Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İSTANBUL
2.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/177
KARAR NO : 2019/174
DAVA : Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 03/08/2015
KARAR TARİHİ : 13/06/2016
Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Fikir Ve Sanat Eserleri Sahipliğinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili mahkememiz sunmuş olduğu (asıl dosya) dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin film yapımcısı olduğunu, … yükseliş dönemine ilişkin yükseliş devri olarak da bilinen …’ın yaşadığı dönemi konu alan “…” isimli dizinin yapımcısı olduğunu, dizinin ilk kez 20.12.2010 tarihli sözleşmeye istinaden … Ticaret A.Ş tarafından … logolu ulusal kanalda umuma arz edildiğini, yayın kuruluşu ile müvekkili arasındaki sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona ermesi üzerine, müvekkilinin … A.Ş ile anlaştığını ve dizinin … logolu ulasal kanalda yayınlanmaya başlandığını, 2012’de yapımcı … Tic. Ltd.Şti’nin “…” isimli dizi ile tüm hak ve yükümlülüklerini aynı grupta yer alan … Tic. A.Ş’ye devrettiğini, müvekkilinin 1995 ve 2001’deki Kanun değişiklikleri ile eser sahibi haline getirilen senaryo ve diyalog yazarı, yönetmen, özgün müzik bestecisi, animatör ve icracı sanatçılarla FSEK 48/1, 52 ve 80/ll. Maddelerine uygun şekilde devir sözleşmeleri akdetttiğini, dizi ile ilgili mali ve komşu hakları iktisap ederek, eser üzerinde hak sahibi olduğunu, FSEK 80.madde uyarınca da film yapımcısı sıfatıyla bağlantılı hak sahibi sıfatını kazandığını, dizi ile ilgili eser ve komşu hak sahiplerinden devraldığı hak ve yetkilerin yanı sıra yapımcı sıfatıyla sahip olduğu hakları yayın kuruluşlarına devrediğini, dizinin televizyonlarda yayınlanabilmesi için sadece basit ruhsat(lisans) tanıdığını, Davalı, …nin yatırımcısı diğer davalı …’in Holdingi kurmadan kısa süre önce “…” adlı sinema filminin projesine, kâr ortağı olarak katılmak istediğini bildirdiğini ve bunun üzerine aralarında bir sözleşme taslağı hazırlandığını, davalının çekilecek sinema filminin masraflarını büyük ölçüde karşılayacağını taahhüt ettiğini, buna dair güven oluşturduğunu, müvekkilinin bu güvene dayanarak sözleşmeye ilişkin önemli bir aşama kaydedildikten sonra filmin dağıtımı için “… A.Ş ile sözleşme imzaladığını, tüm bu gelişmelerden sonra davalının sinema filmi için önerdiği yatırımı son anda herhangi bir açıklama yapmadan geri çektiğini, bu nedenle de filmin tasarlanan zamanda yapılmamasına ve müvekkilinin elde edeceği kârdan mahrum kalmasına yol açtığını, bu aşamalardan sonra davalının “…” için hazırlattığı anlaşılan çeşitli alanlalrdaki faaliyetlerinden de örnekler verilen tanıtım kitabının 30.sayfasında, “…” başlığı altında müvekkiklinin tescilli “…” markası, tescilli logosu ve “…” adlı diziye ait 8(sekiz) adet karakter ve tiplemenin izin alınmadan ve herhangi bir bedel ödenmeden ticari amaçlarla kullanıldığını, başrol oyuncularının bir kısmının görsellerinin ve dizideki kostümlerinin, …’nin … karakteri ile ilgili dizide öne çıkan görüntüsünün izin alınmadan ve herhangi bir bedel ödenmeden kullanıldığını, müvekkilinin sahip olduğu malî hakların, izinsiz, hukuka aykırı biçimde kullanıldığını, müvekkilinin hem Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndan hem de Markaların Korunması Hakkındaki Kanun Hükmündeki Kararname’den doğan haklarının ihlal edildiğinden ve tecavüzün devam ettiğinden bahisle; tecavüzün refine, FSEK md. 68 hükmü uyarınca müvekkili ile davalılar arasında sözleşme yapılmış olması halinde istenebilecek bedelin yahut FSEK hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin üç katının tahsiline, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkındaki KHK’nın 66/c hükmü uyarınca, davalı tarafın müvekkilinin markalarını bir lisans anlaşması ile hukuka uygun şekilde kullanması halinde ödemesi gereken lisans bedeli dikkate alınarak, müvekkilinin yoksun kaldığı kazanç kaybının tazminine, davalı tarafin … sorumluluğunu yerine getirmemesi nedeni ile müvekkilinin uğradığı zararın tazmini kapsamında HMK.nun 107.maddesi uyarınca alacaklarının belirli hale gelmesinden sonra arttırılmak üzere 300.000. TL.nin hüküm altına alınmasına, hükmedilecek bedele, dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuna uygun olarak mevduata uygulanan en yüksek ticarî (avans) faizin yürütülmesine, hükmün veya hüküm özetinin masrafları davalılara ait olmak üzere Türkiye’de yayınlanan en yüksek trajlı bir gazetede ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili birleşen davada 1. FSHHM’ne sunmuş olduğu dava dilekçesinde özetle; ”…” ve ”… şekil” ibareli markalarının sahibi olan müvekkilinin, marka haklarına vaki tecavüzün durdurulması, vuku bulan ihlaller nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 556 sayılı KHK’nın 66/c hükmü uyarınca şimdilik 50.000 TL tutarındaki bedelin tahsilini, hükmedilecek bedele dava tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek ticari faiz yürütülmesini, hükmün ilanını, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini ve davanın daha önce açılan mahkememizin iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
Davalılar vekili asıl dosyaya sunmuş oldukları cevap dilekçesinde özetle: müvekkili …’in, ülkemizde yatırım yapmak amacıyla kurulmuş, çeşitli alanlarda faaliyette bulunmayı hedeflemiş ve ülke ekonomisine katkı sunmak isteyen bir ticari şirket olduğunu, diğer davalı müvekkili …’in ülkemizde ve dünyada iş, finans vc bilim dünyasında tanınan iş adamı olduğunu ve sinama filmi yahut reklama ihtiyacı olmadığını, davacının dava dilekçesine eklediği belgenin davacı ile müvekkilinin görüşmeleri neticesinde mutabik kalınmış bir metin olmadığını, tamamının davacı tarafından hazırlanan ve davacının taleplerini içeren, imzalanmamış, hukuken hiçbir geçerliliği olmayan bir belge olduğunu, müvekkilinin “‘… …” isimli sinema filmine yatırımcı olmak amacı ile davacı ile görüşmeler yaptığını bunun için sözleşme taslağının hazırlandığını ancak müvekkilinin herhangi bir neden göstermeksizin bundan vazgeçtiği vc davacıyı zarara uğrattığı yönündeki iddialarının aksine; davacının müzakereler devam ederken, proje ile ilgili bazı görüşmeler yapması gerektiğini söyleyerek aniden Amerika’ya gittiğini ve uzun bir süre orada kaldığını, sonrasında da kendisi ile irtibat kurulamadığını, sonraki süreçte ise konuyu sürüncemede bıraktığını, müvekkiline herhangi bir açıklamada bulunmadığını, davacının müvekkili ile yapmış olduğu görüşmelere istinaden film dağıtımcısı… A.