavüzün giderilmesi ile maddi ve manevi tazminat ve marka hükümsüzlüğü talebine ilişkindir.
556 sayılı MarkKHK, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun (SMK) 10/01/2017’de Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla beraber yürürlükten kalkmıştır. Bu doğrultuda derdest davalara hangi mevzuatın uygulanacağının açıklanması zarureti doğmuştur. Kanunlar kural olarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ileriye etkili olarak uygulanırlar; ancak kanunun geçmişe etkili olarak uygulanacağına ilişkin bir hüküm ihdas edilmiş ise kanun geçmişe etkili olarak uygulanabilir. Kanunun yürürlüğü düzenleyen 192. maddesinin “a” ve “b” bendinde yer alan ileri yürürlük hükümleri istisna olmak üzere, kanunun diğer hükümlerinin SMK’nın yayımı tarihinde yürürlüğe girecek olup; SMK’nın geçmişe etkili olarak uygulanmasına ilişkin bir hükmün bulunmadığı, dolayısıyla yürürlüğe girdiği 10/01/2017’den itibaren ileriye etkili olarak uygulanacağı görülmüştür. Bu doğrultuda SMK’nın, yürürlüğe girmesinden önce ikame edilen ve takiben anılan düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada derdest olan ve söz konusu Kanun’un yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara yönelik davalara SMK değil, MarkKHK uygulanacaktır.
Marka Hakkına Tecavüz Yönünden Tespit ve İnceleme:
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname mad. 61 uyarınca; Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 9 uncu maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak veya ticari amaçla elde bulundurmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu haklan üçüncü kişilere devretmek, fiilleri marka hakkına tecavüz sayılır. Buradan da anlaşıldığı üzere, “MarkKHK hükümleri uyarınca koruma altında bulunan bir markayı, sahibinden izin almaksızın aynı KHK’nm 9. maddesinde belirtilen biçimlerde kullanmak” fiili, marka hakkına tecavüz teşkil edecektir ve somut uyuşmazlıkta özellikle üzerinde durulması gereken ihtimal de budur.
MarkKHK’nın 61. maddesinin, KHK’nın 9. maddesine yaptığı yollama gereği;
“a) Markanın tescil kapsamına giren ayni mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması,
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve/veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,
c) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması”
Aşağıda belirtilen durumlar, birinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin mal veya ambalajı üzerine konulması. b) İşareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması. c) İşareti taşıyan malın gümrük bölgesine girmesi, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulması. d) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması e) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması. Fiilleri, markaya tecavüz teşkil eder.
556 sayılı KHK’nın “MARKA SAHİBİNİN TALEPLERİ” başlıklı 62. Maddesine göre; Marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibi, mahkemeden, aşağıdaki taleplerde bulunabilir: a) Marka hakkına tecavüz fiillerinin durdurulması, b) Tecavüzün giderilmesi ve maddi ve manevi zararın tazmini, c) (Değişik bent: 03/11/1995 – 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüz dolayısı ile üretilmesi veya kullanılması cezayı gerektiren eşya ile bu eşyaları üretmeye yarayan araç, cihaz, makine gibi vasıtalara el koyulması talebi. d) (c) bendi uyarınca el konulan ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkının tanınması, (Bu durumda, söz konusu ürünlerin değeri, tazminat miktarından düşülür. Bu değer, kabul edilen tazminatı aştığı zaman, marka sahibinin fazlayı karşı tarafa ödemesi gerekir.). e) (Değişik bent: 03/11/1995 – 4128/5 md.) Marka hakkına tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınması, özellikle bu maddenin (c) bendine göre el koyulan ürünlerin ve araçların üzerlerindeki markaların silinmesi veya marka hakkına tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise imhası talebi. f) Marka hakkına tecavüz eden kişi aleyhine verilen mahkeme kararının, masrafları tecavüz eden tarafından karşılanarak, ilgililere tebliğ edilmesi ve kamuya yayın yoluyla duyurulması.
MarkaKHK 9. madde genel olarak, marka sahibinin tescilli markası ile iltibasa neden olacak işaretlerin kullanılmasını yasaklamaktadır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere tescilli marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin tescilli markanın kapsadığı mal ve hizmetlerde kullanılarak halk tarafından karıştırılma ihtimaline yol açılması, marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir. Ayrıca işaret ile tescilli marka arasında halk nazarında “bağlantı” olduğu ihtimali de “karıştırılma ihtimali” kavramına dâhil sayılmıştır. Karıştırılma ihtimalinde, halkın iki işaret arasında herhangi bir şekilde, herhangi bir sebeple bağlantı kurması yeterlidir. Alıcıların aldıkları ürünlerin başka bir işletmeye ait olduğunu bilmelerine rağmen, iki işletme arasında ekonomik veya organik bir bağlantı olduğu yanılgısına düşmeleri halinde, karıştırılma ihtimali vardır ve işaretler arasında iltibasın mevcut olduğu kabul edilmektedir.
