Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/177
KARAR NO : 2021/12

DAVA : Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi
DAVA TARİHİ : 03/04/2014
KARAR TARİHİ : 14/01/2021

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 1987 yılından bu yana faaliyet gösterdiğini, kurulduğu günden bu yana aralıksız olarak … markasmı kullandığını ve … ibareli büyük bir marka serisi yarattığını, uzun yıllardan beri aralıksız olarak ve geniş bir coğrafyada yürütülen faaliyetler sonucunda … markasının yüksek bir tanınmıştık düzeyine ulaştığını ve … Ticaret Odası nezdinde 14/10/1987 tarihinden bu yana ticaret unvanında tescilli markası olan … ibaresini kullanmakta olduğunu, müvekkili şirketin, ISO kalite standartlarına göre üretim yaptığını, … (…) 16. Dünya Kongresi üyesi olduğunu, çeşitli ödüller aldığını, İstanbul ili ve tüm Türkiye ‘de bilininen AVM’ler, oteller, hastanaler, üniversiteler vs gibi çeşitli projelerde yer aldığını, … markasının tanınmış olduğunun TPE ‘nin yanı sıra, mahkeme kararlarıyla da tevsik edildiğini, … Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ‘nin …E. … K. ve 15/09/2010 tarihli karan ile ” …” ‘nun sektörde tanınmış bir marka olduğunu, … markasının tanınmış bir marka olduğundan tespitle, anılan davava konu … markasının hükümsüzlüğüne ye marka sicilinden terkinine karar verildiğini, İlk derece mahkemesinin kararının Yargıtay tarafından onanmış ve kesinleşmiş olduğunu, … Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ‘nin … E. sayılı dosyasında davalı “…” ibaresi sahibi firma aleyhine açılan davada mahkemenin; “dava konusu … nolu “…” ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden çıkarılması ile, davalının internet sitesinde … markasıyla benzerlik oluşturan kullanımların durdurulmasına, önlenmesine ve görsellerin kaldırılmasına” ilişkin karar verdiğini; müvekkili şirketin TPE nezdinde, … nolu “…”, … nolu “… “, … nolu ’…”, … nolu “…” ve … nolu “…” marka tescillerine sahip olduğunu, müvekkili şirketin “…” markasının yanında “…” ibaresinden türetilmiş bir dizi markayı ürünleri ve alt ürünleri üzerinde kullandığını, … ve … ibaresinden türetilmiş seri markaları itibariyle “…” ibaresinin müvekkili şirket ile özdeşleştiğini, Türk Patent Enstitüsünün, müvekkilinin markasının tanınmış olduğunu kabul ettiğini ve itiraz edilen markaların mevcudiyetinin karışıklığa sebebiyet verebileceğini belirttiğini, TPE tarafından … markasına daha az benzerlikte olan …. sayıh ve “…” ibareli, … sayılı ve “…” İbareli, … sayılı ve “…” ibareli ve … sayılı ve “…” İbareli markaların tüm emtia ve/veya kısmen reddedildiğini, Müvekkili şirketi markaları için yapılan inceleme ve araştırmalar sırasında, müvekkili şirket ile aynı sektörde faaliyet gösteren ve müvekkili markasıyla ayniyete varacak derecede benzer olan … ibaresi için davalının TPE nezdinde … markasına ilişkin … numara ile tescil talebi olduğunu, 14/11/2011 tarihinde anılan tescil talebine itiraz edildiğini, TPE’nin 25/06/2012 tarihli karan ile markaların benzer olduğunu kabul ettiğini, davalının marka başvurusunun “maden ve maden çıkarma hizmetleri” dışında 19, ve 42. sınıflarda diğer geriye kalan ürünlerde davalı markası … şekil ibaresi için tescil başvurusunu reddettiğini, anılan karar ile TPE ‘nln müvekkil şirket markası … ile … ibaresinin benzerliğini 19 ve 42. sınıflar kabul ettiğini, 27/03/2014 tarihli tespitle, Google arama motorunun bir reklam uygulaması olan Google Adwords’da müvekkil şirket markasının … olarak boşluk bırakılarak ayrı ayrı yazılması suretiyle, davalının …com.tr internet sitesine erişim sağlandığını, bu uygulama ile Google firmasına ait arama motoruna müvekkiline ait markanın bir anahtar sözcük olarak tanımlandığını, ve … ibaresini yazan bir kişinin … ibareli firmaya da yönlendirildiğini, bu durumun gerek 556 sayılı KHK 9. maddesi ve gerekse Yargıtay kararları uyarınca marka tecavüzü oluşturduğunu, Müvekkili şirketin davalının marka başvurusuna itiraz ettikten sonra yapılan araştırmalarda davalının … ibaresini ticaret unvanının esaslı unsuru olarak tescil ettirdiğini, davalı şirketin, müvekkil şirket İle aynı sektörde faaliyet göstermekte olduğunu ve bu durumun davalının müvekkil şirket markası …’dan haberdar olduğunun bir göstergesi olduğunu, davalı şirketin … markasını alan adlarında ve site içeriklerinde kullanmaya devam etmekte olduğunu, … 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi ‘nîn müvekkili şirketin tespit talebi karşısında 10/03/2014 tarihinde verdiği karar İle 17/03/2014 tarihinde bilirkişi raporu hazırlandığını, söz konusu bilirkişi raporuyla davalının: “…” unvanım … ibareli markayı ve www…com.tr ibareli alan adını müvekkil şirkete ait … markasından yola çıkarak ve … markasına referans yapacak şekilde oluşturmuş olduğunu iddia ederek, davacıya ait … markasıyla iltibas oluşturan “…” ibaresinin ürün, hizmet ve her türlü tanıtım vasıtası üzerinde kullanılmasının; davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitine, bu itibarla kullanımlarm durdurulmasına ve önlenmesine, tecavüz ve haksız rekabet sonuçlarının ortadan kaldırılarak eski hale iadesine, 3.000,00 TL maddi (belirsiz alacak) ve 15.000,00 TL manevi tazminatın karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin 9 senedir “…” markasını ve ticari unvanını kullandığını, markasını tanınır ve bilinir hale getirilmesinde ciddi çalışmalar ve yoğun reklam ve tanıtım faaliyetlerinde bulunduğunu, … ve … şubeleri ile çalışmalarını geniş bir coğrafyaya yayılarak, sektörde tanınan ve bilinen bir firma olarak yer edindiğini, Müvekkili şirketin, kurulduğu günden bu yana faaliyetlerini sürdürdüğü yapı teknolojileri ve ekipmanları sektöründe hatırı sayılır bir yer edinmiş olup faaliyet gösterdiğini, ulusal ve uluslararası piyasada Öncü bir konuma ulaştığını, tüm dünyada … Birliği olan … üyesi olduğunu,… Kalite Yönetim Sistemi, 14001 Çevre Yönetim Sistemi, 18001 İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetim Sistemi ve CE markalama belgelerine sahip olduğunu, ISO kalite standartlarına uygun üretim yaptığını, davacı tarafın