Ş ile yaptığını iddia ettiği sözleşmede davacının imzasının dahi bulunmadığını bu sözleşmeden dolayı müvekkiline kusur atfedildiğini ve fahiş tazminat talep edildiğini, davacının, … Kentsel Dönüşüm işinin müvekkili şirketçe alındığı iddiası gerçek dışı olduğunu, bu konu ile ilgili görüşmelerin ve sürecin halen devam ettiğini ayrıca … Kat Malikleri Genel Kurulunca, sitenin kentsel dönüşüm projesinin hangi şirkete verileceği ile ilgili yapılan toplantı tarihinin 31 Mayıs 2015 olduğunu, müvekkilinin o tarih itibiariyle davacı ile çalışmak istediğini açıkça belirttiğini, dava konusu tanıtım kitapçığının, müvekkili … ve şirketlerinin mevcut projelerinin olduğu gibi, gelecekteki projelerinin de kısaca tanıtıldığı bir kitapçık olduğunu, kitapçıkta yer alan projelerin gelecekte gerçekleşeceğinin kaleme alındığını, kitapçığın dava konusu ilgili sayfasının “…, … … film hazırlıkları devam etmektedir” ibaresini içerdiğini, buradaki amacın yalnızca o tarih itibari ile gündemde olan ve davacı ile prensipte anlaşılmış bu projenin de diğer projeler gibi tanıtılması olduğunu bu nedenle davacı tarafın kendilerinin marka dağerinden faydalanıldığı ve sade vatandaşları kandırma amacının güdüldüğüne ilişkin iddialarını kabul etmediklerini ayrıca tanıtım kitapçığının ilgili sayfasındaki görsellerin marka ve logonun müvekkillerinin haberi olmaksızın şirketteki bir yönetici tarafından basılı hale getirildiğini ve bu hususun farkedildiği anda ilgili sayfaların katalogdan derhal çıkarıldığını, bu kitapçığın ticari reklam amacı ile de kullanılmadığını, çok az sayıda yönetime sunulmak üzere deneme amaçlı (demo) olarak basıldığını, satılmadığını, umuma arz edilmediğini, davacının iddia ettiği gibi piyasada bulunmadığını, dava konusu görsellerin kullanılması nedeni ile hiçbir maddi-manevi çıkarın söz konusu olmadığını, davacının markasına tecavüz edilmediğini, kitapçığın ilgili sayfasında, “… “‘ ibaresinin altında, film yapımcısının davacı olduğunu işaret eden “TIMS” marka ve logosu bulunduğunu, bu kullanımda, tecavüz anlamına gelecek veya taraflar arasındaki gerçek duruma aykırılık teşkil edecek bir unsurun bulunmadığını, davacının hem sözleşme öncesi görüşmelere istinaden hem de kendisi ile aynı durumda olan müvekkillerinden ayrıca ihlal nedeniyle tazminat talebinde bulunmasının kötü niyet olduğunu, müvekkili şirketin eyleminin FSEK bağlamında bir ihlal olmadığını, davacı ile yapılan görüşmelere güvenilerek, çok az sayıda basılan kitapçık yoluyla gerçekleşmiş olduğunu, davacının hiçbir hakkının ihlal edilmediğini, müvekkilinin tanıtım kitapçığının söz konusu sayfasından ticari kazanç veya ün kazanmadığını, davacı FSEK m.68’e göre tazminat taleplerinde haklı olsa dahi davacının emsal bedelin hesaplanması hususunda dikkate alınmasını talep ettiği etkenlerin davaya konu olayın özelliği ile bağdaşmadığını, davacının iddia ettiği marka hakkını ihlal ve tecavüzün 556 Sayılı KHK ve ilgili maddelerinin hiçbir hükmüne uymadığını, müvekkilinin davacıya ait markayı hiçbir ürününde kullanmadığını, taklit etmediğini ve satmadığını, ayrıca davacının markasını “…” ibareli olarak tescil ettirdiğini, müvekkili şirkete ait kitapçıkta “… ” film hazırlıkları devam etmektedir” şeklinde ibare mevcut olduğunu, davacının markası ile müvekkilinin kitapçığında yazılı ibarelerin tamamen farklı olduğunu, ayırt edici özelliklerinin kitapçıktaki yazıda mevcut olmadığını, davacının sözleşme öncesi görüşmelere dayanarak zarara uğradığından bahisle tazminat talebinin hukuki mesnetten yoksun olduğunu, davacının bu konudaki iddia ve taleplerinin Ticaret Mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğini, bu konuda görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinden bahisle, ilk itirazlarının gözetilerek davanın esasa girilmeden usulden reddine, davacının hukuki mesnetten yoksun tüm taleplerinin ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili birleşen davada 1. FSHHM’ne sunmuş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının kötü niyetli olduğunu ve haksız kazanç elde etme gayesinde olduğunu, müvekkilinin bir dönem yayınlanmış ve artık gündemde olmayan bir dizinin reklamına ihtiyacı olmadığını, dava konusu kitapçığın, müvekkili … ve şirketlerinin mevcut projelerinin olduğu gibi, gelecekteki projelerinin de kısaca tanıtıldığı bir kitapçık olduğunu, kitapçığın ilgili sayfası ”…, … film hazırlıkları devam etmektedir” ibaresini içerdiğini, bu ibarenin altında film yapımcısının davacı olduğunu işaret eden ”…” marka logosunun bulunduğu, buradaki amacın yanlızca o tarih itibari ile gündemde olan diğer projeler gibi tanıtım olduğunu, dava konusu tanıtım kitapçığının ticari reklam amacı ile kullanılmadığını, çok az sayıda yönetime sunulmak üzere demo olarak basıldığını, davacının marka hakkına tecavüzün gerçekleşmediğini, ayrıca davacının dava dilekçesinde müvekkili … aleyhine dava açmasının nedenini açıklamadığını, davaya konu kitapçığın müvekkili …’e ait olduğunu, müvekkili … ile hiçbir ilgisinin bulunmadığından bahisle her iki müvekkili açısından davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Asıl dava; eser hak sahipliğine dayalı FSEK 68 kapsamında tazminat, markaya tecavüz ve kazanç kaybına dayalı tazminat, sözleşme öncesi sorumluluğa dayalı tazminat, markaya tecavüzün ref’i ve ilan ilişkin birleşen dava ise markaya tecavüzün tespiti ile 556 sayılı KHK’nın 66/c maddesi kapsamında maddi tazminata ilişkindir.
Dosyada tarafların bildirdikleri tüm deliller toplanmış, TPMK kayıtları getirtilmiş özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle bilirkişi raporları alınmıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu’ndan gelen kayıtların incelenmesinde, …, …, …, …, … tescil nolu “…” ve “… şekil” ibareli markaların …. Tic. A.Ş ‘ye ait olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce verilen 07.09.2016 tarihli duruşma ara kararı gereğince ; FSEK 68.maddesi kapsamında davacı yanın mali hak ihlalinin bulunup bulunmadığı, rayiç bedelin tespiti, davacı marka hakkına tecavüzün bulunup bulunmadığı, markanın hukuka uygun kullanımı halinde davacı yanın isteyebileceği lisansa dayalı yoksun kalınan kazancın varlığı ve miktarı, sözleşme görüşmelerine dayalı davacı yanın zararının bulunup bulunmadığı hususlarında dosyanın bilirkişilere tevdii edildildiği, uzman bilirkişiler Doç.Dr…. ve Yard.Doç.Dr…. tarafından düzenlenen 12.05.2017 tarihli ayrık görüş bilirkişi raporunda “…Davacı tarafından tanıtım kitapçıklarında kullanılan görsellerin fotoğrafik eser niteliğinde olduğu ve bu manada FSEK anlamında sağlanan korumadan yaralanacağı, davacıya ait markanın da tanıtım kitapçıklarında kullanıldığı ve her iki halin de eser ve marka sahibi olan davacının haklarını haleldar ettiği, davalı tarafından davacıya ödenmesi gereken tazminat belirlenirken, davalı tarafın kullanımının doğrudan bir ürün ya da hizmetin pazarlanmasına ilişkin olmaması, “eser”den ticarî olarak yararlanılmamış olması, taraflar arasındaki müzakere süreci, kitapçıkların az sayıda olması ve kamuya arz edilmemiş olması hususlarının dikkate alınması gerektiği, bu kapsamda takdir edilecek bedelin 20.000-50.000 TL gibi bir bedel olarak takdir edilebileceği, marka hakkının ihlali bakımından yoksun kalınan kazancın bulunmadığı, ancak itibarın kaybı gerekçesiyle