Bir kelimenin veya işaretin markasal olarak kullanılması, bu işaretin belirli bir işletme tarafından piyasaya sunulan mal veya hizmetlerle doğrudan ilişkili olarak, söz konusu mal veya hizmetleri, diğer işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edecek şekilde kullanılması anlamına gelmektedir. Bir işaretin markasal olarak kullanımından söz edebilmek için, mal veya hizmetle doğrudan bağlantılı olarak, ilgili çevrenin ürün ile markayı ilişkilendirmesine olanacak verecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Görüldüğü üzere bu maddeler uyarınca mutlak hak niteliğini taşıyan markanın, marka sahibinin izni olmaksızın bir başkası tarafından kullanılması yasaklanmış bulunmaktadır. Tescilli markanın sahibi, üçüncü kişi tarafından markasının haksız ve usulsüz kullanılmasını önleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu kapsamda marka hakkı sahibi, tecavüz oluşturacak nitelikte bir işaretin mal veya ambalajı üzerine konulmasını, bu malların piyasaya sürülmesini, stoklanmasını, ihraç ve ithalini, teşebbüsün iş evrakı veya reklâmlarında kullanılmasını önleme yetkisine sahiptir (KHK 9/ II).
Bu anlamda bir marka hakkına tecavüz teşkil edilebilmesi için, markayla ayniyet taşıyan veya benzer olan işaretin, tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetlerde alıcıların karıştırmasına sebebiyet verecek şekil ve surette kullanılması gerekir. Belirtelim ki marka hakkına tecavüz bu anlamda sadece iltibas suretiyle meydana gelmez; bağlantı ihtimali de marka hakkına tecavüzün oluşmasına neden olabilir. Bağlantı ihtimali, marka ile işaretler arasında veya marka ve/veya işaretin kaynağı arasında olabilir. Buna göre marka ile işareti kullanan işletmenin aynı veya aynı şirketler veya işletmeler grubuna ait olduğu yönündeki bağlantı ihtimali ya da tescilli marka ile işaret arasındaki çeşitli benzerlik sebebiyle bağlantı ihtimali iltibas suretiyle marka hakkına tecavüz oluşturur.
Ünal Tekinalp “karıştırma ihtimalini” şu şekilde tanımlamaktadır; “Bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Karıştırma ihtimali kavramı tecavüz yönünden ele alındığında, MarkKHK’nın m. 9 (1) b’de öngörülen sistemini öne çıkaran nitelikleri ve ana çizgileriyle şöyle ortaya koyabiliriz. (1) Karıştırma ihtimalinin varlığı için mütecaviz tarafından kullanılan işaretin (a) tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması ve (b) tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır. Bu iki şart bir arada bulunmalıdır. (2) Karıştırma halk yönünden olmalıdır.” (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, arıkan Basım, Dördüncü Baskı sayfa 407-408).
Nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre farklı sınıflarda yer almalarına rağmen halk nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ticaret ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmetlerin “benzer” ‘ olarak değerlendirilmesi de mümkün olup; bu husus öğretide de kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay da kararlarında bu yönde değerlendirme yaparken, mal ve hizmetlerin nice sınıflandırması ve TPE tebliğine göre mutlaka aynı sınıfta kullanılmasını değil, benzer mal ve hizmetler yönünden kullanılmasını esas almaktadır.
İltibas ihtimalinin araştırılmasına, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması uygun olur. Benzerliğin olup olmadığına, markanın bütünü itibariyle etki dikkate alınarak karar verilir. (Prof. Dr. Sabih Arkan, Marka Hukuku Cilt I sayfa 99 Ankara 1997).
Somut olaya dönüldüğünde; davalı … adına … no ile tescilli (43. sınıf yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri v.d.) “..” markasında, “…” ibaresi göze çarpan şekilde üst kısımda büyük harf yazılmış olup “…” sözcükleri alt kısımda daha küçük punto ile büyük harf yazım karakteri ile yazılıdır.
Burada önemle belirtilmesi gereken husus davanın SMK öncesi açıldığı, SMK 155 paralel düzenlemenin KHK’da bulunmadığı dikkate alındığında davalı kullanımlarının tescile uygun kullanım olması halinde bu durum tecavüz sebebi olarak kabul görmeyecek olmasıdır. Ancak raproda ve dosaya sunulan delillerden de tespit edildiği üzere davalı markayı tesciline uygun kullanmadığı gibi davacı markası ile benzer, karışıklığa yol açacak nitelikte ve davacı markasını sulandırmaya yönelik kullanımlarda bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının 2000 yılından itibaren tescilli ve 2016 tarihinde tanınmış marka statüsüne alınan “…” markası ile 2007, 2010, 2011 yıllarında tescil olunan markalarında “…”, “…” markalarında öne çıkan unsur “…” ibaresidir.
Davalıca, … nolu markası öne çıkan unsuru olan “…” ibareleri yer almadan tamamlayıcı unsuru olan ve tescilli markanın alt kısmında görünen “…” ibaresi gözönüne çıkarılarak ıslak mendil menü, poşet, tanıtım belgelerinde “…” alt kısmında “…” ibaresi ile birlikte kullanılmıştır.
Davalı, … nolu markasını TESCİL EDİLDİĞİ ŞEKİLDE KULLANMAYARAK “…” ibaresine göze çarpan şekilde yer vermiş dolayısıyla halk üzerinde davacının 2000 yılından beri tescilli ve tanınmış marka statüsünde olan “…” markasının sahibi işletmeyle bağlantı olduğu zannını yaratmaya çalışmıştır.