müvekkili şirket ile aynı faaliyet alanında iştigal olduğunu, her iki taraf firmanın fiber (…) takviyeli beton üretimi yaptığını, davacının üye olduğu … Birliği olan … ‘ya müvekkili şirketin de üye olduğunu, müvekkili şirket ile aynı faaliyet alanında iştigal eden ve aynı birliklere üye olan ve aynı fuarların aynı holünde stand açan davacının müvekkili şirketin … ticari unvanından ve markasından haberdar olduğunu, 9 yıl boyunca müvekkil şirketin kullanımına herhangi bir itirazı olmadığını, bu durumda davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybına uğradığını, davacının uzun süre sessiz kalarak müvekkile ait markanın kendi markaları ile iltibas oluşturduğundan bahisle, marka tecavüzüne ve ticaret unvanın terkinine ilişkin talep haklarından vazgeçmiş sayıldığının kabulünün gerektiğini, … ve … ibarelerinin … ve … anlamlarında olduğunu, … ve … ‘un taraf şirketlerinin iştigal alanı olan elyaf takviyeli beton üretiminin genel adı olduğunu, dolayısıyla … ve … ibarelerinin hiç bir şirketin tekeline bırakılmaması gerektiğini, tek başına marka olarak kullanılmasının 556 sayılı KHK ‘nin 7. maddesinin c. bendi uyarınca mümkün olmadığını, davacı adına TPE bünyesinde tescil edilen … ibareli markaların cins ve çeşit bildirdiğini 556 sayılı KHK’nin 7.maddesinin e bendi uyarınca tescillerinin dahi mümkün olmadığını, davacının dava konusu ettiği markasında kullandığı “…” (…) ibaresinin Türkçe karşılığının “…, …, olduğunu, devamındaki “…” ibaresinin bilinen betonu kastettiğini, … ise … takviyeli bir beton çeşidi olduğunu, inşaat ve yapı ekipmanları alanında iştigal eden birçok firmanın “…” “… ve … takviyeli” beton üretimi yaptığını söz konusu beton türu için kullanılan “…” ve “…” İbarelerinin betonların … takviyeli olduğunu belirttiğini, söz konusu ibarelerin betonun çeşit ve cinsini bildiren genel ifadeler olduğunu, hem “…” hem de “…” kelimelerinin cins ve vasıf bildirmekte olduğunu, her iki kelimenin birleşmesinden oluşan markanın direk … takviyeli beton çeşidini akla getirdiğini, bu nedenle dava konusu ibarenin tek başına marka olarak kullanılmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin, markaya ayırt edicilik kazandırarak “…” şekli ile yıllardır kullanılarak ayırt edicilik kazandırdığını, “…” kelimesinin müvekkili şirket de dahil hiçbir şirketin tekeline bırakılacak bir kelime olmadığını, davacının tanınmış marka olduğunu iddia ettiği “…” ve “…” İbaresinin sıradan ve herhangi bîr ayırt ediciliği bulunmayan zayıf markalar olduğunu, zayıf markaların 3. kişiler tarafından kullanımının engellenmesinin mümkün olmadığını, TPE sicili içerisinde fiber ibaresini barındıran, davacı firmanın tescil ettirilmiş olduğu sınıflarda yüzlerce marka tescili bulunduğunu belirterek davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı şirkete yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava 556 sayılı KHK hükümleri uyarınca açılmış Marka Hakkına Tecavüzün ve Haksız Rekabetin Tespiti, Durdurulması, Önlenmesi talepli davadır.
Taraflarca bildirilen tüm deliller toplanmış, özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları aldırılmıştır.
Mahkememize sunulan 11/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda, davacıya ait alan adının (…) tescil tarihi olan (10/10/2002), davalıya ait alan adının (…) tescil tarihi (14/10/2005) olarak tespit edildiği, Google arama motorunda “… …” anahtar kelimesi ile yapılan arama sonuçlarının tespit edildiği, Google Adwords Reklam uygulamasına verilen ilan sonucu ilk sırada çıkan sonuca ait linkin davalıya ait www…com.tr sitesine yönlendirildiği belirtilmiştir.
Mahkememize sunulan 31/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda; 11/04/2014 tarihli bilirkişi raporunda davalı markasının google adwords reklam sisteminde anahtar kelime olarak kullanılıp kullanılmadığının net olarak anlaşılamadığı, şu an adwords reklam sistemi kapsamında bir kullanımın olmadığı, markaların hitap ettiği ortalama tüketici algısı ve markaların tasviri işaretlerin dikkate alındığında, davalının davacı markası olan … ibaresini anahtar kelime olarak belirlemesi halinde, davalının … şeklindeki kullanımının karışıklığa sebep olmadığı, davacı tarafın uğradığı zarar veya davalının haksız rekabet sonucu elde ettiği kara ilişkin hesaplama yapılamadığı bildirilmişitr.
Mahkememize sunulan 15/02/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Taraf markalarının benzer olduğu ve uyuşmazlık konusu bütün mallar yönünden KHK m.8/1-b maddesi anlamında iltibas oluştuğu, davacı şirketin markaların dış cephe sistemleri şeklinde tanınmış olduğu, ancak dava konusu marka başvurusuna konu işaretin tescil kapsamında bulunan ürünler davacı markaların koruma kapsamındaki emtialara aynı türden olduğundan KHK m.8/4’ün somut olayda uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Aynı heyetten alınan 04/12/2017 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; Davalının … şeklindeki markasal kullanımının gerçekleştiği ticaret alanının, kendisi adına tescilli … numaralı … markasının tescili kapsamında olmadığı, davalı kullanımının sadece tescilsiz bir marka kullanımı niteliğinde mi olduğunun, yoksa tescilli … ve … şkeil markalarına uygun bir kullanım mı olduğunun mahkeme takdirinde olduğu, davacının … markalarının tanınmış marka kriterlerini taşıdığı, tanınmış markanın ayırt ediciliğe hatta yüksek ayırt ediciliğe sahip olduğu, davalının fiili olarak kullandığı … ibareli markanın, en azından işletme düzeyinde taraf markaları arasında ilişkilendirme ihtimaline, ekonomik vb yönden taraflar arasında organik bağ bulunduğu izlenimine sebep olacak bir benzerlik arz ettiği, davacının 2005 yılında tescil edilmiş olan ve tüm Türkiye’de korunan davalı tacirin unvanının terkinini talep etmekte uzun süre sessiz kaldığı ve tespit edilen mali bilgiler ışığında, davacının fiber takviyeli beton emtiası yönünden marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet iddiasını ileri sürmekte sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğrayıp uğramadığı mahkememiz kanaatinde olduğu bildirilmiştir.