makul bir bedelin takdir edilebileceği, eldeki olayda davacı tarafın talep ettiği “…” sorumluluğuna göre tazminatın koşullarının tam olarak ortaya konulamadığı…” sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği, aynı bilirkişi heyeti içerisinde görevlendirilen sektör bilirkişisi … tarafından sunulan aynı tarihli bilirkişi raporunda “…Dava dosyasında mevcut bir sözleşme taslağının mevcut olduğu, ancak bu sözleşmenin imzalanmadığı sözleşmeyi imzalamaktan geri duran tarafın açık bir şekilde belli olmadığı, davalılar tarafından davacıya ait dizinin tanıtım afişi, bu afişte yer alan başrol oyuncularının fotoğrafları, ayrıyeten Meryem Uzerli’nin tek başına görüntüsünün olduğu diziden alınmış olan tek bir fotoğrafın, davacının marka ve logosunun davaya konu kitapçıkta alenen kullanıldığı, bu kullanım için yetkili tek kişi olan davacıdan herhangi bir izin alınmadığı ve bu kullanım için her hangi bir bedel/bir telif ödenmediği, zira buna yönelik her hangi bir belgenin dosyada mevcut olmadığı, diğer hak sahipleri ile imzaladığı sözleşmelerle ve yapımcı sıfatıyla davacının eserin tamamı ve/veya esere ait görüntüler üzerinde hak sahibi olduğu, davalı tarafından tanıtım kitapçıklarında kullanılan görsellerin fotografîk eser niteliğinde olduğu, reklamın bir ürün ve/veya hizmetin ilk yaratıldığı andan pazara sürülmesine kadar olan süreçte önemli rol oynadığı, o ürüne/hizmete aşinalık kazandırılması, tanıtılması ve kullandırılması amaçlarını kapsadığı, ancak yapılan reklamın her zaman ürün/hizmet odaklı olmasının gerekli olmadığı, reklamın bazen de markayı yaratma, markaya değer katma, markayı konumlandırma, marka farkındalığı yaratma, kurumsal olarak izlenim, imaj ve itibar oluşturulmasına yardımcı olma adına da kullanılabileceği, bir reklamda markanın konsept bütünlüğüne, tüketicinin zihninde yarattığı izlenime ve bu izlenimin o markaya kazandırdığı değere bakılması gerektiği, bugün en büyük şirketten en küçüğüne her türlü ürün hizmet ve markanın reklama ihtiyaç duyduğu ve reklam yaptığı, bunda tanınmışlığın önemli olmadığı, reklamların hedef kitle için yapıldığı, bu hedef kitlenin ise bazen 3-5 kişi ile sınırlı olabileceği bazen de milyonlara ulaşabileceği, davalının hedef kitlesinin ise kat malikleri ve sitenin yönetim kurulu olduğu, reklamlarda gündemde olan olaylar, nesneler ve/veya oyuncuların kullanıldığı, zira bu etkenlerin tüketici üzerindeki etkilerinin çok fazla olduğu, sektörde sıkça kullanılan reklam anlaşmalarından bir tanesinin de sponsorluk anlaşması olduğu, çünkü bir diziye ve/veya filme sponsor olan firmanın yaptığı reklam ile klasik reklam yapan bir firma karşılaştırıldığında, sponsor firmanın tüketici kitlesinin zihninde daha uzun ve etkili bir şekilde yer aldığı, nitekim davalılar vekilinin davaya cevap dilekçesinde de “müvekkilim yatırımcı olarak destek olacaktır” ifadesinin yer aldığı, dava konusu olayda da davacı, davalı taraf ile bir sponsorluk anlaşması içindeyken anlaşmanın iptal olduğu, davacı yapımcının mali kaynaklarından önemli bir tanesini kaybettiği, o dönemde kısa bir sürede de yeni bir yatırımcı bulmasının kolay olmadığı, zira söz konusu yatırımların büyük meblağlarda olduğu, sözleşme imzalanamadığı için davacının hem sponsor ücretinden mahrum kaldığı, hem filmi çekip vizyona sokamadığı için film dağıtım sözleşmesi imzaladığı 3. şahıslar karşısında itibar kaybettiği, hem de gişe hasılatından, reklam gelirlerinden, vs. mahrum kalmış olabileceği, ayrıca sözleşme sürüncemede kaldığı için filmin ana karakterlerinin başka projelerde rol aldıkları, bu sebeple görüntülerini (saç, sakal, vs.) değiştirmek zorunda kaldıkları, ancak dış görünüşün dönem dizilerinde çok önemli olduğu, bu nedenle de film çekiminin yapılamadığı ve neticesinde davacının zor durumda kalmış olabileceği; dosyada mevcut belgelere göre, Sözleşme taslağının 21.05.2014 tarihinde tamamlanmış ancak imzalanmamış olduğu, …’in Türkiye’de 2014 yılında kurulduğu, tanıtım kitapçığının faturasının 19.02.2015 tarihine ait olduğu, … Kat Malikleri Genel Kurulunca, sitenin kentsel dönüşüm projesinin hangi şirkete verileceği ile ilgili yapılan toplantının tarihinin ise 31.05.2015 olduğu, davalının; “o tarih itibari ile gündemde olan ve davacı ile prensipte anlaşılmış bu projenin de diğer projeler gibi tanıtımıdır” ifadesi ile, hem taraflar arasında anlaşma sağlandığını hem de tanıtım kitapçığının kendi şirketini ve faaliyet alanlarını tanıttığını kabul ettiği, ayrıca davalının “tanıtım kitapçıkları çok az sayıda yönetime sunulmak üzere deneme amaçlı olarak basılmıştır’ beyanında da bulunduğu, davalı tarafın dava dosyasında delil olarak mevcut olan tanıtım kitapçığında “…” olarak eğlence sektöründe var olduklarını iddia ettiği, eğlence sektörünün dizi, film, show, konser, tiyatro vs. gibi pek çok faaliyeti kapsadığı, ancak davalıların sadece tüm hakları davacıya ait “…” dizisinin görsellerini kullandığı, sözleşmenin sürüncemede kalması sebebi ile film projesinin çekilemediği, bu sebeple de davacının sektörde prestij kaybı da yaşamış olabileceği, öte yandan dava konusu kitapçıkların az sayıda basıldığı ve piyasada satılmadığı ancak site yönetimi ve site sakinleri olarak direk hedef kitleye yöııelik kullanıldığı, izah edilen gerekçelerle, takdir edilecek bedelin minimum 100.000-TL gibi bir bedel olabileceği…” sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen dosya davacıları vekilinin, dosyaya sunulan 12.05.2017 tarihli ayrık görüş bilirkişi raporu ve aynı heyette bulunan sektör bilirkişisi tarafından ibraz edilen bilirkişi raporuna karşı itirazlarını içerir 06.06.2017 tarihli dilekçesinde özetle; hukukçu bilirkişilerinin bedel tespit etmelerinin hukuken doğru olmadığını, müvekkili aleyhine olan tespit ve değerlendirmelere ilişkin itirazlarında, hukukçu bilirkişilerin müvekkilinin hak sahibi olduğu görsellere değer biçmelerinin, biçilen değerin orantısız bir aralık içinde olması (20.000 – 50.000, toplam 2,5 katlık farkın bulunması), bilirkişilerin görüşlerinde özellikle FSEK’den doğan hakların ihlâline bağlı olarak hükmedilmesi gereken bedel hakkında uyuşamamaları, sayısal çoğunluğa rağmen hukukçu bilirkişilerin ayrık rapor düzenlemesi, bedel yönünden her iki raporda da FSEK’e bağlı haklar yönünde emsal veya rayicin çok altında bedel tespit edilmiş olması, dosyada mevcut emsal sözleşme, içtihat ve diğer delillerin ve piyasa rayiçlerinin göz önünde tutulmaması, müvekkilinin markası üzerindeki hakkının ihlâl edildiği tespit edilmekle beraber, herhangi bir zararının olmadığının belirtilmesi ve yapılan bu değerlendirmenin 556 s.lı KHK m. 66 ve Sınaî Mülkiyet Kanunu’nun 151/II/c hükmüne açıkça aykırı olması, sözleşme görüşmelerinin tespit edilmiş olmasına rağmen, davalıların “…” sorumluluğunun bulunmadığı yönünde hatalı ve kendi içinde çelişkili bir sonuca ulaşılması hususlarını itiraz ettiklerini bu hususlarla sınırlı olmak üzere yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen dosya davalıları vekilinin; bilirkişi ayrık görüşüne ve bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içeren 06.06.2017 tarihli dilekçesinde özetle; “Davalılar tarafından kullanılan görsellerin bedii vasfının bulunduğu fotoğrafik eser niteliğine sahip oldukları ve buna bağlı olarak FSEK anlamında sağlanan korumadan yararlanacağı davacıya ait markanın da tanıtım kitapçığında kullanıldığı ve her iki halin de eser ve ve marka sahibi davacının haklarını haleldar ettiği” yönündeki tespiti kabul etmediklerini, davaya konu fotoğrafların yönetim kurulunun görüş ve onayını almak üzere üstelik de sadece 50 adet basılan broşürde yer almış olması nedeniyle müvekkilin tazminat ödemesine hükmedilmesi gerektiği görüşüne katılmadıklarını, iki hukukçu tarafından düzenlenen bilirkişi ayrık raporunda bu tazminat bedelinin 20.000-50.000 TL gibi bir bedel olarak takdir edilebileceği belirtilmiş iken sektör bilirkişisi …’ın dahil olduğu hali ile asıl bilirkişi raporunda ihlal sebebiyle takdir edilebilecek bedelin minimum 100.000 TL olabileceği yönündeki tespitinin fahiş olduğunu, sektör bilirkişisinin dahil olduğu asıl bilirkişi raporunda “sözleşmenin sürüncemede kalması sebebiyle projenin çekilemediği bu nedenle davacının sektörde prestij kaybı yaşamış olabileceği” tespitine yer verilerek tazminatın minimum 100.000 TL olması yönündeki kanaatin bu gerekçeye dayandırılmaya çalışıldığını, bu tespitin bir varsayım olduğunu, hiçbir somut dayanağının bulunmadığını ve gerçeği yansıtmadığını, asıl bilirkişi raporunda ve ayrık raporda yer verilmiş olan “marka sahibinin itibar kaybı gerekçesiyle makul bir bedelin takdir edilebileceği” tespitinin dayanaksız olduğunu, nitekim davacı şirketin işbu hayata geçmeyen projeden dolayı sektörde itibar kaybına uğramadığını, toplamda 50 adet olan kamuya arz edilmeyen kitapçıktan ötürü marka sahibi olarak itibar kaybına uğramasının mümkün olamayacağını, ihlale dayanak gösterilen broşürlerin itibar kaybına dayanak gösterilmesinin orantısız ve abes bir iddia olduğunu, davacının “…” sorumluluğuna ilişkin iddialarının reddinin gerektiğinden bahisle, her iki bilirkişi raporunda lehe olan hususları kabul ettiklerini, hukukçu bilirkişiler tarafından yapılan tespitler gözetilerek davanın tamamen reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin bilirkişi raporlarına itirazları ve bilirkişilerin ayrık rapor sunmaları göz önüne alınarak mahkememizce yapılan değerlendirme neticesinde FSEK uzmanı Prof. Dr…., akademisyen iletişimci Doç.Dr…. ve yapımcı …’den oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, alınan 17.11.2017 kayıt tarihli bilirkişi raporunda ;”Tüm dosya kapsamı ve sunulan bilirkişi raporları değerlendirilerek; FSEK md,13 gereğince eser sahibine tanınan hak ve salahiyetlerin eserin bütününe ve parçalarına şamil olduğu, yapımcı sıfatını taşıyan davacının bağlantılı hak sahibi olduğu, eserin yapımcısının eserin mali haklarının sahibi olmasa da, eser sahibi ile gerçekleştirebileceği sözleşme ile esere ilişkin mali hakları kullanabileceği, anılan hakların eser sahibi dışındaki bir kimse tarafından hukuka uygunluk sebepleri olmaksızın kullanılmasının mali haklara tecavüz sayılacağı, görsellerin davalıya ait bir tanıtım kitapçığında kullanıldığı ve birden fazla tekrarlandığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, görsellerin umuma arz edilmemiş olması ve sınırlı sayıda basılmış olmasının ihlalin tespiti bakımından değil derecelendirilmesi bakımından önem taşıdığı, resim, fotoğraf veya portre eser niteliğini haizse, FSEK md. 13 vd. uyarınca korunmaya devam edeceği, taraflara ait herhangi bir sözleşmenin olmaması durumunda mali haklara tecavüz söz konusu olacağından, sözleşmenin yapılacağı düşüncesiyle eser sahibine ait hakların kullanılmasının ihlalleri meşru kılacak bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendırilemeyeceği, davacının sahip olduğu tescilli markanın hukuka aykırı olarak kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, FSEK md, 68’e göre “‘medeni ceza” halinde hakimin somut olayı değerlendirmesi sonucunda, sözleşme ile öngörülen farazi tutar ile yetinmeyerek üç katına kadar tutara hükmedebileceği, marka hakkının ihlali sebebiyle hükmedilecek tazminatın veya cezanın belirlenmesinde tarafların farazi olarak aktedeceği düşünülen sözleşmenin rayiç bedeline ekleme yapılmayacağı, FSEK 68 uyarınca talebin hukuki nitelik itibariyle tazminattan farklı olması sebebiyle bedelin belirlenmesinde hakime takdir yetkisi tanındığı, FSEK md. 68 ve MarKHK md.66 hükmüne dayanılabilmesi için kusurun varlığının aranmayacağı, kusurun yalnızca ceza miktarının belirlenmesi bakımından önemli olduğu, davalı taraf davacı ile birlikte film çekeceğini düşünerek görselleri, logoları ve markayı kullandığından ağır kusurlu olarak değerlendirilemeyeceği, farazi sözleşmenin taraflar arasında yapılması düşünülen sinema çekimine ilişkin sözleşme ile kıyaslanmaması gerektiği, bedelin hesaplanmasında davalının söz konusu görselleri umuma arz edecek şekilde kullanmamış, sadece sınırlı düzeyde ve sayıda bastırdığı kitapçıklarında kullanılmış olmasının dikkate alınması gerektiği, FSEK ve MarKHK hükmüne göre hükmedilecek rayiç bedelin belirlenmesi için mali hakların ve saldırının kapsamı ile marka ve eserin popülerliği gibi hususların yani dava konusu kullanımın niteliği ve davacı ile davalı arasındaki sözleşme görüşmelerinin dikkate alınması gerektiği, FSEK m. 68/1’e göre, sözleşme yapılmış olması halinde ödenecek bedelin veya rayiç bedelin en çok üç katının talep edilebileceği, somut olayda bir eserin “‘eser” olarak çoğaltılması ve bundan “eser” olarak faydalanılmasının söz konusu olmadığı, eserin doğrudan ticari bir ürün yada hizmetin satışı yada pazarlanması için kullanılmadığı, kitabın izinsiz çoğaltılması durumunda yayınevinin eser sahibine ödemesi gerekli bedelin, doğrudan bir mal yada hizmetin pazarlanması için kullanılmış olsaydı, ürün yada hizmetin pazarlanmasına katkısının hesaplanarak ödenmesinin gerekebileceği, somut olayda doğrudan bir ürün yada hizmetin pazarlanması için kullanımın gerçekleşmediği, bedel tespit edilirken kitapçıkların çok az sayıda çoğaltılmış (50 adet) ve kamuya dağıtılmamış olması hususlarının göz önünde bulundurulması gerektiği, taraflar arasındaki görüşmelerin, davalının eseri kullanması için haklı bir sebep teşkil etmeyeceği ancak tazminat hesaplanırken, sözleşmede esere ilişkin gelecekteki projeden bahsedilmemesinin sebebinin bu görüşmeler olabileceği hususunun dikkate alınması gerektiği, FSEK m. 68/1 gereğince cezanın da bir katı olarak takdir edilebileceği, belirli bir ürün yada hizmetin doğrudan satış ya da pazarlanması sözkonusu olmadığından 556 sayılı KHK m. 66 anlamında yoksun kalınan bir kazancın mevcut olmadığı, marka yönünden maddi bir zarar doğmamış olmakla beraber, markanın itibarı yönünden 556 sayılı KHK m. 58 uyarınca