Bu hal tüketicinin, davacı ürünlerine duyulan güven nedeni ile davalı ürünlerine yönelterek işletmeler arasında bağlantı ihtimali olduğu dahil ürünler ve hizmetlerin karıştırılmasına neden olacak niteliktedir. Davalının … nolu markasını tescil edildiği biçimde hangi tarihten itibaren kullanmadığı tam olarak tespit edilememiştir. Davalının Marka kullanım durumu -alan adı olarak kullanım da dahil olmak üzere- dikkate alındığında markaya tecavüz iddiasının izahı yapılan mevzuat kapsamında sübut bulduğuna kanaat getirilmiş, 556 sayılı KHK 62 kapsamındaki taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. (Davacı markasının tanınmış marka olarak tescil tarihi davalı tescilinden sonraki tarihli olsa da burada değerlendirilen husus marka tesciline aykırı davacı markasıyla iltibasa dayalı kullanımdan kaynaklanmaktadır)
Maddi ve Manevi Tazminat Taleplerinin Değerlendirilmesi;
556 sayılı KHK nın “TAZMİNAT” başlıklı 64. Vd Maddelerine göre “Marka sahibinin izni olmaksızın, marka taklit edilerek üretilen ürünü üreten, satan, dağıtan veya başka bir şekilde ticaret alanına çıkaran veya bu amaçlar için ithal eden veya ticari amaçla elde bulunduran kişi, hukuka aykırılığı gidermek ve sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Taklit markayı herhangi bir şekilde kullanmakta olan kişi, marka sahibinin markanın varlığından ve tecavüzden kendisini haberdar etmesi ve tecavüzü durdurmasını talep etmesi halinde veya kullanmanın kusurlu bir davranış teşkil etmesi halinde, sebep olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Madde 65 – Marka sahibi, markanın kendi izni olmaksızın taklit edilerek kullanılması sonucunda uğramış olduğu zarar miktarının belirlenmesi için tazminat yükümlüsünden markanın kullanılması ile ilgili belgeleri vermesini talep edebilir. Madde 66 – Marka sahibinin uğradığı zarar, sadece fiili kaybın değerini değil, ayrıca marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazancı da kapsar. Yoksun kalınan kazanç, zarar gören marka sahibinin seçimine bağlı olarak, aşağıdaki değerlendirme usulerinden birine göre hesap edilir: a) Marka hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, marka sahibinin markanın kullanması ile elde edilebileceği muhtemel gelire göre, b) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre, c) Marka hakkına tecavüz edenin, markayı bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, yoksun kalınan kazancın hasaplanmasında, özellikle markanın ekonomik önemi, marka hakkına tecavüz edildiği anda geçerlilik süresi ve tecavüz sırasında markaya ilişkin lisansların sayısı ve çeşidi gibi etkenler göz önünde tutulur. Madde 67 – Marka üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, 66 ncı maddenin ikinci fıkrasının (a) veya (b) veya (c) bendlerinde belirtilen değerlendirme usullerinden birini seçmişse; mahkeme, ürünün satışında markanın ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunduğu kanaatına vardığı takdirde, kazancın hesaplanmasında makul bir payın daha eklenmesine karar verir. Markanın ilgili ürüne ekonomik bakımdan önemli bir katkısının olduğunun kabul edilebilmesi için, ilgili ürüne olan talebin oluşmasında markanın belirleyici etken olduğunun anlaşılmış olması gerekir. Madde 68 – Marka hakkına tecavüz eden tarafından markanın kötü veya uygun olmayan bir şekilde kullanılması sonucunda, markanın itibarı zarara uğrarsa, marka sahibi, bu nedenle, ayrıca tazminat isteyebilir. Madde 70 – Marka hakkına tecavüzden doğan özel hukuka ilişkin taleplerde, zamanaşımı süresi için, Borçlar Kanununun zamanaşımına ilişkin hükümleri uygulanır.
Davacı vekili tazminat talebini 566 sayılı KHK’nın 66/2-c kapsamında hesaplanmasını talep etmiş emsal lisans sözleşmelerini dosyaya sunmuştur.