… 3. Asliye Hukuk Mahkemesi aracılığı ile Mahkememize sunulan 02/12/2015 tarihli talimat bilirkişi raporunda özetle; Davalının merkez adresinde şirketin kuruluş yılından itibaren dava tarihine kadar sunulan ticari defterler ve Kurumlar Beyannameleri ekinde bulunan mali tablolar ile satış faturaları üzerinde yapılan incelemede davalı şirketin “…” unvanı/markası kullanımı ile ürettiği Mamullerin net satış tutarları toplamının 8.277,092,05 TL olduğu, ayrıca şirketin diğer faaliyet konuları içerisindeki boya ve inşaat malzemesi net satış tutarının ise 17.916.081,32 TL olduğu, aynı heyetten alınan 11/02/2016 tarihli bilirkişi ek raporunda ise, kök rapordaki satışlara göre davaya konu prekast satışlarından elde edilen kar hesaplaması için davalı şirketin kurumlar vergisi beyannameleri, mali tabloların incelemesi sonucu 2005-2014 yılları arasında toplamda 314.005,10 TL zarar ettiği tespit edildiği bildirilmiştir.
… 3. Asliye Hukuk Mahkemesine sunulan 02/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda, davalının “…” ibareli markasal satışlardan kaynaklı olarak 2005 – 2014 yılları arası dönemde de elde etmiş olduğu net kazancın 426.258,28 TL olduğu bildirilmiştir.
Davacı vekili 11/03/2020 havale tarihli dilekçesi ile, Maddi tazminat taleplerini 342.000,00 TL artırarak 345.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiştir.
KANAAT VE GEREKÇE
Dava konusu uyuşmazlık 556 Sayılı KHK kapsamında davalıya ait … ibareli marka kullanımlarının , davacıya ait … ibareli marka haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının tespiti ile oluşturması halinde bunun önlenmesi ve sonuçlarının ortadan kaldırılması, maddi ve manevi tazminat ile birlikte bu tutara makul bir payın eklenmesi ve google adwords sisteminden kaynaklı tecavüzün önlenmesi, buna bağlı tazminat ile alan adının terkini ve ticaret ünvanının terkini istemlerine ilişkindir.
Türk Patent Kurumundan marka tescil belgeleri celp edilmiş ve incelenmiştir.
Taraflar arasında işbu davaya konu uyuşmazlık öncesinde görülen benzer nitelikli davalarda;
a) … 2. FSHHM’nin 05.10.2016 tarihli, … E. ve … K. sayılı kararı: Davacının … sayılı … ibareli marka başvurusunun, davalı ŞİRKETİN … ibareli markalarına dayanılarak 19/1-748; 37/1,7,9; 42/1-3. Sınıf mal ve hizmetler için reddine ilişkin YİDK kararının iptali istemi ile açılan dava … 2. FSHHM’nin 05.10.2016 tarihli, … E. ve … K. sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu da … BAM 20. Hukuk Dairesi’nin 27.12.2016 tarihli,… E. ve … K. sayılı kararı ile reddedilmiştir.
b) … 3. FSHHM’nin 29.12.2016 tarihli, … E. ve …K. sayılı kararı: İş bu karar ile dava dışı şahsa ait … ibareli marka başvurusu ile huzurdaki davanın davalısı şirketin … ibareli markalarının benzer olduğuna ve 17 ile 19, Sınıflar itibariyle Iltibas oluştuğuna hükmedilmiş ve aksi yöndeki YİDK kararı iptal edilmiştir. Kararda ayrıca, … markasının. “dış cephe sistemleri” ile sınırlı olarak sektörel tanınmışlığının bulunduğu belirtilmişitir. Bu karara karşı yapılan istinaf başvurusu da Ankara BAM 20. Hukuk Dairesi’nin 11.05.2017 tarihli, 2017/428 E. ve 2017/454 K. sayılı kararı ile reddedilmiştir.
c) … FSHHM’nin 15.09.2010 tarihli, … E. ve…K. sayılı kararı: İş bu karar ile dava dışı şirkete ait … ibareli marka ile huzurdaki davanın davalısı şirketin … ibareli markalarının benzer olduğuna ve 19 ile 37. Sınıflar itibariyle iltibas oluştuğuna ve … markasının hükümsüzlüğüne hükmedilmiştir. Kararda ayrıca, … markasının sektörel tanınmışlığının bulunduğu belirtilmişitir. Bu karar Yargıtay 11. HD’nin 25.04.2012 tarihli, 2010/16030 E, ve 2012/6815 K. sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
D)… 1. FSHHM’nin 10.11.2020 tarihli, …Esas, … Kararı: İşbu karar ile davalı şirkete ait “…”,”…”, “… ” ibareli markaların hükümsüzlüğüne davalı kullanımlarının davacının marka hakkına tevacüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir.
Marka Tecavüzü ve Hakısz Rekabet Bakımından Yapılan İncelemede
556 sayılı KHK’nın 8/1-b bendi uyarınca; “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.” tescil edilemez. Bu madde ile getirilen düzenleme kapsamında, önceki markanın benzeri olan işaretler, sadece “aynı tür” mal ve hizmetler için değil, farklı sınıf ve alt gruplarda yer almakla beraber “benzer” mal ve hizmetler için de tescil edilemeyecektir.
“Benzerlik” kavramı 556 sayılı KHK’da tanımlanmamıştır. Ancak “Marka Tescilinden Doğan Hakların Kapsamı” başlıklı 9. Maddenin (b) bendinde; “işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması” yasaklanmış ve benzerlik olduğunun kabulü için gereken kıstas burada açıklanmıştır. Karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabilir. Halkın, karşılaştırılan işaretler arasında herhangi bir şekilde “bağlantı” kurabilmesi benzerlik bulunduğunu kabul etmek için yeterlidir.
Nitekim; Yargıtay 11. HD’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/40036., 2003/10839 K. Sayılı kararında “Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu İkİ işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arosında bir bağlantı kurulması ve hatta çoğrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir” denilerek, halk tarafından karıştırılma ihtimalinden anlaşılması gereken açıklarımış bulunmaktadır.