makul bir tutarın takdir edilebileceği, davacıda uyandırılan güven dolayısıyla davacının zarara uğradığı, sözleşme görüşenlerinin dürüstlük kurallarına uyma yükümlülüğünü kusurlu olarak ihlal etmeleri durumunda, ortaya çıkan zararlar için sorumluluk doğacağı, taraflar sözleşme görüşmelerine diledikleri zaman son verebilmekle birlikte, sözleşme öncesi yükümlülüklerden birini ihlal ettikleri taktirde, “…” sorumluluk söz konusu olacağından, tarafların belirli bir süre sözleşme görüşmeleri yaptığı görülmekle birlikte, kurulabilecek anlaşmanın içeriği hakkında tarafların uzlaştıklarının veya davalı tarafın sözleşmenin kuruluşunu reddettiğinin tam olarak ortaya konulamadığı, bu nedenle davacının haklı beklentisinde hayal kırıklığına uğradığının söylenemeyeceği, “…” sorumluluğun doğması için gerekli olan zarar, illiyet bağı, kusur ve güven unsurlarının tam olarak ortaya konulamadığı, tazminat ödenmesini gerektiren durumlarda dahi sadece menfi zararın/güven zararının tazmin edilmesi gerektiğinden, müspet zararın tazmininin istenemeyeceği, tanıtım kitapçıklarında kullanılan görseller fotoğrafik eser niteliğinde olmaları sebebiyle FSEK ile öngörülen korumadan yararlanacaklarından, eser ve marka sahibi olan davacının haklarının ihlal edildiği görüldüğü, davalı tarafından davacıya ödenmesi gereken tazminatın en az 100.000 TL (Yüzbintürklirası)bir bedel olarak takdir edilebileceği, marka hakkının ihlali bakımından yoksun kalınan kazancın bulunmadığı, ancak itibarın kaybı gerekçesiyle makul bir bedelin takdir edilebileceği, “…” nedeniyle sorumluluğa bağlı olarak tazminat koşullarının tam olarak mevcut olmadığı…” kanaatinin bildirildiği, anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen dosya davacıları vekilinin, 17.11.2017 kayıt tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir 14.12.2017 tarihli dilekçesinde özetle; bilirkişilerin müvekkilini “eser sahibi” olarak nitelendirdiklerini ancak davaya konu eserin sınırla sayıda basılmasının umuma arz olarak nitelendirmediklerini, bir taraftan Sözleşme müzakerelerini kabul edip, bu gerekçe ile davalının ağırlı kusurlu sayılamayacağını belirtmelerine rağmen “…”nun şartlarının gerçekleşmediğini bildirmelerinin çelişki doğurduğunu, sözleşme müzakereleri sebebiyle müvekkililnin zarara uğramadığı yönündeki tespiti kabul etmediklerini, müvekkilinin marka hakkına tecavüz edildiğinin belirtilmiş olmasına rağmen, marka hakkının ihlali bakımından yoksun kalınan kazancın istenemeyeceği şeklindeki beyanların çelişkili olduğunu, müvekkilinin 556 Sayılı KHK m.68 hükmüne göre itibar kaybına uğradığının bildirilmesine rağmen herhangi bir miktar tespiti yapılmadığını, müvekkilinin hak sahibi olduğu eserlerin ticari amaçla kullanılmadığı yönündeki tespitin hatalı olduğunu, bedel tespitinin hatalı olduğunu, müvekkili ile sözleşme yapılmış olması durumunda ödenmesi gereken bedelin çok daha yöksek olması gerektiğinden bahisle FSEK’e, maddi gerçeğe ve sektör uygulamasına ters düşen bilirkişi raporunun nazara alınmamasını talep ettiği anlaşılmıştır.
Asıl ve birleşen dosya davalıları vekilinin, 17.11.2017 kayıt tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir 07.12.2017 tarihli dilekçesinde özetle; müvekkillerinin dava konusu görselleri kentsel projesinde kullandığına dair bir beyanda bulunmadıklarını bu yöndeki tespitlerin doğru olmadığını, müvekkilleri tarafından kullanılan görsellerin fotoğrafik eser niteliğine sahip oldukları ve sözleşmenin yapılacağı düşüncesiyle eser sahibine ait hakların kullanılmasının ihlalleri meşru kılacak bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilemeyeceği yönündeki tespiti kabul etmediklerini, bahse konu fotoğrafların eser olarak kabul edilip müvekkilinin tazminat ödemesine hükmedilmesi gerektiği görüşünü kabul etmediklerini, Marka sahibinin itibar kaybı gerekçesiyle makul bir bedelin takdir edilebileceği görüşünün dayanaksız olduğundan bahisle lehe olan hususları kabul ettiklerini ancak tazminata ilişkin tespitlerin itibara alınmayarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
Taraf vekillerinin 17.11.2017 kayıt tarihli bilirkişi raporuna karşı itirazları doğrultusunda alınan 18.06.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda, kök raporu değiştirmeyi gerektirecek bir husus bulunmadığı görüşünün bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalılardan … İstanbul merkezli bir … şirketi olup Holdingin Yönetim Kurulu Başkanı diğer davalı olan …’dir. … holdingin tepe yöneticisi konumunda olup davacılar haksız fîil temelli davalarını … ve davalı şirkete yöneltmişlerdir.
Sunulan raporlarda da tespit olunduğu üzere davacı taraf ise; bugüne kadar çok sayıda sinema filmi ve izlenme oranlan bakımından en üst sıralarda yer alan televizyon dizilerinin yapımcılığını üstlendiği, görselleri davaya konu olan ve davacının yapımcılığına devam ettiği televizyon dizilerinden biri de “…” olduğu, dava konusu olayda kullanılan görsellerin ait olduğu dizinin davacı … Prodüksiyon tarafından, tüm masrafları yapımcıya ait olarak (pre-prodüksiyon, prodüksiyon ve post-prodüksiyon), çekilen ve yayına hazır edilen bir yapım olduğu, dava konusu görsellerin kullanıldığı “… ” isimli dizinin ilk sezonunda …‘de yayınlandığı, yüksek izlenme oranları olduğu (deliller arasında mevcut rating rakamları) için de çok yüksek bedellerle …’ye transfer olduğu ve Prime-Time’de139 bölüm olarak yayınlandığı, bu sebeplerle de dizinin ve diziye ait ismin, logonun ve/veya dizinin karakterlerinin reklam değeri çok yüksek olduğu ve dizinin en yüksek bütçeli prodüksiyon olma özelliğine sahip olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu olay temelinde davalılar tarafından bastırılarak kısıtlı bir çevrede dağıtımı yapılan tanıtım kitapçığında “…” isimli diziye ait tanıtım afişi, dizinin oyuncularının tipledikleri karakterin kostümünü giydikleri ve yine diziden alınmış fotoğrafları, dizinin adı ve yapımcısının marka ve logosu kullanılması oluşturmaktadır. Tarafların bahse konu dizinin filminin yapımında kar ortaklığına ilişkin görüşmelerin yaşandığı ancak görüşmelerin herhangi bir sonuca bağlanmadığı noktasında anlaşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu davada çözüme kavuşturulması gereken ana noktalar üç temel başlık altında değerlendirilebilir. Öncelikle davalı tarafından tanıtım kitapçığında kullanılan görüntü ve fotoğrafların FSEK anlamında bir hak ihlali teşkil edip etmeyeceği, ikinci olarak davacının tescilli markasına yönelik bir ihlalin vuku bulup bulmadığı ve son olarak davalının sözleşme görüşmeleri öncesinde kusurlu bir davranışının bulunup bulunmadığı yanı “…”ya dayalı sorumluluğunun söz konusu olup olmayacağı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu temel sorunlara ek olarak davacının talep ettiği bedelin hesaplanmasında kullanılacak yöntem ve markanın sahibinin davacı olmadığına dair itirazlar da inceleme konusu yapılmalıdır.