Bu kapsamda yapılan incelemede bilirkişi; davacı vekilinin tazminat hesabı için dava dosyasına sunduğu emsal lisans sözleşmesi 2.9.2 maddesi; “Royalty Bedeli: Müşteri, işletmedeki tüm hizmetler ve gıda ürünlerinin satışından elde ettiği aylık ciro üzerinden %3 (yüzdeüç + KDV tutarını şirket tarafından aksine bir düzenleme öngörülmedikçe, her ayı takip eden 15 (onbeş) gün şirkete ödeyecektir. Müşteri işletmenin fiilen açıldığı tarihten itibaren 6 ay müddet ile royalty bedeli ödemeyecektir.” şeklinde olduğu, buna göre davalı 2014 yılı 8 aylık satışlarından 6 aylık satışları için lisans bedeli ödemeyecek olduğunu, 2 aylık satış tutarı için lisans bedeli ödeyeceğini, davalı şirketin 2014 yılında lisans bedeli ödemesi gereken ortalama satış tutarı 236.543,81 TL (946.175,22/ 8×2 = 236.543,81) olarak hesap edildiğini, davalı şirketin dava tarihine kadar ödemesi gereken toplam lisans bedeli 95.921,91 TL olarak hesaplandığını, davalı şirkette 7 grup altında toplamda 36 (10+ 7+ 3 + 1 + 3+ 2 + 10 = 36) çeşit ürün satıldığını, davalı şirketin davaya konu ürünlere ilişkin hesaplanan toplam 95.921,91 TL lisans bedeli davalı şirketin sattığı ürün çeşidine bölündüğünde ürün çeşidi başma düşen ortalama lisans bedeli 2.664,50 TL (95.921,91 / 36 = 2.664,50) olarak hesap edildiğini, davalı vekili 11/04/2017 tarihli dilekçesinde; davacı işletmenin ana gelir kaynağı ve bilinirliğinin köfte olduğunu iddia etmiş olup, inceleme esnasında da davalı şirkette satılan tüm ürünler için değil de, davacı şirkette davacı markasına ilişkin satılan 3 çeşit ürün (Köfte, İrmik Helvası ve Piyaz) için lisans bedeli hesaplanması gerektiği iddiasında bulunduğunu, dava tarihine kadar bu üç çeşit ürün için toplam lisans bedelinin 7.993,50 TL (2.664,50 X 3= 7.993,50) olarak hesaplandığını rapor etmiştir.
Sonuç olarak emsal lisans ve davalı kullanımı dikkate alındığında davacının zararının lisansa konu ürünler üzerinden değerlendirilmesi gerektiği, bu noktada 3 kalem ürün üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği ancak hakkaniyet gereği belirlenecek olan tazminatın arttırılması bu noktada sonuç tazminatın belirlenmesinde TBK 50 maddesi dikkate alınarak değerlendirme yapılması gerektiği, şirketin kuruluş tarihi, cirosu markanın kullanım durumu ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında takdiren 20.000 TL’nin yerinde olacağına kanaat getirilmiş ancak taleple bağlılık gereği 1.000 TL üzerinden talebin kabulüne karar vermek gerekmiş, yine manevi tazminat talebi yönünden izahı yapılan mevzuat kapsamında şartların oluştuğu, eylemin ağırlığı markanın tanınmışlığı paranın alım gücü ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak talep olunan tazminat miktarının yerinde olduğuna kanaat getirilmekle 30.000 TL üzerinden manevi tazminata hükmolunmuştur.
Haksız Rekabet Yapıldığı İddiasının İncelenmesi:
6102 sayılı TTK’nın 54 vd maddeleri Haksız Rekabete ilişkindir. Madde 54- “(1)Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2)Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.” hükümlerine amridir. Yine TTK Madde 55- (1)Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a)Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;..”Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak”… Madde 56’da “Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimse; a)Fiilin haksız olup olmadığının tespitini, b)Haksız rekabetin men’ini, c)Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, d)Kusur varsa zarar ve zıyanın tazminini, e)Türk Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği düzenlenmiş kararların ilanının talep edebileceği öngörülmüştür. Rekabetin, doğruluk ve dürüstlük kuralları içerisinde kalmak ve üretilen mal ve hizmetlerin kalitesini yükseltmek, işletmelerin verimini arttırmak ve fiyatları düşürücü etkisi olduğu tartışmasızdır. Ancak bu durumun kötüye kullanılmaması, doğruluk ve dürüstlük çerçevesinde rekabetin gerçekleştirilmesi, değişen teknoloji ve ekonomik şartlar, firmalar arasındaki piyasadan büyük pay alma hırsı nedeniyle mümkün olmadığından TTK’da düzenleme yapılmıştır.
TTK m. 55/1-a/4 bendi uyarınca “Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” iyi niyet kurallarına aykırı bir davranıştır ve haksız rekabet hali olarak nitelendirilir. Madde hükmüne göre, karışıklığa yol açabilecek benzerliklere sebebiyet vermek bir haksız rekabet halidir. Zikredilen madde de sayılan eylemlere bakıldığında bir kişiye ait olan ürün, faaliyet veya işleri ile ilgili olarak üçüncü kişinin karışıklığa yol açacak davranışlarında bulunması halinin haksız rekabetin varlığından söz edebilmek için yeterli olduğunu ve bunun bilerek veya bilmeyerek yapılmasının haksız rekabetin varlığını etkilemeyeceği belirtmiştir. Haksız rekabetin varlığından bahsedebilmek için, kullanımın “haklı bir nedene dayanmaması” ve karıştırılma tehlikesinin olması yeterlidir. Benzerliğin teknik bir zorunluluktan kaynaklanması haklı bir neden olarak kabul olunabilir. Haksız rekabetin söz konusu olabilmesi için iktisadi rekabetin suiistimal edilmiş olması gerekir.