Yine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 13.01.2003 tarihli ve 2002/7864 E., 2003/43 K. Sayılı kararında da belirtildiği gibi “iki marka arasında i#tibas oluşup oluşmadığının tespiti yapılırken, bu markanın hitap ettiği kesimi ve bu kesimin özelliklerini ve formasyonunu dikkate almak” gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2006/11-338 E. sayılı kararında; “Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibar hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adina tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir.” denilmektedir. Dolayısıyla; benzerlik ve karıştırılma ihtimalinin kabulü için, tüketicilerin iki markayı “aynı” zannetmesi gerekmemekte, aralarında bağlantı kurulması, birinin diğerini çağrıştırması, seri marka olarak algılanabilmesi de karıştırılma ihtimali kapsamında değerlendirilmektedir. Ulusal yargı kararlarımızda olduğu gibi ATAD kararlarında da somut olayın özelliğine göre değerlendirme yapılması gerekliliği, mal ve hizmetler arasındaki benzerlik ile markalar arasındaki benzerliğin birlikte göz önüne alınması gerekliliği ifade edilmektedir.
556 sayılı KHK’nin 8/1-b hükmünün uygulanabilmesi, eski ve yeni marka arasındaki benzerliğin markaların kapsadıkları mal/hizmetlerin yakınlık derecesi de dikkate alındığında iltibas tehlikesi yaratması koşuluna bağlıdır. Burada iltibasın fülen gerçekleşmiş olmasına gerek yoktur, sadece iltibas ihtimalinin varlığı yeterlidir. Dolayısıyla markalar arasındaki benzerliğin, alıcıları, satın almayı düşündükleri mal/hizmet yerine bir başka mal/hizmet almak durumunda bırakması kadar, alıcıların iki farklı marka karşısında bulunduklarını anlamalarına rağmen bu markaların aynı kişiye ait olduğunu sanmaları ya da bu malları/hizmetleri üreten/yapan işletmeler arasında idari – ekonomik anlamda bir bağlılığın bulunduğu düşüncesine kapılmaları da iltibas tehlikesi içine alınmalıdır. Zira bu yolla, iltibasa yol açan markayı taşıyan mallar/hizmetler de, marka sahibine atfolunmaktadır.
İltibas ihtimalinin araştırılmasında, markalar arasında benzerlik bulunup bulunmadığı hususunda markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki dikkate alınarak karar verilir.
Marka farklı unsurlardan oluşmasına rağmen bütünü itibariyle bıraktığı etki, eski markayı çağrıştırabilir. Markanın bütünü itibariyle bıraktığı etki esas olduğundan, parçalara bölünerek inceleme yapılması ve özellikle markaların tek başına ayrım gücü bulunmayan tasviri Işaretlerden oluşan kısımlarının aynı veya benzer olup olmadıkları üzerinde durulmasına da gerek yoktur. Ancak bunlar, markanın genel görünümüne etkileri ölçüsünde incelemede dikkate alınabilirler. Buna karşılık markaların esas unsurlarının aynı veya benzer olması markanın genel görünümüne etkisi az olan diğer unsurlardaki farklılığa rağmen iltibasa yol açabilir.
Somut olay bakımından yapılan incelemede bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitlerin dosya kapsamında incelenen farklı mahkemelerdeki hükme esas alınan raporlar ile de uyumlu olduğu dikkate alındığında, davalının markasını tescil ettirdiği ve faaliyette bulunduğu ürün ve hizmetlerin yukarıda mevzuata ilişkin verilen bilgiler muvacehesinde davacı ile ilişkili ve aynı hizmet alanında bulunduğu, bu ürün ve hizmetlerin aynı dağıtım kanallarından geçme, birbirleri yerine ikame edilme ve rekabet etme olanaklarının bulunduğu, bir kısım alıcıların iki farklı marka olduğunu anlasa dahi marka ve işaretin birbirleri ile idari ve ekonomik olarak bağlantılı şirketlere ait olduğu yönünde algılama içerisinde yer alabileceklerinin kaçınılmaz olduğu, zira dava konusu işaretin davacının markasının yeni düzenlenmiş bir versiyonu gibi algılama yaratabileceği, tescil önceliğinin markasal olarak davacıda bulunduğu, davacı markasının inşaat alanında tanınmış olduğu, bu hususun daha önce karara çıkmış olan mahkeme ilamları ile de anlaşıldığı, tüm bu nedenlerle davalı kullanımlarının markanın bütünün itibari ile bıraktığı etki dikkate alındığında 556 Sayılı KHK md. 8/1-b kapsamında iltibas meydana getirdiği, davalının … şeklindeki markasal kullanımının gerçekleştiği ticaret alanının kendisi adına tescilli 2014/31886 No’lu … Prekast markasının tescili kapsamında olmadığı, bu nedenlerle davacıya ait marka hakkına tecavüz oluşturduğu kanaatine varılmıştır.
Haksız rekabet ise, genel anlamda, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK’nın 56. maddesinde “aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suiistimalidir” şeklinde tanımlanmıştır. Yasanın 57. maddede ise, haksız rekabet halleri sınırlı örnekler ile sayılmıştır. Maddenin 5. bendine göre, “başkalarının emtiası, iş mahsulleri…hususi ile başkasının haklı olarak kullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtım vasıtaları ile iltibasa meydan verebilecek surette ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak” haksız rekabet teşkil etmektedir. Eylem bu hallerden birini oluşturmadığı takdirde 56. madde uyarınca genel anlamda haksız rekabet koşullarının var olup olmadığına bakılmalıdır. TTK’nun 56 ncı maddesine göre haksız rekabetin gerçekleşmesi iki koşula tabidir. Bunlar iktisadi rekabet çerçevesi içinde bir eylemin meydana gelmesi ve bu eylemin aldatıcı olması veya dürüstlük kurallarını ihlal etmesidir.
Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticari işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarak kullandığı, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak haksız rekabettir.
Bir kimsenin iltibas olgusuna dayanarak, yani başka bir kimsenin kendisine ait ad, unvan ya da herhangi bir tanıtma aracı ile karıştırılma tehlikesi yarattığını ileri sürerek dava açılabilmesi, onun kendi tanıtma aracını haklı olarak kullanıyor olmasına bağlıdır. Yanıltıcı duruma yol açma fiilinin haksız rekabet sayılabilmesi için, kusur unsuruna ihtiyaç olmadığı gibi, aynı sektörde veya piyasada rekabet eder durumda olmaları da gerekmez. Kusur unsuru yalnızca eski TTK. m 64 ve 6102 sayılı yeni ticaret kanunu 62. madde bakımından önem taşır. Zira bu maddeler, kusurun bir türü olan kasıt altında işlenen yanıltıcı duruma yol açma fiillerini suç saymıştır. O halde yanıltıcı duruma(karışıklığa) yol açma fiili için objektif olarak iltibasın(benzerliğin veya karışıklığın) mevcudiyeti veya böyle bir tehlikenin bulunması gerekli ve yeterlidir. Görüldüğü gibi, karışıklığa yol açma bakımından, iltibasın meydana gelmiş olması; yani müşterinin zihninde o malın aynı firma(üretici) tarafından üretildiği düşüncesinin doğmuş olması dahi gerekmeyip, iki malın(tanıtma vasıtası) arasında karışıklık ihtimali( tehlikesi) bulunması haksız rekabet için yeterli görülmektedir. Nitekim madde metninde geçen,”…iltibasa sebebiyet verecek… “ ifadesi de bu düşünceyi doğrulamaktadır. Ayrıca zararın meydana gelmesi de şart olmayıp, zarar doğma ihtimalinin bulunması haksız rekabet teşkil etmesi bakımından yeterlidir. Yine bu çerçevede haksız rekabetten söz edebilmek için, failin iltibas teşkil eden fiilden fayda sağlamış olması da aranmaz.