Uyuşmazlığa konu olan “…” adlı dizinin FSEK anlamında eser teşkil ettiği noktasında herhangi bir kuşku yoktur. Bununla birlikte esere ait olan afiş, görüntü ve fotoğrafların mahiyetinin tespiti önem arz eder. Zira taraflar arasında bu görüntülerin FSEK anlamında korumaya matuf olup olmayacağına dair bir uyuşmazlık vardır.
Bu bağlamda dizi afişinin güzel sanat eserlerinin bir türü olarak fotoğrafik eser niteliği taşıyıp taşımadığı değerlendirildiğinde bilirkişi raporlarında ada tespit olunduğu üzere bahse konu olan görseller eser sahibinin karakteristiğini taşıyan, fotoğraf sanatının gerektirmiş olduğu birtakım teknik bilgileri bünyesinde taşıyarak meydana gelen ve dizinin yapımcılalrı dışındaki kimseler tarafından vücuda getirilmesi beklenemeyen niteliktedir. Dizinin kamu nezdınde topladığı ilgiden de anlaşılabileceği üzere bediî vasfını da içinde barındırmaktadır. Ayrıca ilgili görsellerin eser olarak nitelendirilmesi için medyada geniş olarak yer verilip verilmemesi önem taşımaz. Dizideki … karakteri bir tipleme olarak korumadan yararlanamayacak olsa da ilgili karakterin görüntüsüne tanıtım kitapçığında yer verilmesi fotoğrafık eser vasfını haiz görselin korunmasını haklı kılar.
Öte yandan ilgili görsellerin bağımsız eser vasfı onların münhasıran korunmasını mümkün kılmakla birlikte bunların dizinin bir parçası olması da eser sahibinin korumadan yararlanmasını sağlar. Nitekim FSEK md, 13 hükmünde eser sahibine tanınan hak ve salahiyetlerin eserin bütününe ve parçalarına şamildir hükmü bunu gerektirir.
Somut olayda davacı, yapımcı sıfatını taşıması hasebiyle bağlantılı bak sahibidir. Bir eserin yapımcısı eserin mali haklarının sahibi olmasa bile bu haklara ilişkin olarak eser sahibi ile gerçekleştireceği bir sözleşme suretiyle esere ilişkin mali hakları kullanabilir. Dosyadan da davacının mali hakları elde etmek üzere akdettiği bir sözleşme uyarınca esere ilişkin hakları iktisap ettiği anlaşılmaktadır.
Eser üzerindeki mali haklar eserden ekonomik olarak yararlanma ve bunun şeklini tayin etme imkânını münhasıran sahibine veren ve ona eserden üçüncü kişilerin bu tarzda faydalanmalarına engel olma yetkilerini bahşeden mutlak haklardır. (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012, s. 180). Alenileşmiş bir eser için eser sahibine kanunen tanınan mali haklar işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim hakkıdır. Bu haklar münhasıran eser sahibine tanınmıştır. Yani anılan hakların eser sahibi dışındaki bir kimse tarafından hukuka uygunluk sebepleri olmaksızın kullanılması halinde mali haklara yönelik tecavüz gündeme gelecektir.
Uyuşmazlık konusu olay bakımından davacının çoğaltma hakkına ilişkin bir ihlalin varlığı söz konusudur. Şöyle ki; fikri hukukta çoğaltma; eserin basma, kopyalama, tekrarlama gibi yollarla birden fazla hale getirilmesidir (Ali Demirbaş, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunumda Eser Sahibinin Mali Haklarına Tecavüz Halinde Hak Sahibine Sağlanan Hukukî Koruma, 2015, s. 24) Çok geniş bir kapsama sahip olan ve geniş bir şekilde yorumlanması gereken bu işlem farklı şekillerde gerçekleştirilebilir. Eserin baskı yoluyla nesneleştirilmesi, görüntünün tekrarının sağlanması böyledir (Tekinalp, s. 184). Günlük kullanımın aksine fikri hukukta çoğaltmadan bahsedebilmek için, geniş kitlelerin yararlanacağı çok sayıda nüsha üretmek gerekmeyip, eserin aslından veya kopyasından aynen tekrarına imkân veren bir tek nüshayı üretmek yeterlidir. Çoğaltılmış nüshanın hangi usul ve maddeyle elde edildiği de önem taşımaz.(Nuşin Ayiter, Hukukta Fikir ve Sanat Ürünleri, 1981, s. 128).
Somut uyuşmazlık konusu olayda da ilgili görsellerin davalıya ait bir tanıtım kitapçığında kullanıldığı ve birden fazla hale getirilerek tekrarlandığı görülmektedir. Bu işlemlerin mali haklar içerisinden çoğaltma halini teşkil ettiğinde kuşku yoktur. İlgili görsellerin umuma arz edilmemiş olması ve sınırlı sayıda basılmış olması ise ihlalin tespiti bakımından değil derecelendirilmesi bakımından önem arz eder.
Tarafların film çekimine dair gelecekte aralarında akdedeceklerine güvendikleri sözleşmenin de ihlalin varlığını ortadan kaldırıcı bir yönü olduğu akla gelebilir. Zira mali haklara tecavüzden söz edilebilmesi için, bu haklar, arada herhangi bir sözleşme olmaksızın ihlal edilmelidir. {Tekinalp s. 308) Yani tarafların arasında hakların kullanımını meşru kılacak bir sözleşme mevcut ise ihlal söz konusu olmayacaktır.
Somut uyuşmazlıkta da tarafların film çekimini gerçekleştirmek üzere aralarında bir takım görüşmeler yaptıkları bilinmektedir. Fakat bu görüşmeler bazı sebeplerden nihayete varamamış başka bir deyişle söz konusu hak ihlallerini meşru kılacak bir sözleşme olayda akdedilememiştir. Sözleşmenin ileride yapılacağı düşüncesiyle eser sahibine ait hakların kullanılması ise gerçekleştirilen ihlalleri meşru kılacak bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilemeyeceği izahtan varestedir.
Davacının sahip olduğu fikri haklara ek olarak tescilli markasının da hukuka aykırı olarak kullanılması davacının marka hakkına tecavüz teşkil eder. … markasının sahip olduğu bilinirlik ve imaj onun tanınmışlık düzeyinin yüksek olduğunun göstergesidir Bu bakımdan tescilli markanın kendisi ile benzer olmayan mal ve/veya hizmetlere ilişkin bir alanda kullanılması dahi markanın itibarına zarar verilmesi sonucunu doğuracak ve tecavüz teşkil edecektir.
FSEK md. 68 ve MarKHK 66 hükmüne dayanılabilmesi için kusurun varlığı aranmaz. Fakat kusur, ceza miktarının belirlenmesi bakımından önemlidir (Tekinalpt s. 319). Ödenecek bedelin rayicinin hesaplanması için parametre olarak baz alınacak farazi sözleşmenin tespiti yapılırken sadece ilgili tanıtım kitapçıklarında kullanılan ibarelerin göz önüne alınması gerekmektedir. Bu bakımdan farazi sözleşmenin taraflar arasında yapılması düşünülen sinema çekimine ilişkin sözleşme ile kıyaslanmaması yerinde olur. Zira bu sözleşme görsellerden ve markadan yararlanmayı aşacak düzeyde akdedilmesi planlanan ekonomik bakımdan önemli boyutlara ulaşacak nitelik ve niceliktedir. Önemle belirtelim ki bedelin hesaplanması bakımından dikkat edilmesi gereken en önemli husus davalının söz konusu görselleri umuma arz edecek şekilde kullanmamış, sadece sınırlı düzeyde ve sayıda bastırdığı kitapçıklarında kullanmış olmasıdır.
Bunlardan başka FSEK ve MarKHK hükmüne göre hükmedilecek rayiç bedelin belirlenmesi için mali hakların ve saldırının kapsamı (mali haklardan birinin veya birden fazlasının ihlale konu olması ihlalin boyutu), marka ve eserin popülerliği gibi hususlar da dikkate alınmalıdır (FSEK bağlamında bkz. Demirbaş, s. 122).
Bu izahat çerçevesinde, davalıdan talep edilebilecek tazminat hesaplanırken, dava konusu kullanımın niteliği ve davacı ile davalı arasındaki sözleşme görüşmeleri dikkate alınmalıdır.