Somut olayda; davalının … nolu ve tescilli “…” markasını, davacının 2000 yılından beri tescilli bulunan ve göze çarpan unsuru “…” olan markalarıyla karıştırılmaya yol açacak biçimde kullanması haksız rekabet fiilini oluşturduğu, yine davalının “…” internet adresini kullanmasının TTK m. 55/I-a/4 hükmü 2000 yılından beri tescilli ve ayırtedici niteliği “…” ibaresi olan markaları ile haksız rekabete yol açtığı sonucuna ulaşılmakla bu yöndeki talebin de kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Marka Hükümsüzlüğü Yönünden;
Markanın hükümsüzlüğü, MarkKHK’da öngörülen sebeplerin varlığı halinde, mahkeme kararıyla markanın koruma süresi sonra ermeden marka sicilinden silinmesidir. Tescile bağlanan hakların, adına tescil yapılan kişinin isteği olmaksızın ve tescil süresi dolmadan sona erdirilmesinin yolu, hükümsüzlük davası açılması ve bu davanın davacı lehine sonuçlanması, yani mahkemece hükümsüzlük kararı verilmesidir.
Markanın hükümsüzlük sebepleri. MarkKHK m. 42 hükmünde sayılmıştır. Buna göre MarkKHK m. 7 ve/veya 8 hükümlerinde mevcut hâllerden birinin varlığı durumunda markanın hükümsüzlüğüne karar verilmektedir.
a) MarkKHK m. 42 hükmünün atfı dolayısıyla markanın hükümsüz kılınmasını gerektiren nispi ret nedenlerinin belirtildiği MarkKHK m. 8/3 hükmünde şöyle demektedir.
“Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:(…)
b) Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihmali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.”
Görüldüğü gibi söz konusu hükme dayanılarak tescilli bir markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilmesi, 3 şartın bir arada bulunması halinde mümkün olacaktır. Bu şartlar:
-Tescil için başvurusu yapılan markanın, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer olması,
-Tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir yapılmış bir markanın kapsadığı mal/hizmetlerle aynı veya benzer olması,
Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimalinin (ki bu hususa, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu izlenimi yaratma ihtimali de dahildir. Bir diğer ifadeyle marka hukukunda karıştırılma ihtimali geniş yorumlanmaktadır) bulunması. Buna göre, sadece alıcıların belli bir mal yerine başka bir malı almak istemeleri halinde değil, alıcıların malların birbirinden farklı olduklarını anlamalarına rağmen, bunların kaynağının aynı işletme olduğuna veya malları satanlar arasında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanmaları hâlinde de iltibas bulunmaktadır.
‘Çağrıştırma’ ve ‘bağlantı kurma’, karıştırılma olasılığına dahil kavramlardır. Yargıtay 11. HD., 13/11/2003 tarih, 2003/4003 esas ve 2003/10839 karar sayılı kararı, “[…] Karıştırma tehlikesi bakımından önemli olan husus, halkın bu işaretler arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik hatta genel görünüş açısından ‘umumi intiba olmasa bile’, halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulmasının ve hatta çağrıştırılmasının dahi karıştırma ihtimali için yeterli bir ölçüt olarak kabul edilmesi gerektiği […]” şeklindedir. Çağrıştırma olasılığında, sonraki marka ile önceki marka arasında kolaylıkla fark edilebilen farklılıklar bulunur ve bu neden ile sonraki marka tüketicilerce farklı bir işaret olarak değerlendirilir niteliktedir. Bununla birlikte sonraki markanın önceki markanın sahibiyle ilişkilendirilmesi, tüketicinin markaların sahiplerinin ekonomik olarak bağlantılı olduklarını düşünmesi tehlikesi mevcuttur, ilişki veya bağlantı kurulması halinde, sonraki markanın tüketicilerce önceki markanın sahibine ait bir marka serisi veya alt markası olarak değerlendirilmesi hallerinde ortaya çıkabilir.
Dolayısıyla KHK m.8/l-b ve m. 42/1-b maddesin uygulanabilmesi için markalar ve mal/hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik ile halk nezdinde karıştırılma olasılığının bulunması gerekmektedir.
Markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma olasılığına yol açıp açmayacağı değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır.
Bir işaret ya başlangıçtan itibaren ayırt edicidir ya da zamanla kullanılarak, tanınması için yoğun ve devamlı yatırım yapılarak, ilanlar, reklamlar, tanıtıcı programlar, kampanyalar ve yerleştirici çalışmalarla bu niteliği elde eder (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 5. Basım, İstanbul 2012, s. 365).
Bu haliyle tescilli markaların ayırt edicilik derecesinin tespitinde iki temel faktör rol oynamaktadır. Bunlar, markada kullanılan işaret/işaretlerin niteliğinden kaynaklı oluşan durum (zayıf marka – güçlü marka ayrımı), diğer taraftan da markanın tanınmışlık derecesinden (kullanım sonucu oluşan ayırt edicilik) kaynaklanan durumdur.
a)Markaların benzerliği yönünden;
Markaların benzerliğinin değerlendirilmesi, markada yer alan kelime veya şekil unsurlarının birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılmalıdır. İki marka arasındaki benzerlik araştırması yapılırken, ortalama tüketicide görsel, işitsel ve kavramsal olarak karışıklığa yol açılıp açılmadığına bakılır.