Somut olaya dönüldüğünde; daha önce davalıya ait … markası ile davacıya ait … markası arasında bir bütün olarak yapılan incelemede benzer oldukları, davacı markasının sektörel tanınmış marka olduğu ve davalı kullanımlarının iltibasa sebebiyet vereceği açıklanmış idi, yapılan bu tespit ve değerlendirmeler karşısında davalı kullanımlarının aynı zamanda haksız rekabete de neden olacağı da izahtan varestedir.
Google Adwords Kullanımlarına ilişkin Yapılan İncelemede
Bilindiği üzere; Google Adwords: Reklam vermek suretiyle hedeflenen sitelerin doğal aramaların üzerinde ayrı bir bölümde gösterilmesi şeklinde daha hızlı bir yöntemdir. Dünyada bu şekilde verilen reklamlarda lider durumdaki sistemin dava konusu Google Adwords olduğu bilinmektedir. Adwords reklam sistemi “Tıklama-başı-maliyete dayanan ücretlendirme ile- hizmete sunulan bir reklam yayınlama altyapısıdır. Burada reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelime ve kelime gruplarının arama motorunda aranması halinde, sonuçların gösterildiği ekranın üst kısmında gösterilmesi suretiyle gerçekleşen reklamcılık modelidir. Reklam verene ait bu tanıtımlar, Türkçe “Sponsor Bağlantı”, İngilizce “Sponsored Links”, Almanca “Anzeigen” üst başlığı altında bulunan arama sonuçlarından ayrı olarak üst kısımda, arama yapan kullanıcının karşısına çıkmaktadır. Sitelerde metatag olarak etiket kullanma ile Adwords üzerinde kullanma arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Sitelerin metatagları siteye ait tasarım ve yazılımın bir parçası olup, site kaynak kodları incelenerek kolaylıkla tespit edilebilmektedir. Adwords reklamları ise adwords.google.com internet sitesi üzerinde ticari bir hesap açılıp, çeşitli reklam kampanyaları oluşturulması, daha sonra bu kampanyalarda hedeflenen anahtar sözcüklerin belirlenmesi ve son olarak sistemin belirttiği tıklama bedelleri gözetilerek kampanyalara para yatırmak şeklinde yapılmaktadır. Adwords üzerinde sitelerin sayılan özelliklerinden bağımsız olarak arama sonuçlarında özel reklam alanında çıkmasını sağlamaktadır. Bu şekilde sitelerin ziyaret sayıları artmakta ve bir süre sonra doğal yollarla çıkması hedeflenmektedir. Metataglar site üzerinden ücretsiz yapılmakta iken, Google Adwords reklamları ön ödemeli bir hizmet satışıdır.
Dosyada davacının iddialarından birisi de davalının Google Adwords sisteminde davacının markasını ve markası ile benzer ifadelerini “anahtar kelime” olarak kullanarak aramalarda öne çıkması bu durumunda marka hakkına tecavüz ve tazminat talebi gerektireceğine ilişkindir. Google arama motorunda üst sıralarda görüntülenmeyi sağlayan Adwords reklamları da marka hakkının ihlali kapsamında değerlendirilmektedir. Yine bilindiği üzere Adwords reklam uygulamalarında reklam verenin herkesin kullanabileceği genel geçer bir kavramı veya kendi işiyle ilgili bir kavramı kullanmasının engellenmesi mümkün değildir. Bu yönde yani adworks uygulaması ile davalının markasal kullanımda bulunduğu yönünde bir delil mevcut değildir. Davalı iş yerindeki bilişim sistemi ve ağ yapısı teknik bilirkişilerce incelenmiş olup, davalı firmanın Google Adwords Hesabına erişim sağlanamadığından geçmişe yönelik kullanılan anahtar kelimelerin depolanıp, depolanmadığı hangi kelimelerle kampanya oluşturdukları ve ne kadar süre yayında kaldığı bilgileri tespit edilememiş, ispatlanamayan bu kullanımlara ilişkin tecavüz olgusu saptanamadığından bu hususa ilişkin taleplerin reddi gerekmiştir.
Davalının Sessiz Kalma Yoluyla Hak Kaybı İddiasının İncelenmesi
Davalı vekili, davalı … firmasının, ‘…’ ibareli ticaret unvanının 24.08.2005 tarihi itibariyle … Ticaret Odasına tescil edilmesinden bahisle sessiz kalmanın davacı yönünden hak kaybına neden olduğunu ileri sürmektedir. Ancak bilindiği üzere ticaret unvanının tescili ve kullanımı ile markasal kullanım netice itibarıyla farklı hukuki sonuçlar doğuran olgular olup, davalı firma 2005 yılından beri … Ticaret Odası‘na kayıtlı olduğunu ileri sürmekte olup, davacı yanca sunulan deliller kapsamına göre . Davalının “..” (…) ürettiğine dair tanıtımları 2010 yılından sonra başladığı, Davalı firmanın … başvuru sayılı … ibareli marka başvurusunu 04.03.2011 yılında yaptığı, davalı firmanın her ne kadar … ibaresini 2005 yılından beri kullandığını belirtmiş olsa da, internet sitesi, davalının reklam ve tanıtımlarının geçmişinin 21.06.2010 yılından önceye ait olduğu yönünde delil bulunmadığı, davacının davalı ile olan birçok davaya konu derdest ve sonuçlanmış kesinleşmiş davalarının da bulunduğu, 2005 yılında … Ticaret Odasına yapılan davalı unvan kaydından davacının farklı ilde faaliyet nedeniyle bu tarihte haberdar olduğunun düşünülemeyeceği, şayet davacının haberdar olduğu yönünde bir delil varsa bunu sessiz kalmayı ileri süren davalı yanca delillendirilmesi gerektiği, davalının … ibareli marka tescil başvurusu yaptığı ve bu başvurudan itibaren davacı yanca sunulu delillere göre tarafların devamlı surette ihtilaf içinde bulundukları, Davalının iltibas yaratan çok benzer marka başvurularında bulunduğu, davacı yanca kurum nezdinde bu marka başvurularına itiraz edildiği, buna ilişkin delillerin dosyaya sunulduğu,… 2. FSHHM’nin … Esas sayılı kararında Davalı firmaya ait …başvuru numaralı “… ” ibareli marka başvurusuna TÜRKPATENT nezdinde yapmış olduğu itirazın davacının tescilli markalarla bağlantılı mal/hizmetler kapsamında kabul edildiği, Davalı firma tarafından kararının iptali için … 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde 26.10.2015 tarihinde …E. sayılı dava açtığı, davanın red edildiği, Yargıtay tarafından BAM kararının onanmasına karar verildiği, … 2.FSHHM’nin … Esas sayılı dosyasında Davalı firmaya ait … başvuru numaralı “ …” ibareli marka başvurusuna kurum nezdinde davacının yapmış olduğu itirazın davacı şirkete ait tescilli markalarla bağlantılı mal/hizmetler kapsamında kabul edildiği, Davalı firma tarafından kurum kararının iptali için açılan davanın 10.05.2017 tarihinde reddedildiği, Yargıtay tarafından BAM kararının onanmasına karar verildiği ve dosyanın 18.11.2019 tarihinde kesinleştiği, .Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleşen … 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin…Esas sayılı kararında; Davalı firmaya ait … başvuru numaralı “ …” ibareli marka başvurusuna kurum nezdinde davacı yanca yapılan itirazın davacı şirkete ait tescilli markalarla bağlantılı mal/hizmetler kapsamında kabul edildiği, davalı yanca kararın iptali için açılan davada dava dosyasına alınan bilirkişi raporunda davacı şirkete ait … markasının inşaat sektöründe tanınmış marka olduğu ve tanınmışlığın iltibas ihtimalini arttırdığı yönünde rapor düzenlendiği, 26.11.2019 tarihli duruşma esnasında davanın reddine karar verildiği ilamın henüz kesinleşmediği, yine benzer … 1 FSHHM’nin …Esas, …Kararı sayılı dosyasında davalı şirkete ait “…”,”…”, “… ” ibareli markaların hükümsüzlüğüne davalı kullanımlarının davacının marka hakkına tevacüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespiti ile maddi ve manevi tazminata karar verildiği, incelenen ilam içerikleri, kurum kararları dikkate alındığında davacının sessiz kalmasının söz konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
Kötü Niyet Bakımından Yapılan İnceleme
Kötü niyetten söz edebilmek için, İşaretin sağladığı ticari potansiyelden yararlanma amacıyla işaretler arasında iltibasa yol açıcı karışıklık yaratılarak müşteriyi yanıltma çaba ve niyetiyle yapıldığının kanıtlanmış olması gerekir. Nitekim Avrupa uyum direktifi nedeniyle marka kanunları bizimkiyle çok benzer Fransa ve Almanya ve diğer ülkelerde salt marka haklarına tecavüz tek başına haksız rekabet kabul edilmemekte, ancak yukarıda açıklanan hileli davranışların eşlik etmesi durumu daha çok tanınmış markanın kullanılması veya ambalajında benzetilmesi durumlarıyla sınırlı durumlar için haksız rekabetin var olduğu kabul edilmektedir. Kötü niyetin diğer tipik bir örneği lisans alanın veya distribütörün markayı marka sahibinin bilgisi dışında kendi adına tescil ettirmesi olgusudur.
Öte yandan 556 sayılı kararnamenin alındığı 1988 tarihli uyum direktifini uygulayan tüm ülkelerde ve ayrıca Yargıtay ve Genel Kurul içtihatlarına göre daha eski bir işarettten alınan bilgi kötü niyetin kabulü için yeterli değildir. Yani davalının bu işareti kullanırken davacının da bunu kullandığını bilmesinden hareketle davalının salt bu nedenle kötü niyetli olduğu kabul edilemez kötü niyet için önceki işaretin ayırt ediciliğinin sağladığı avantajlardan yararlanılma kastıyla işaretin seçildiği ve bu amaçla kullanıldığının kanıtlanması gerekir.
Dolayısıyla da tescilli veya tescilsiz bir markanın 3.şahıslarca aynen kullanımı mülkiyet haklarına tecavüz nedeniyle (kusur aranmaksızın) marka haklarına tecavüz oluşturur ise de özellikle iltibas oluşturarak onun müşterisini çekmek için seçildiği kanıtlamamışsa kötü niyet olarak kabul edilmez.
Bilirkişi raporunda yapılan tespit ve değerlendirmede, elyaf-yün katkılı anlamına gelen Fiber kelimesinden ve beton kelimesinin “ton” hecesinin birleştirilmiş halinden oluşan davalı markasının fiber kelimesini içeren çok sayıda markanın mevcut olması, kelimenin cam elyaf katkılı beton ürünü bakımından ayırt ediciliğinin olmaması nedeni ile davalının davacı markasının tanınmışlığından istifade etme amacında olmadığı şeklindeki tespit mahkememizce de uygun görülmekle, bir markanın ayırt ediciliğinin tanınmış olması şartına bağlı olmadığı da gözetilerek davalının kötü niyetinin kanıtlanamadığı kanaatine varılmıştır.
Ticaret Ünvanının Terkinini Bakımından Yapılan İnceleme
TTK’nun 20 ve 40 ncı maddeleri uyarınca her tacir, bütün ticari işlemlerini bir ticaret unvanı altında yapmaya, imzaladığı evrakı bu unvanı kullanarak imzalamaya mecburdur. Tacirin ticaret unvanı kullanma ve tescil ettirme zorunluluğu bulunmaktadır. İşletme adı,işletmeyi benzeri işletmelerden ayırmaya yarayan ve işletmeyi tanıtma amacı güden bir isimdir. İşletme adının kullanılma zorunluluğu yoktur. Ancak,işletme adı kullanılıyor ise,tescil ettirme zorunluluğu bulunmaktadır. Hizmet markası ise,bir işletmenin hizmetini diğer bir işletmenin hizmetlerinden ayıran işarettir.
Ticaret unvanı, işletme adı ile hizmet markası, tacirin maddi olmayan mal varlıklarıdır. Seçilmeleri, tescilleri, korunmaları, kullanılmaları ve kullanım amaçları farklıdır. Birbirleri ile karışıklığa neden olacak şekilde kullanılmaları halinde sahibinin bu durumu önleme hakkı bulunmaktadır. Karışıklığa neden olan kullanım şayet tescile dayalı bir kullanım ise, bu halde unvanın, işletme adının veya markanın sicilden terkini veya hükümsüzlüğü talep edilebilmektedir.
Ancak bu talebin makul bir süre içinde talep edilmesi gereklidir.
Hakkın kötüye kullanılması yasağı çerçevesinde, bir ticaret unvanının kullanıldığı bilindiği halde, uzun süredir bu duruma ses çıkarmayan gerçek hak sahibinin ticaret unvanının kullanmasına engel olamayacağı öğreti ve yüksek mahkeme içtihatları ile istikrar kazanmıştır. Hakkın kötüye kullanılma yasağının hukuki temelini dürüstlük kuralı oluşturmaktadır. Hak, o hakkın tanınmasındaki amaca aykırı olarak kullanırsa ve bu kullanmada kullanan bakımından menfaat yoksa veya çok küçük bir menfaat varsa, bu takdirde o hakkın kullanılmasından değil, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilir ( AKYOL, Şener, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılma Yasağı, İstanbul, 2006, s.24; UYAR, Tahir, “Yargıtay Kararlarında Dürüstlük (Objektif iyiniyet) Kuralı(MK.2/l) ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı (MK.2/II)”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, İzmir, 2000, s.442.).
Şöyle ki, marka sahibi tarafından, ticaret unvanının kullanma sessiz kalınarak, karşı tarafta hakkın kullanılmayacağı yönünde bir güven uyandırılmıştır; hatta bu durum dürüstlük kuralı gereğince örtülü bir feragat sayılabilir (AKYOL, yaptığı ayırımda; önceki davranışı ile çelişen kişi, hakkını kullanırken objektif dürüstlük kuralına aykırı davrandı ise MK 2/1. Md ihlal edilmiştir. Eğer karşı tarafta uyandırdığı güveni ihlal etmiş ise davranışı hakkın kötüye kullanılmasıdır. AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s. 63.).
Sessiz kalınarak karşı tarafta güven uyandırdıktan sonra, tamamen farklı bir davranışta bulunarak, karşı tarafı hukuken elverişsiz duruma sokmayı hukuk düzeni korumayacaktır (Bu kurala “çelişkili davranma yasağı (venirecontrafactumproprium)” denir.
Önceki davranış ile sonraki davranış arasında çelişki varsa ve karşı tarafın korunmaya değer bir güveni oluştu ise, güvenin temeli hak sahibinin davranışı ise hak sahibinin davranışı korunmayacaktır (AKYOL, Dürüstlük Kuralı, s.57 vd.)
89/104 Sayılı Avrupa Topluluk Yönergesinin “Sükut Sonucu Sınırlandırma” başlığını taşıyan 9/1. Fıkrası ve 40/94 Sayılı Avrupa Topluluk Markası Tüzüğü 53/1. Fıkrası gereğince, aralıksız 5 yıl süreyle markasının ya da benzerinin kullanıldığını bilmesine rağmen buna sessiz kalan marka sahibinin, sonraki markanın hükümsüzlüğünü talep edemeyeceği gibi kullanmasını da engelleyemeyeceği düzenlemektedir. 556 sayılı KHK döneminde yasal düzenlemede marka hükümsüzlüğü yönünden bir süre öngörülmemişken , 6769 Sayılı SMK md. 25 f. 6 uyarınca hükümsüzlük davaları bakımından sessiz kalma süresi 5 yıl olarak kabul edilmiştir. Marka sahibi, sonraki tarihli bir markanın kullanıldığım bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde bu duruma birbirini izleyen beş yıl boyunca sessiz kalmışsa, sonraki tarihli marka tescili kötüniyetli olmadıkça, markasını hükümsüzlük gerekçesi olarak ileri süremez.” düzenlemesi mevcuttur.
Somut olayda da unvan terkini yönünden tıpkı marka hükümsüzlüğü davalarında olduğu gibi mahkemece dava hakkının makul süre kullanılıp kullanılmadığı mahkemece davalı ileri sürmese dahi res’en gözetilmesi gerekli bir husustur.
Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili kesin bir süre vermek mümkün değildir. Bir başka deyişle ne kadar süre sessiz kalmanın o hakkın artık ileri sürülememesine yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir.
Nitekim, bazı durumlarda sürenin kısa olarak belirlenmesi gerekir (örneğin, İlk marka sahibinin tacir olması, ikinci marka sahibinin korunmaya değer malvarlığının oluşması gibi, aynı sektörde faaliyet gösterme); bazı durumlarda ise sürenin uzun olarak belirlenmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır (örneğin, İkinci marka sahibinin tacir olması, farklı sektörlerde faaliyet göstermeleri, farklı tanıtma işaretleri bakımından uyuşmazlık çıkması gibi). Bir olayda Yargıtay, somut olayın özelliğine bağlı olarak on aylık sessiz kalma süresini yeterli bularak tecavüz davasını reddetmiştir. Bkz. Yargıtay 11 HD, 21.11.2000, 2000/9012 E., 2000/9189 K. (Suluk Cahit/ Karasu Rauf/ Nal Temel, Fikri Mülkiyet Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2018, sy.19)
Sonuç olarak, yasal düzenlemelerde sessiz kalma süresi marka hükümsüzlüğü davalarında 5 yıl olarak belirlenmiştir. Kıyasen aynı durum unvan terkini davalarında da baz alınabilir. Somut olay bakımından yapılan incelemede, davalı şirket ana sözleşmesinin ticaret siciline 2005 yılında tescil ettirmiştir. Tüzel kişi tacir davalının ticaret ünvanı tüm Türkiyede korunmaktadır. Ticaret Sicilinin aleniliği ilkesi sonucu ticaret siciline tescil ve ilanı gerekli konular tescil ve ilan edilmişlerse artık üçüncü kişiler bu konuları bilmediklerini ileri süremezler ( tescilin olumlu etkisi) Bu neenle davanın açıldığı tarih (2014) göz önüne alındığında tüm Türkiyede korunan davalı tacirin ünvanının terkinini talep etmekte davacının uzun süre sessiz kaldığı, ticaret unvanının tescili ve kullanımı ile markasal kullanım netice itibarıyla farklı hukuki sonuçlar doğuran olgular olduğu dikkate alındığında ünvan terkini isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
Tazminat İstemlerinin İncelenmesi
Davacı tazminat istemini 66/2-b kapsamında marka hakkına tecavüz edenin, markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazanca göre hesaplanmasını talep etmiştir.
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK md.66’da marka hakkına tecavüz durumunda marka hakkı sahibinin tecavüzden doğan zararının sadece fiili zarar ile sınırlı olmadığı, tecavüz nedeni ile yoksun kaldığı kazancının da bu zarar kapsamında ele alınacağı düzenlenmiştir. Marka hakkına tecavüz dolayısıyla yoksun kalınan kazanç, marka sahibinin, marka hakkına tecavüz edenin rekabeti nedeniyle elde edemediği olası kazanç anlamına gelmektedir. Yoksun kalınan kazanç olarak ele alınacak bu zarar kalemi, marka sahibinin malvarlığındaki aktiflerin artışının veya pasiflerinin azalmasının engellenmesi şeklinde gerçekleşebilir.
Marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilen fiil ile hak sahibinin bu saldırıdan doğan zararı arasında haksız fiil sorumluluğunu doğuracak şekilde bir nedensellik bağı oluştuğu takdirde, hak sahibi, yoksun kalınan kazancı tecavüzü gerçekleştiren kişiden maddi tazminat içinde talep edebilecektir. Uygun nedensellik bağının varlığı açısından genel hayat deneyimlerine ve olayların olağan akışına göre, bir zarar, belirli bir fiilin uygun ve normal bir sonucu gibi karşılanıyorsa zarar ile fiil arasındaki hukuki bir nedensellik bağı kurulmuş olacaktır. Somut olayda da davalı davacının tanınmış olduğu inşaat sektöründe davacı markası ile iltibas yaratacak şekilde kullanımda bulunduğundan kusurludur.
Davalının davacının tanınmış markasını kullandığı hususu ihtilafsız olup, inşaat sektöründeki karlılık oranlarının diğer sektörlere göre daha daha yüksek olduğu da bilenen bir olgudur, davalının dava konusu markayı kullanarak 2011-2014 yılları arasında 244.934,05 TL kar elde ettiği 02.01.2020 tarihli talimat raporundan anlaşılmıştır. dolayısıyla talimat yoluyla alınan rapor denetim ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan davacının ıslah ile talep ettiği 244.934,05 TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekmiştir.
… 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 05.10.2016 T. …E., …K ,yine …E., …K ,… 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk mahkemesi’nin …E. sayılı dosyasında alınan, marka/patent vekili, inşaat mühendisi ve pazarlama öğretim üyesi tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ,kapıtılan … Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin … E. sayılı dosyaya sunulu …tarafından hazırlanan bilirkişi raporu, bu dosyaya ait gerekçeli karar ,Yargıtay 11.Hukuk Dairesi tarafından verilen 2010/16030 E. ve 2012/6815 K. sayılı ilam içerikleri, davacı ve davalıya ait marka tescil belgesi, mali raporları, talimat mahkemesince alınan son bilirkişi raporu, inşaat sektörünün niteliği gereği bu alanda çalışan firmaların tanınmış ve güçlü firmalar ile çalışması halinde tüketiciye ürünün daha kolay pazarlandığının bilinen bir gerçeklik olduğu, davacı markasının da sektörde tanınmış marka olduğu, davalı eylemlerinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu, bu kullanımdan dolayı net olarak elde ettiği kazanç 556 Sayılı KHK’nin 66/b maddesi kapsamında 244.934,05 TL olarak tespit edilmiş olmakla dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının inşaat ürünleri ve hizmetleri kapsamında davacı markasını kullanarak satış yaptığı hususu gözetilerek 556 sayılı KHK’nın 67. maddesine göre davacı markasının tanınmışlığının satışlara etkisi de kaçınılmaz olduğundan, tarafların mali kayıtları da dikkate alınarak takdiren 50.000 -TL maddi tazminatın makul pay olarak yoksun kalınan kazanca eklenmesine, davacı tüzel kişiliğinin davalı eylemleri nedeniyle olumsuz etkilenmesi, davalı eylemlerinin tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğu tespiti bir arada değerlendirildiğinde 10.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulması gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Davalının “…” ibareli marka kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, bu kapsamda www…com.tr alan isminin iptali ile terkinine, yine www…net adresli internet sitesinin Türkiye’de erişimin engellenmesine, karar kesinleştiğinde bu hususlarda Erişim Sağlayıcıları Birliğine müzekkere yazılmasına,
2-Davalının (2011-2014) dava tarihine kadar olan dönemde, davacının markasına tecavüz teşkil edecek şekilde kullanımlarından dolayı elde etmiş olduğu net kazancı SMK m.151/2-b uyarınca 244.934,05 TL olarak tespit edilmiş olmakla dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte bu tutarın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Davalının inşaat ürünleri ve hizmetleri kapsamında davacı markasını kullanarak satış yaptığı gözetilerek SMK m.151/4 kapsamında davacı markasının tanınmışlığının satışlara etkisi de gözetilerek takdiren 50.000,00 TL maddi tazminatın makul pay olarak yoksun kalınan kazanca eklenmesine,
4-Manevi tazminat yönünden talebin kısmen kabulü ile, 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Davalının ticari evraklara el konulması isteminin, ticari hayattaki güven ilkesi gereği, üçüncü kişilerin haklarının korunması adına reddine,
6-Davalının Google AdWords uygulamasındaki davacıya ait … markasının izinsiz kullanması nedenine dayalı tecavüzün tespiti, durdurulması ve önlenmesine dair talebinin reddine,
7-Google AdWords kullanımlarına ilişkin davacı yanın tazminat isteminin reddine,
8-Davacının, davalıya ait ticaret unvanından … ibaresinin çıkarılması suretiyle terkine ilişkin talebinin, ticaret unvanın ilanı sebebiyle bilmek durumunda olduğu ve bu hususa karşı uzun süre sessiz kalındığı, ticaret unvanının kullanımı ile markasal kullanımın netice itibariyle farklı hukuki sonuçlar doğuracağı gerekçeleri ile reddine,
9-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere birer hafta ara ile iki kez ilanına,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesap olunan 20.830,04 TL karar harcından peşin yatırılan 307,40 TL ve 5.840,50 TL ıslah harcı toplam 6.147,90 TL’nin mahsubu ile kalan 14.682,14 TL bakiye karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
11-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen tecavüz ve haksız rekabet talepleri yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
12-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen maddi tazminat talepleri yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 29.095,38 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
13-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen manevi tazminat talepleri yönünden davacı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
14-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen el koyma, izinsiz kullanım ve tecavüz talepleri yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
15-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen maddi tazminat talepleri yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 7.300,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
16-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat talepleri yönünden davalı vekili yararına hesap olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalıya verilmesine,
17-Davacı tarafından yapılan: 6.800,00 TL bilirkişi ücreti, 921,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 7.721,00 TL’den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 6.539,68 TL ve 6.173,10 TL harç (peşin+başvuru+ıslah) olmak üzere toplam 12.712,78 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
18-Davalı tarafından yapılan 700,00 TL bilirkişi ücreti ve 170,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 870,00 TL’den kabul ve ret oranına göre hesap olunan 133,11 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
19-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.14/01/2021

Katip …
¸

Hakim …
¸