Yine tazminat miktarının tespitinde davalı izinsiz kullanımlarının reklam amaçlı olduğu göz önünde bulundurulmalı amaçlanan sonucun hasıl olup olmadığı da gözetilmelidir.
Taraflar arasındaki sözleşme taslağı; 21.05.2014 tarihinde tamamlanmış ancak imzalanmamıştır. …, Türkiye’de 2014 yılında kurulmuş, …. kat malikleri genel kurulunca, sitenin kentsel dönüşüm projesinin hangi şirkete verileceği ile ilgili yapılan 31.05.2015 tarihli toplantıda davaya konu (19/02/2015 tarihli fatura ile bastırıldığı anlaşılan) tanıtım kitapçığın dağıtıldığı anlaşılmıştır. Dosyaya sunulan faturaya göre 5000 adet broşür, 25 adet değişik ölçülerde fotoblok ve 50 adet katalog basıldığı anlaşılmıştır.
Türkiye pazarına girmeyi planlayan ve/veya yeni girmiş olan yabancı şirketler, piyasada güven oluşturmak zorundadırlar. Bunun en kolay ve başarılı yolu ise Türk firmalarla çalışmak ve çok başarılı reklam-tanıtım faaliyetleri yürütmek, bunu yaparken de isabetli kararlar almaktır. Çünkü piyasaya girmek, o piyasada rağbet görüp, tutunabilmek ve rakiplerine fark yaratmak bu yoldan geçer.
Davalı taraf gerek kendi ülkesinden gerekse Türkiye’den eğlence sektörüne yönelik pek çok görsel malzeme kullanabilecekken ve/veya hepsini kolaj olarak gösterebilecekken sadece (taraflar arasında bir sözleşme akit edilmemesine rağmen) davacının mali hak sahibi olduğu o donemde de günümüzde de en popüler TV dizilerinden birisi olan “…” dizisindeki görsellerden kullanmıştır.
Reklam hedef kitle için yapılır. Hedef kitle ise bazen 3-5 kişi ile sınırlı olabiliyorken bazen de milyonlara ulaşabilmektedir. Ayrıca reklam; bazı durumlarda direk ve kısa vadede bazı durumlarda ise dolaylı ve uzun vadede yapılabileceği gibi reklamda önemli olan neyin, kime, niçin tanıtıldığıdır. Davalının amacı, bir yandan faaliyet alanlarını hedef kitleye tanıtma bir yandan da ihaleyi kazanmakdır. Bu amaç için davalının hedef kitlesi, sitede hâlihazırda oturan kat malikleri ve sitenin yönetim kuruludur. Sağlayacağı ticari kâr ise; sitenin restorasyonundan elde edeceği gelir ve uzun vadede Türkiye pazarında adını duyurma ve bilinirlik sağlama da olabilir. Ayrıca pazarlama sektöründe kâr; sadece yapılan bir işten direk kazanılan itibar, ün, para, vs. değil, uzun vadede kazanılacak prestij, bilinirlik, kalıcılık ve dolayısıyla maddi kazançtır.
Somut olayda “…, … film hazırlıkları devam etmektedir” denilmiş fakat doğrudan bir ürün ya da hizmetin pazarlanması için kullanım gerçekleşmemiştir. Elbette “…” isminin eserle anılmasının da, bu şirket bakımından şirket itibarının ve tanınmışlığının artırılması amacıyla ticari kullanım olduğu açıktır. Fakat davalı şirketin doğrudan bir ürününün ya da hizmetinin pazarlanması söz konusu değildir.
Sunulan raporlarda da tespit olunduğu üzere ; bugün her türlü ürün, hizmet ve markanın reklama ihtiyaç duyduğu, reklam yaptığı görülmektedir. Söz konusu reklamlarda da genellikle ünlü isimlerin görüntü ve/veya sesleri kullanılmaktadır. Nitekim dava konusu olayda da hem başlı başına ünlü karakterler hem de diziye ait karakterler söz konusu tanıtım için kullanılmıştır. Başka bir açıdan bakıldığında ise; sektörde sıkça kullanılan reklam anlaşmalarından bir tanesi de sponsorluk anlaşmasıdır. Davalı taraf tanıtım kitapçığında kullandığı görsellerle “…” isimli sinema filmine ana sponsormuş ve/veya ortakmış izlenimi oluşturmuştur. Zira dışarıdan birine söz konusu görseller gösterilse ilk düşüneceği “…” isimli sinema filmine davalı tarafın sponsor olduğu görüşü öne çıkacaktır.
Dava konusu kitapçığın, davalıların da kabulünde olduğu üzere Türkiye’de o dönemde yatırım yapmaya hazırlanan davalıların tanıtımı amacıyla hazırlandığı ayrıca davalı … söz konusu kitapçıkta; “Ortadoğu Bölgesi için eğlence içerikli programlar hazırlamaktadır. “… ” film hazırlıkları devam etmektedir.” ifadelerinin kullanıldığı öte yandan dava konusu kitapçıkların az sayıda basıldığı ve piyasada satılmadığı fakat davalıların hedef kitlesinin sadece o sitede oturanlar ve site yönetimi olduğu dikkate alındığında reklamın gerçek hedef kitlesine ulaştığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, yukarıda da belirtildiği üzere, davalıdan, çekilmesi kararlaştırılan “…” adlı sinema filminin sözleşme görüşmelerine ilişkin “…” sorumluluğu nedenine dayanarak da talepte bulunmaktadır.
Genel olarak sözleşme görüşenlerinin bir tarafı dürüstlük kurallarına uyma yükümlülüğünü ihlal ederse, ondan kaynaklanan zararlar için sorumlu olacaktır. Elbette bu yükümlülüğün ihlali kusurlu olmalıdır. İşte zarara sebep olanın bu sorumluluğu …’dan doğan sorumluluk (cic-sorumluluğu) olarak adlandırılmaktadır. Ancak hemen belirtilmelidir ki dürüstlük kurlarından kaynaklanan (dürüst) davranış yükümlülükleri bir hukukî ilişki olan ve özel ilişki olarak da adlandırılan sözleşme görüşme ilişkisinden kaynaklanmaktadır (Bkz.: Ümit Gezder, Türk/Isviçre Hukukunda … Sorumluluğu, Beta Yayınlan, İstanbul 2009, s. 13).
Bu tanıma göre … sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için evvelemirde taraflar arasında bir hukukî ilişki olan sözleşme görüşme ilişkisi kurulmalıdır. Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yukanda da alıntısı yapılan dilekçelerindeki ifadelerden taraflar arasında sözleşme görüşme ilişkisinin kurulduğu noktasında bir anlaşmazlık olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda sözleşme görüşmesinin kesilmesi tarafların karşılıklı rızası ile ya da sadece tek taraflı olabilecektir. Sözleşme Özgürlüğü ilkesi gereği her bir taraf görüşmeleri kesebilir ve bundan dolayı kural olarak diğer tarafa keza hesap vermek zorunda da değildir. Buna göre kural olarak her bir taraf herhangi bir zamanda sözleşme kuruluşu olmaksızın görüşmeleri kesebilir. (Gezder, a.g.e., s, 52). Ancak sözleşme öncesi yükümlülüklerden birinin ihlali varsa, … sorumluluğu söz konusu olabilecek, zarar gören diğer tarafın bir sözleşmenin varlığına uyandırdığı güvenden dolayı uğradığı zararlarının tazmini için talep hakkına sahip olacaktır.
Her ne kadar davacı taraflar arasındaki sözleşmenin ve görüşmelerin sürüncemede kalması sebebi ile film projesini rafa kaldırılmak zorunda kaldığı, davalı taraf ile benzer bir sponsorluk anlaşması içindeyken birden anlaşmanın iptal olduğu, davacı yapımcı mali kaynaklarından önemli bir tanesini kaybettiği, o dönemde yeni bir yatırımcı bulamadığı, hem projesi hazır olan sinema filmini çekemediği için, hem de söz konusu filmin çekimleri için yaptığı anlaşmalar ve verdiği sözlerden dolayı ve bu yaşananlar neticesinde sektörde prestij kaybına uğradığı, maddi ve manevi zarar ettiğini iddia etmiş ise de, kurulabilecek anlaşmanın içeriği hakkında tarafların uzlaştıkları ve hatta davalı tarafın sözleşmenin kuruluşunu reddettiği tam olarak ortaya konulamamış, görüşmelerin kimden kaynaklı olarak sonuçlanamadığı noktasında davacının iddiasını ispata yarayacak herhangi bir delil dosyaya sunulmamıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların beyanları ve yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde; FSEK md 13 gereğince eser sahibine tanınan hak ve salahiyetlerin eserin bütününe ve parçalarına şamil olduğu, yapımcı sıfatını taşıyan davacının bağlantılı hak sahibi olduğu, eserin yapımcısının eserin mali haklarının sahibi olmasa da, eser sahibi ile gerçekleştirebileceği sözleşme ile esere ilişkin mali hakları kullanabileceği ki davacının gerekli mali hak devir sözleşmelerini yaptığı ve eser üzerinde mali hak sahibi olduğu, anılan hakların eser sahibi dışındaki bir kimse tarafından hukuka uygunluk sebepleri olmaksızın kullanılmasının mali haklara tecavüz sayılacağı, görsellerin davalıya ait bir tanıtım kitapçığında kullanıldığı ve birden fazla tekrarlandığı hususunda uyuşmazlık bulunmadığı, görsellerin umuma arz ediliş tarzının ihlalin tespiti bakımından değil derecelendirilmesi bakımından önem taşıdığı, resim, fotoğraf veya portre eser niteliğini haizse, FSEK md, 13 vd. uyarınca korunmaya devam edeceği, taraflara ait herhangi bir sözleşmenin olmaması durumunda mali haklara tecavüz söz konusu olacağından, sözleşmenin yapılacağı düşüncesiyle eser sahibine ait hakların kullanılmasının ihlalleri meşru kılacak bir hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendırilemeyeceği, davacının sahip olduğu tescilli markanın hukuka aykırı olarak kullanılmasının marka hakkına tecavüz teşkil ettiği, FSEK ve MarKHK hükmüne göre hükmedilecek rayiç bedelin belirlenmesi için mali hakların ve saldırının kapsamı ile marka ve eserin popülerliği gibi hususların yani dava konusu kullanımın niteliği ve davacı ile davalı arasındaki sözleşme görüşmelerinin dikkate alınması gerektiği, uyandırılan güven dolayısıyla davacının zarara uğradığı, sözleşme görüşenlerinin dürüstlük kurallarına uyma yükümlülüğünü kusurlu olarak ihlal etmeleri durumunda, ortaya çıkan zararlar için sorumluluk doğacağı, taraflar sözleşme görüşmelerine diledikleri zaman son verebilmekle birlikte, sözleşme öncesi yükümlülüklerden birini ihlal ettikleri taktirde, … sorumluluk söz konusu olacağından, tarafların belirli bir süre sözleşme görüşmeleri yaptığı görülmekle birlikte, kurulabilecek anlaşmanın içeriği hakkında tarafların uzlaştıklarının veya davalı tarafın sözleşmenin kuruluşunu reddettiğinin tam olarak ortaya konulamadığı, … sorumluluğun doğması için gerekli olan zarar, illiyet bağı, kusur ve güven unsurlarının tam olarak ortaya konulamadığı, şu hale göre bu talep yönünden şartların oluşmadığı anlaşılmakla asıl dava yönünden; davaya konu tanıtım kitapçığında davacının mali hak sahibi olduğu “…” adlı dizinin afiş, görüntü ve fotoğrafların izinsiz kullanılmış olması sebebiyle FSEK kapsamında eser sahipliğinden kaynaklanan haklarına tecavüz teşkil ettiğinin tespiti ile dizinin popülaritesi, kullanım durumu, elde edilen menfaat dikkate alındığında dosyaya sunulan raporlardaki mali değerlendirmeler de göz önünde bulundurularak tam olarak zarar tespiti yapılamayacağı da değerlendirilmek suretiyle BK 50 maddesi gereği takdiren 50.000 TL tazminatın FSEK 68 gereği 3 katı tutarında toplamda 150.000 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, farazi sözleşme ilişkisi kurulduğunun kabulü gerektiğinden davacının tecavüzün ref’ine yönelik taleplerinin reddine, sözleşme öncesi sorumluluğa dayalı tazminat talebi yönünden yukarıda izah olunduğu üzere davacının ispatlanamayan davasının reddine ve markaya tecavüze dayalı tazminat talepler yönünden her ne kadar sonradan birleşmek suretiyle tek bir şirket ortaya çıkmış ise de asıl davada davacının dava tarihi itibarı ile markaların tescil sahibi olmadığı dolayısıyla aktif husumetinin bulunmadığından markaya tecavüz ve buna dayalı yoksun kalınan kazançtan kaynaklı tazminat taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş, Birleşen İstanbul 1.FSHHM 2016/73 Esas 2016/70 Karar sayılı dava yönünden yukarıda izahı yapıldığı üzere davacının markasının tanıtım kitapçıklarında izinsiz kullanımının marka tecavüzü olduğu, markanın izinsiz kullanımın kapsamı, markanın tanınmışlığı, davacının elde etmesi muhtemel menfaat gözetilerek yine BK 50 maddesi hükmü de göz önünde bulundurularak talep olunan tazminat yerinde görülmekle 50.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine hüküm özetinin ilanına dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM :Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere,
1-Asıl dava yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile;
a-Davalının davacının mali hak sahibi olduğu “…” dizisine ait görselleri kullanması sebebiyle eser sahipliğinden kaynaklananan haklarına tecavüz ettiğinin tespiti ile FSEK 68. madde kapsamında takdiren (50.000,00 TL*3) 150.000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
b-Davacının tecavüzün ref’ine yönelik taleplerinin, sözleşme öncesi sorumluluğa dayalı tazminat ve markaya tecavüze dayalı tazminat talepleri ile fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE,
c-Alınması gerekli 10.246,50 TL karar harcından peşin yatırılan 5.123,25 TL’nin mahsubu ile bakiye kalan 5.123,25 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
ç-Davacı tarafından yapılan: 3.700,00 TL bilirkişi ücreti, 601,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 4.301,50 TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 2.150,75 TL ile 5.150,95 TL harç (ıslah+peşin+başvuru) olmak üzere toplam 4.336,05 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
d-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul olunan eser sahipliğinden kaynaklananan haklarına tecavüz talepleri yönünden AAÜT’ne göre tespit olunan 3.931,00 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
e-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen maddi tazminat talebi yönünden AAÜT’ne göre tespit olunan 14.750,00 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
f-Davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddolunan maddi tazminat talebi yönünden AAÜT’ne göre tespit olunan 14.750,00 TL’nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
g-Davalı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden reddolunan tecavüzün ref’i ve markaya tecavüze dayalı tazminat talepleri yönünden AAÜT’ne göre tespit olunan 3.931,00 TL’nin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
2-Birleşen İstanbul 1.FSHHM 2016/73 Esas 2016/70 Karar sayılı dava yönünden davanın KABULÜ ile; davalı kullanımlarının davacıya ait tescilli markaya tecavüz teşkil ettiğinin tespiti ile 50.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya ödenmesine,
a-Alınması gerekli 3.415,50 TL karar harcından peşin yatırılan 853,88 TL’nin mahsubu ile bakiye kalan 2.561,62 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b-Davacı tarafından yapılan: 89,00 TL posta gideri ile 883,08 TL harç (peşin+başvuru) olmak üzere toplam 972,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-Davacı yargılamada kendini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT’ne göre tespit olunan 5.850,00 TL’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Hüküm özetinin masrafı davalılara ait olmak üzere trajı en yüksek 3 gazeteden birinde bir kez ilanına,
4-Yatırılan gider avanslarından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair taraf vekillerinin yokluğunda, (HMK 345/1 md. gereğince) gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize veya başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamı ödenmek suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/05/2019
Katip … Hakim …
¸ ¸
Bu belge 5070 sayılı elektronik imza kanunu kapsamında E-İMZA ile imzalanmıştır