Davacı markalarının esas unsuru …’dir. Davalı markasında ise … ibaresinin yanı sıra başka tamamlayıcı unsurlar da bulunmaktadır. Burada esas unsur olan … ibaresinin her iki taraf için de ayırt edicilik özelliği kazanıp kazanmadığı irdelenmelidir. Yargıtay yerleşik kararları doğrultusunda, ortalama tüketicinin algılayış biçimi, karıştırma olasılığının genel değerlendirmesinde belirleyici rol oynar. Ortalama tüketici, markayı normalde bir bütün olarak algılar ve markanın farklı detaylarını incelemeye tabi tutmaz. Bu genel değerlendirme bakımından, ortalama tüketici normal düzeyde bilgilendirilmiş ve makul ölçüde dikkatli ve düşünceli kabul edilir. Öte yandan, ortalama tüketicinin seyrek olarak farklı markaları doğrudan karşılaştırma olanağına sahip olduğu, ancak markanın hafızasında kalan ve mükemmel olmayan imajına güvenmek zorunda bulunduğu hususu göz önüne alınmalıdır. Aynı şekilde, ortalama tüketicinin dikkat düzeyinin, ilgili ürün yahut hizmetin türüne bağlı olarak değişebildiği olgusu da dikkate alınmalıdır. Sonuç itibariyle söz konusu markaların görsel, işitsel ya da kavramsal yönde benzerliği bakımından karıştırma ihtimalinin genel değerlendirmesi, markaların ayırt edici ve baskın öğeleri göz önünde tutularak bütünü itibariyle yarattıkları izlenim esas alınarak yapılmalıdır.
Tüm bu hususlar ışığında, iki marka arasındaki benzerliğin, halkın ilgili ürünlerin aynı yahut iktisaden birbirine bağlı işletmelerce üretildiklerine inanmalarını sağlayacak kadar yüksek bir ölçüde benzerlik yarattığı, markalar arasında karıştırılma olasılığı bulunduğu anlaşılmıştır.
b)Mal ve hizmetlerin aynı ya da benzer olup olmadığı yönünden;
Karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi ile markaların benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcuttur. Buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir. Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. (Sevilay Uzunallı, Markanın Korunmasının Kapsamı ve Tazminat Talebi, Ankara, 2012, s.83 vd.)
Davacı markaları ve davalı markasının ortak olarak 43. sınıfta tescilli olduğu tespit edilmiştir. Bu neden ile iki markanın ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesinin olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflara ait markalar karşılaştırıldığında, davacıya ait … esas unsurlu markalar ile davalıya ait … markası arasında işitsel ve görsel anlamda orta düzeyde bir benzerlik olduğu görülmektedir. Diğer taraftan markaların tescilli olduğu sınıflar incelendiğinde ortak olan sınıfın 43. sınıf olduğu anlaşılmıştır. Ancak markaların fiilen kullanıldıkları alanlar incelendiğinde gerek Yargıtay’ın gerek Avrupa Adalet Divanı’nın içtihatları uyarınca mal ve/veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal ve/veya hizmetler arasındaki bütün ilişkiler ve özellikler dikkate alınmalıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi sınıfsal benzerlik araştırmasında, “piyasanın anlayışı; benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği; benzer ihtiyaçları giderip gidermediği; mal veya hizmetlerin birbiri yerine ikame edilebilme veya rekabet etme olanaklarının bulunup bulunmadığı; birinin diğerini tamamlama olanağı olup olmadığı; mal veya hizmetlerin dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı; kullanım yöntemleri; amaçları; hedeflenen halk kesimin aynı olup olmadığı” kriterlerini ölçü almaktadır (Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku, İstanbul 2012, s. 253/-254). Taraflara ait markaların kullanıldığı emtialar arasındaki benzerlik incelendiğinde her ikisinin de yiyecek alanında olduğu anlaşılmıştır. Bu bakımdan iki markanın benzer ihtiyaçları giderdiği, birbirleri yerine ikame edilebildikleri, rekabet edebildikleri, birbirlerini tamamladıkları, kullanım yöntemleri ile amaçlarının aynı olduğu görülmüştür.
Sonuç olarak; iki marka arasında karıştırılma olasılığı bulunduğu bu yönden hükümsüzlük talebinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Kötü niyetli tescil iddiasının değerlendirmesi:
Kötü niyetli marka tescili 556 S. KHK’da bir hükümsüzlük nedeni olarak sayılmamış olmasına rağmen, doktrinde bir kısım yazarlar tarafından bu durum da hükümsüzlük nedeni olarak savunulmuştur, Yargıtay HGK, 16.07.2008 tarih ve 2008/11-501- E., 2008/507 K. Sayılı kararı ile tescilde kötü niyetliliği markanın hükümsüzlüğüne yol açacağı yönünde içtihat oluşturmuştur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de sonradan vermiş olduğu kararlarda bu hususu dikkate almıştır.
Bir markanın kötüniyetle tescil ettirildiğinden söz edebilmek için, o markanın tescil ettirilmesinin altında başkasına ait olduğunu bildiği bir markayı haksız olarak sahiplenme, başkasına ait markanın tanınmışlığından ve itibarından haksız olarak yararlanma, başkasının markasının piyasaya girmesini engelleme, tescil ettirilen markayı gelecekte gerçek hak sahibine markadan doğan hakları kullanmakla tehdit ederek satma amacı gibi dürüstlük kuralı (MK m d. 2) ile bağdaşmayan kanıtlanabilir niyetlerin yatması gerekir.
Yine bu konuda Yargıtay HGK 2013/1831 E., 2015/1198 K sayılı 15.04.2015 tarihli emsal kararlarında, “…556 sayılı KHK’nın 35/l.maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK’nın amacına uygundur. Çünkü, KHK’nîn 35/1. Ve 42/l-(a) maddelerindeki düzenlemelerde, esasen MK’nun 2.maddesinin özel bir uygulamasından ibarettir. Bu bakımdan her somut olayın özellikleri gözönüne alınarak açıkça kütü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Bu husus 556 sayılı KHK’nın 42.maddesinde başlı başına bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenmemiş olsa dahi, genel hüküm ve temel prensip niteliğindeki MK’nun 2.maddesi uyarınca kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından dolayı aynı sonuca ulaşılması KHK’nın ruhuna da uygundur. … marka Hukukunda genel olarak kabul gören anlayışa göre, tescil nedeniyle sağlanan marka korumasının amacına aykırı biçimde kötüye kullanılması yoluyla başkasının markasından haksız yararlanmak veya gerçekte kullanmayıp yedekleme, marka ticareti yapmak amacına ya da şantaja yönelik başvuru ve tesciller kötü niyetli tescil olarak kabul edilmektedir.
T.T.K’nun 18/2’ maddesinde tacirlerin özen yükümlülüğü artırılmış ve tacirlere ticari işlerinde ‘’basiretli tacir” gibi davranma zorunluluğu yüklenmiştir.. TTK’nın 56. maddesi iktisadi rekabetin her türlü suistimalini yasaklamıştır. Yasadaki bu sınırın aşılması MK’nın 2. maddesinde yazılı bulunan objektif iyi niyet kurallarına aykırı bir biçimde ekonomik rekabetin kötüye kullanıldığı hallerde meydana çıkmaktadır. Karışıklığa meydan verebilecek bir ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa yol açılması, yalnız başına iyi niyet kurallarına aykırı bir davranış olarak kabul edilmelidir. Hukukumuzda, yerleşmiş içtihatlarda bu prensibe değinilmiştir.
Davacının, davalının marka tescil başvurusunun kötü niyetli olduğu iddiasını değerlendirmek gerekir ise davacı bu iddiasını davalının çok sayıda … ibaresini taşıyan marka tescil başvuruları olduğunu belirterek kanıtlamaya çalışmıştır. Somut olaydaki mevcut deliller, davalının marka kullanım durumu, TTK 18/2 dikkate alındığında davalının haksız kullanımının bildiği, en azından biliyor olmasının gerektiği, kullanımların ve tescilin davacı tanınmışlığından yararlanmaya yönelik olduğu esasen haksız kullanımını meşrulaştırmaya yönelik olduğu değerlendirilmiş ve davalının hükümsüzlüğü talep edilen marka başvurusunun kötü niyetli olarak yapıldığı, TMK 2 ye aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmış, davalının aksi yöndeki savunmalarına itibar edilmemiş, bu yöndeki hükümsüzlük talebinin de yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Kullanmamaya dayalı iptal talebi yönünden;
Dava açıldıktan sonra Anayasa Mahkemesinin 2016/148 esas ve 2016/189 karar sayılı 14/12/2016 tarihli 556 sayılı KHK’nın 14. maddesinin Anayasanın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olması sebebiyle iptaline dair kararın 06/01/2017 tarihli Resmi Gazetede yayınlandığı görülmektedir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararları 153. maddesinin 6. bendinde belirtildiği üzere, geriye yürümez ise de; Hukuk Genel Kurulunun 31/03/2004 tarihli ve 156/194 sayılı kararında benimsenen görüşe göre de, iptal kararının kesinleşen işlem ve kararlara etkili olmayacağı, görülmekte olan davalarda ise, geriye yürümeme kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest dosyalar ve kesinleşmemiş karar dosyalarında uygulanacağı sonucuna varıldığından, somut olayımızda dava dosyasının henüz derdest olması sebebiyle 556 sayılı KHK’nın 14. maddesinin iptalinden dolayı davanın yasal dayanağı kalmamış bulunmaktadır.
Ülkemizin taraf olduğu TRİPS’in (Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması) hükümleri üye ülkeler tarafından uygulanacağı birinci maddede açıkça belirtilmiştir. Sözleşmede hüküm altına alınan maddeler üye ülkelerde belirtilen uyuşmazlıklarda oluşan yasal boşluklarda uygulanabilecek ve boşluğu doldurabilecek nitelikte ve Anayasanın 90. maddesi çerçevesinde Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde hükümler Mahkememizce de uyuşmazlıklara uygulanabilir ise de, Paris Sözleşmesinde belirtilen kullanmamaya ilişkin iptal sebebinin yasal boşluğu doldurur nitelikte olmadığı gibi, TRİPS’in markayı kullanma koşulu başlıklı 19. maddesinin 1. bendinde “Tescilin idame ettirilmesi için markanın kullanılması gerekli ise, tescil sahibi tarafından markanın kullanılmasını önleyen engellerin varlığına dayalı olarak geçerli nedenler ileri sürülmedikçe, tescil ancak markanın kullanılmadığı kesintisiz en az üç yıllık bir süre geçtikten sonra iptal edilebilir. Marka ile korunan mal veya hizmetlere uygulanan ithalat kısıtlamaları veya hükümetçe uygulanan başka koşullar gibi markanın kullanılmasına engel oluşturan ve marka sahibinin iradesinden bağımsız olarak doğan koşullar, markanın kullanılmaması için geçerli nedenler olarak kabul edilecektir” şeklinde markanın iptali için yapılacak değerlendirmenin ve incelemenin sınırları ve şekli belirtilmiş, sürenin asgarisi ifade edilmiş olup, bu halde de belirtilen madde mahkemelerce doğrudan uygulanması gereken hüküm niteliğinde olmayıp, iptalle ilgili oluşturulacak ulusal yasalarda yapılması gereken uygulamaya ilişkin belirlemeyi yapar, sonuç olarak da tavsiye niteliğinde olduğundan, TRİP 19. maddenin de uygulanma koşulları mevcut değildir.
Sonuç olarak; her ne kadar dava açıldığı tarihte 556 sayılı KHK’nın 14. Kapsamında kullanmamaya dayalı marka iptal talep olunmuş ise de 06/01/2017 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren KHK’nın 14. maddesinin Anayasa Mahkemesinin iptali sebebiyle davanın yasal dayanağı kalmamış olmakla, davanın niteliği itibariyle de yasal boşluğun Medeni Kanunun 1. maddesi kapsamında doldurulamaması sebebiyle, karar tarihinde yasal dayanağı bulunmayan bu yöndeki talep yönünden davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
Tüm dosya kapsamı izahı yapılan mevzuat ve sunulan bilirkişi raporları kapsamında değerlendirildiğinde; davalının marka tesciline aykırı kullanımlarının markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği anlaşılmakla bu yöndeki taleplerin ve tazminat taleplerinin ayrıntısı yukarıdan açıklandığı üzere kabulüne karar vermek gerekmiş yine hükümsüzlük talebi yönünden yasada belirtilen şartların oluştuğu, iltibas ve kötü niyetli tescile dayalı olarak davalı markasının hükümsüz kılınması gerektiği anlaşılmakla hükümsüzlük talebinin de kabulüne karar vermek gerekmiş, kullanmamaya dayalı olarak iptal talebine ilişkin olarak ise AYM iptal kararı dikkate alınarak knusuz kalan talep hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davacının iltibas ve kötü niyete dayalı hükümsüzlük davasının KABULÜ İLE; TPMK nezdinde davalı adına … no ile tescilli “…” ibareli markanın HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE, SİCİLDEN TERKİNİNE, kullanmamaya dayalı iptaline yönelik açılan davanın (556 sayılı KHK’nın 14.maddesinin Anayasa Mahkemesinin 2016/148 esas sayılı kararı ile iptaline karar verildiği anlaşılmakla) konusuz kaldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
2-Davalı kullanımlarının davacıya ait tescilli markalara tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin TESPİTİNE, DURDURULMASINA, ÖNLENMESİNE, ORTADAN KALDIRILMASINA, bu kapsamda davacının tescilli markalarında yer alan “…” ibaresini içeren internet ve sosyal medya kullanımları dahil ticari iş evrakı, malzeme, tabela, bilbord ve diğer tanıtım ve reklam vasıtaları da dahil olmak üzere her türlü kullanımın ÖNLENMESİNE, bu ibareyi içeren marka ihlali ve haksız rekabet teşkil eden ürün, malzeme vs. davalı uhdesinde olmak kaydı ile masrafı davalıya ait olmak üzere EL KONULARAK, İMHASINA, infazda mahkememizin 2016/18 değişik iş dosyasına sunulan 17/03/2016 tarihli bilirkişi raporu ile dosya içerisinde yer alan 03/03/2017 tarihli alınan rapor 27/03/2018 tarihli ek raporun dikkate alınmasına, bu raporların hüküm eki sayılmasına,
3-Davacının maddi tazminat davasının KABULÜ İLE; taleple bağlı kalınarak 1.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte (reeskont faizini geçmemek kaydı ile) davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
4-Davacının manevi tazminat davasının KABULÜ İLE; 30.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
5-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin masrafları davalıya ait olmak üzere traji en yüksek üç gazeteden birinde bir defaya mahsus olmak üzere ilanına,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 2.117,61 TL karar harcından peşin yatırılan 529,41 TL’nin mahsubu ile kalan 1.588,20 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-a)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tecavüz talebine ilişkin hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hükümsüzlük talebine ilişkin hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat talebine ilişkin hesap olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
d)Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca manevi tazminat talebine ilişkin hesap olunan 3.931,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan: 1.900,00 TL bilirkişi ücreti, 356,75 TL posta gideri olmak üzere toplam 2.256,75 TL ve 558,61 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 2.815,36 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
10-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının talep halinde ve karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 10/12/2019

Katip …
¸

Hakim …
¸

Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır