Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/286
KARAR NO : 2021/810
DAVA : İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))
DAVA TARİHİ : 14/04/2021
KARAR TARİHİ : 29/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan iflas davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket davalıya satmış olduğu ürünlerin bedeli olan faturaları kestiğini, davalı da işbu faturalara itiraz etmeksizin ticari defterlerine işlediğini, borçlu müvekkil tarafından teslim edilen ürünü herhangi bir itirazda bulunmaksızın teslim aldığını, ancak buna rağmen davalı müvekkile faturalardan ve cari hesaptan doğan borcunu ödenmediğini, yapılan takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, takip konusu alacağını alamayan müvekkilinin mağduriyeti devam ettiğinden tacir olan davalı aleyhine işbu davayı açma zarureti doğduğunu, müvekkil şirket davalıya satmış olduğu mallar için 18.12.2019, 19.12.2019, 20.12.2019, 27.12.2019 tarihinde iki adet, 31.12.2019, 09.01.2020, 12.01.2020, 16.01.2020, 18.01.2020, 24.01.2020, 25.01.2020, 01.02.2020, 05.02.2020, 07.02.2020, 10.02.2020, 13.02.2020, 14.02.2020, tarihlerinde faturalar kestiğini, müvekkil iyi niyetiyle aylarca borcun ödenmesini beklemiştir ancak herhangi bir ödeme alınamadığını, İcra İflas Kanunu 156. maddesi gereği borçlarını ifa edememesi ve aciz halinde olması sebeplerine dayalı olarak davalı şirketin iflasına karar verilmesini, İİK 159. Maddesi gereği, davalı şirketin malvarlığı ve alacakları ile ilgili defter tutulmasını, telafisi imkansız muvazaalı devirlerin önüne geçebilmek için, şirket yöneticilerinin muvazaalı ve kasıtlı davranışları ile oluşacak zararların engellenmesi için gerekli muhafaza tedbirlerinin alınmasını, devir ve temlikleri engellemek için gerekirse şirketin menkul, gayrimenkul malları ile 3.kişilerdeki hak ve alacakları ile banka hesapları üzerinde talep edilen bedel kapsamında tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; usule ve hukuka uygun dava şartı arabuluculuk süreci gerçekleştirilmediğinden davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemeniz tarafından takdir olunan iflas avansı davacı yanca süresi içerisinde dosyaya depo edilmediğinden huzurdaki davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, lakin davacı yan söz konusun ürünleri iade almaktan imtina etmekle birlikte tamamen haksız ve kötüniyetli olarak müvekkil şirket aleyhine … 13. İcra Müdürlüğü…E.sayılı dosyası ile iflas yoluyla adi takip başlatıldığını, öncelikle başta hukuka ve usule uygun sağlıklı bir arabuluculuk müzakeresi gerçekleştirilmemiş olduğundan işbu davanın dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddini, davacı yanca süresinde iflas avansı dosyaya depo edilmediğinden davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddini, mahkemeniz aksi kanaatte ise müvekkil hakkında açılmış bulunan işbu itirazın iptali ve iflas talepli davasının esastan reddini savunmuştur.
Davacının İİK m.156 hükmü gereği “itirazın kaldırılması ve iflas” davası mı yoksa İİK m.177 gereği “ödemelerin tatili” nedeniyle davalı iflas davası mı açtığını bir (1) hafta içinde açıklamasına dair karar verilmiş, bu suretle Yargıtay 23. HD’nin uygulamasına uygun şekilde ve HMK m.31 gereği belirsizlik giderilmeye çalışılmıştır.
Nitekim davacı vekili 09/06/2021 tarihli dilekçesi ile ve açıkça davalının takibe yönelik itirazının kaldırılması ve iflası olarak bu davayı açtığını açıklamıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dayanak icra dosyasına istinaden yapılan itiraz nedeniyle itirazın kaldırılması ve iflas amacına yönelik olarak açıklanmıştır.
6100 sayılı HMK.m.137/f.1 hükmü gereği ön inceleme duruşmasının tamamlanabilmesi, dava şartlarının tam ve eksiksiz gerçekleştiğinin tespiti sonrası olup HMK.m.138 hükmü uyarınca ise duruşma sırasında da bu hususun incelenebilmesi gerekli ve mümkündür.
Yargıtay 23.HD’nin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere İİK.m.160 hükmüne göre iflas isteyen alacaklının ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflarla birlikte iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarını peşin vermesi zorunludur.Dava dosyası içinde mevcut cevabi yazılardan anlaşılacağı üzere İstanbul İflas Dairelerinin 2021 yılı itibariyle 30.000,00TL’den aşağı olmamak üzere iflas avansına ihtiyaç duyduğu gelen cevabi yazı ile sabittir. Esasen Yargıtay uygulaması gereği bu husus dava şartı olarak kabul edildiğinden öncelikle bu konu üzerinde durulmalıdır.
Davacı vekiline, davalı şirket yönünden Yargıtay uygulamasına uygun şekilde iflas müdürlüğünden araştırılan ve depo edilmesi gereken iflas avansı yönünden kesin süre verilmiş, verilen süreye rağmen davalı şirket yönünden iflas avansı depo edilmemiştir. Esasen mevcut iflas avansının depo olunması için davacı vekiline hem normal süre akabinde ayrıca ihtaratlı olarak kesin süreler verilmiş olduğu, bu suretle davacı vekiline iflas avansını depo etmesi amacı ile iki ayı aşkın sürenin dahi tanındığı, hatta en son ön inceleme duruşmanın icra olunacağı 28/10/2021 gününe kadar dahi iflas avansının depo edilmediği tartışmasızdır.
Bilindiği üzere iflas avansının depo olunması İİK m.160 hükmü gereği zorunludur. İflas avansının yalnızca gazete ilanı ve tebliğ giderlerinden oluşmakta olduğu, davacı vekilinin 02/11/2020 tarihli dilekçesiyle açıklanmış ise de “bu avansın depo edilmesinin amacı, birinci alacaklılar toplantısına kadar iflas müdürlüğü tarafından yapılacak ilan, defter tutma, muhafaza tedbirleri ve tasfiyenin yürütülmesine ilişkin ilk aşamadaki işlemlerin gerektirdiği masrafları karşılamaya yöneliktir. Bu giderleri, iflastan sonra masa alacağı olarak geri alacak olan iflası talep eden davacının ödemesi gayet tabidir. (Sümer Altay, Türk İflas Hukuku, İstanbul, 2004, Sayfa 140) Bir başka deyişle davacının açıklanan ihtiyaçlar için ve Yargıtay’ın da benimsediği üzere iflas müdürlüğünün bildirdiği rakam çerçevesinde, kanun gereği ödemesi zorunlu iflas avansını davalı şirket yönünden depo etmediği ve etmeyeceği sabittir.
Davacı vekilinin iflas avansını verilen kesin süreye rağmen davalı şirket yönünden iflas avansını depo etmediği açıktır. Oysa bilindiği üzere Yargıtay 23.HD somut iflas davası açısından iflas avansının depo edilmesini dava şartı olarak benimsemekte, bu şart yerine getirilmediği takdirde davanın usulden reddi gerektiğini, istikrarlı şekilde açıklamaktadır.(Yargıtay 23.HD 2014/7945E. 2015/2915K., 2016/6863E.2019/2749K.sayılı vb.ilamları) Ne var ki davacı vekili dava şartına ilişkin eksikliği verilen kesin süreye rağmen gidermemiş, gidermeyeceğini de açıklamıştır.
6100 sayılı HMK.m.115/f.2 hükmü uyarınca dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise de verilen kesin süreye rağmen davacı vekili tarafından bu eksiklik tamamlanmadığından davanın adı geçen yasal düzenleme uyarınca usulden reddi yasal zorunluluk arz etmektedir.
Öte yandan davacı vekili 28/10/2021 tarihli ön inceleme duruşmasında iflas avansının verilen sürelere rağmen depo edilmemesi, ayrıca ek süre talebinin ise daha önce verilen sürelerin niteliği karşısında reddolunması nedeniyle mahkememizce yargılamaya son verileceği belirtildikten sonra davacı vekili 28/10/2021 tarihli duruşmada açıkça “iflas avansını alacak davasına dönüştüreceklerinden tam ıslah için süre verilmesini” talep etmiştir.
Bu noktada davacı vekilinin iflas davasını alacak davasına dönüştüreceğinden dolayı davayı tam ıslah etmesi sonrasında mahkememizce bu talep incelenmiştir. Bu noktada oluşturulan ara kararda tarafların lehine ve aleyhine kazanılmış usuli hak doğurmasına yol açacak herhangi bir ara karar oluşturulmamıştır. Nitekim müteakip duruşmada davacı vekilinin 28/10/2021 tarihli duruşma öncesi oluşturulan ara karara rağmen iflas avansını kesin süre içinde depo etmediği, iflas avansı ile ilgili kesin sürenin esasen ikinci süre olup usulüne uygun olarak tüm sonuçlarının hatırladığı, bu çerçevede mahkememizce oluşturulan 14/07/2021 tarihli tutanağın tebliğ olunduğu tarih ve verilen kesin süre karşısında duruşmadan önceki ay itibari ile dahi kesin süreli sonuçların ortaya çıktığı, duruşma günü itibari bu durumun davacı vekilinin bilgisinin dahilinde olduğu, takdir edilen iflas avansının 2021 yılı itibari ile İstanbul İflas Müdürlükleri tarafından en az gereken iflas avansı olarak bildirildiği, bu çerçevede davacı vekilinin 28/10/2021 tarihli duruşma öncesi mevcut durumu bildiği, nitekim 28/10/2021 tarihli duruşmada iflas davasını tam ıslah yolu ile alacak davasına dönüştüreceklerini beyan ettiği, bu amaçla süre talep ettiği, duruşmada Mahkememizce süreye ilişkin olumlu veya olumsuz herhangi bir karar oluşturulmadığı, davacı vekilinin tam ıslaha ilişkin beyanının incelemeye alındığı, ancak davacı vekilinin bir haftalık kesin süre içinde dava dilekçesini sunmadığı gibi dayanak vekaletnamede de HMK m,.74 hükmü uyarınca verilmiş özel yetkisinin dahi mevcut olmadığı, Yargıtay uygulaması ve bu uygulamayı benimseyen BAM uygulamaları karşısında da bu hususun tamamlanabilir nitelik taşımadığı anlaşılmakla HMK m.180 ve HMK m.119 hükmü uyarınca davacı vekilinin tam ıslaha ilişkin beyanın yapılmamış sayılmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce davacının ıslaha yönelik talebi değerlendirilirken HMK’daki genel hükümler dikkate alınmıştır.
6100 sayılı HMK m.176/f.1 hükmüne göre “Taraflardan her biri, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebilir.”
Bilindiği üzere, ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine imkan tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur.
Öğretide ise ıslah, yukarıdaki tanıma benzer, taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesi olarak tanımlanmıştır (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:IV, İstanbul 2001, s. 3965; Alangoya/Yıldırım/Deren Yıldırım: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s. 266; Pekcanıtez/Atalay/Özekes: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.361;)
6100 sayılı Kanun’un HMK m.180 hükmüne göre ise davanın tamamen ıslahı durumunda, yeni bir dava dilekçesi verilmesi gerekmektedir. Buna göre dava dilekçesinde 6100 sayılı HMK m.119 hükmünde öngörülen zorunlu unsurları öngörecek şekilde ve bir haftalık kesin süre içerisinde verilmesi zorunlu olup davayı tam ıslah edeceğini beyan eden davacı vekiline bu kesin süre içinde usulüne uygun dilekçesini sunması ve HMK m.74 hükmü uyarınca bu talebini açıkladığı tarihten itibaren tam ıslaha ilişkin özel yetkili vekaletnamesi yok ise sunması zorunludur. Kanunda verilen bu süre tam ıslahın istisnai nitelikte olması nedeniyle dar yorumlanması gereken bir hükümdür. Bu nedenle kanun koyucunun tam ıslaha ilişkin beyanın açıklandığı tarihten itibaren bir haftalık kesin süre içinde tam ıslahın usulüne uygun şekilde ve tüm unsurlarıyla yapılması gerekmektedir. Oysaki davasını 28/10/2021 tarihli duruşmada tam ıslah ederek alacak davasına dönüştüreceğini beyan eden davacı vekilinin kanun koyucunun emredici hükmü çerçevesinde tam ıslaha ilişkin özel yetkisini içeren vekaletnamesini ve dava dilekçesini sunmadığı, en önemlisi bir haftalık kesin süre içerisinde dava dilekçesinin dahi ibraz olunmadığı, bu nedenle kanuna uygun tam ıslah beyanının olmadığı kabul edilmiştir.
Nitekim gerek Yargıtay gerekse bu uygulamayı benimseyen BAM uygulamalarında da “davacı vekilinin vekaletnamesinde “tamamen ıslaha” ilişkin özel yetkisinin olmaması tamamlanabilir nitelikte bir dava şartı ise de, davanın tamamen ıslahı halinde, HMK 119. maddesindeki unsurları taşıyan yeni dava dilekçesinin bir haftalık kesin sürede verilmesi zorunlu olup sonradan tamamlanması mümkün değildir. (Yargıtay 22. HD 2019/8766E. 2020/1550K.sayılı ilamı) İstanbul BAM 45. HD dahi Mahkememiz gibi bu uygulamayı benimsemiştir.
Bu duruma göre bu aşamadan sonra itirazın kaldırılması ve iflas davası olarak görülen yargılamada iflas avansına ilişkin dava şartı eksikliği verilen sürelere rağmen giderilmediğinden artık davacının davasının dava şartı yokluğundan usulden reddolunması gerekmektedir.
Bu arada davacının davasının iflas olmakla birlikte davacının arabuluculuğa başvurduğu, bu suretle arabuluculuk ücretinin doğduğu anlaşılmakla bu arabuluculuk ücretinin Mahkememizin başkanı …’ın farklı bir heyetçe oluşturulan 2019/732E. 2020/648K.sayılı ilamında belirtmiş olduğu karşı oy yazısındaki gerekçede açıklanmış olduğu üzere;
“Bilindiği üzere; 19/12/2018 tarih ve 30630 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7155 Sayılı Kanunun 20.maddesi uyarınca 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5 inci maddesinden sonra gelmek üzere; “3. Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı ile eklenen 5/A maddesi uyarınca; 6102 Sayılı TTK un 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
06/12/2018 tarihli ve 7155 sayılı Kanunun 23.maddesiyle Kanuna 4.bölümünden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığıyla 5.bölüm eklenmiş, diğer bölümler buna göre teselsül ettirilmiştir.
Buna göre 6325 sayılı Kanunun m.18/A maddesine göre;
(1)İlgili kanunlarda arabulucuya başvurmuş olması dava şartı kabul edilmiş ise de arabulucuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
(2)”Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.”
(…)
(11)Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılamaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücreti hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sonaeren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.
(…)
(13)Arabuluculuk faaliyeti sonrasında taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonrası tarafların anlaşamamaları halinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamamaları halinde iki saati aşan kısma ilişkin aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır”.
02/06/2018 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği m.26/f.2 uyarınca ise “(…) Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır (…) “Dava açılması halinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama giderleri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı Kanuna göre tahsil edilir.” Yine aynı maddenin 3.fıkrasına göre “Sürecin sehven kayıt, mükerrer kayıt ve arabuluculuğa elverişli olmama nedeniyle sona erdirilmesi hallerinde arabuluculuğa ikinci fıkra uyarınca ücret ödenmez”.
HUAK’nun m.18/A hükmüne göre ise arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğu hallerde arabuluculuk sürecinin ne şekilde işleyeceğinin açıkça belirtildiği, bu çerçevede zorunlu olarak gerçekleşecek arabulucukta taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamamış veya iki saatten az süren görüşmeler sonrasında tarafların anlaşamaması halinde iki saatlik ücret tutarının Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeneceği, ödenecek bu ücretin yargılama giderlerinden sayılarak ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunacağı belirtilmiştir.
Gerek Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve gerekse Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümlerinde arabuluculuğa elverişli olmadığı halde sona erdirilmeyen, devam ettirilen ve zorunlu arabulucu tarafından son tutanağın düzenlendiği hallerde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek zorunlu arabuluculuk ücretinin hangi taraftan tahsil edilmesi gerektiğine dair Kanun ve Yönetmelikte açık ve yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Somut olayda açılan iflas davasının, dava tarihi itibariyle dahi yukarıda açıklanan kanun hükümleri çerçevesinde zorunlu arabuluculuğa tabi davalardan olmadığı açıktır. Bir başka deyişle iflas davalarında arabuluculuğa başvuru dava şartı değildir. Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan dava için davacının zorunlu arabuluculuğa başvurması, davalının görüşmeye gelmemesi, akabinde arabulucuk sürecinin tamamlanması ve bu nedenle Adalet Bakanlığı bütçesinden arabulucu lehine ücret tahakkuk ettirilmesi halinde bu yargılama giderinin hangi taraftan tahsil olunması gerektiği konusunda özel bir düzenleme olmadığından konuyla ilgili genel hükümlerin, hukuk kaidelerinin ve yorum bilimi kurallarının dikkate alınarak sonuca ulaşılması gerekir.
Buna göre;
1)Arabulucuk ücretinin yargılama giderlerine sayılacağı HUAK m. 18/A-f.3 hükmü gereğidir. O halde bu gider 6100 sayılı HMK m.323 hükmünün (h) bendinde açıklanan “yargılama sırasında yapılan diğer giderler” kapsamında sayılması gerekecek giderlerdendir. Bu yargılama giderinin somut davanın iflas davası olması karşısında “yapılmaması gerekli olan bir gider” olduğu, bir başka deyişle iflas talep eden davacının “gerekmediği halde” arabuluculuğa başvurduğu, bu sürecin tamamlandığı, ücretin arabulucu lehine tahakkuk ettiği açıktır. Bu yargılama gideri kaleminin kanuni zorunluluk olmadığı halde hazineden ödenmesine yol açıldığı tartışmasızdır. Yukarıda belirtilen HUAK çerçevesinde zorunlu olarak arabuluculuğa tabi olmayan bir dava için bu giderin yapılması niteliği itibariyle tam anlamıyla gereksiz yere yapılmış bir giderdir.
Bu noktada bu giderin hangi tarafça karşılanacağı noktasında özel kanun olan HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme olmadığından genel hüküm niteliğindeki 6100 sayılı HMK hükümleri dikkate alınmalıdır. Esasen yorum bilimi kaidesi gereği “genel hükümler genel olarak yorumlanır”.
Bu konuya ilişkin genel hüküm olan 6100 sayılı HMK m.326/f.1 hükmüne göre “Kanunda yazılan haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir” Yine HMK m.327/f.1 hükmüne göre ise (1) “Gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir”.
Somut olayda davacı arabuluculuğa elverişli olmayan dava türünde arabuluculuğa başvurmuştur. Bu halde davalı arabuluculuk toplantısına gelmemiş olsa dahi arabulucuk giderlerini kimin ödemesi gerektiği noktasında HUAK hükümlerinde özel bir düzenleme yoktur.
Öte yandan HMK m.327/f.1 hükmü kapsamında da bu hususun ayrıca ele alınmasında fayda vardır. Anlaşıldığı üzere kural olarak her kanun normunda kanun koyucunun öngördüğü koşul ve akabinde bu koşula bağlanan sonuç ifade edilir. Yukarıda açıklanan kanun hükmünün yapısı incelendiğinde, kanun koyucu “veya” ibaresiyle birbirinden bağımsız iki adet koşul ve birbirinden bağımsız bu iki koşulun gerçekleşmiş olmasına göre ise tek bir sonuç öngörmüştür”. Normun yapısal görünümü bu şekildedir.
İncelenen bu normun bu yapısına göre “gereksiz yere gider yapılmasına” sebebiyet vermiş taraf, davada lehine karar verilmiş olsa dahi karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkum edilebilir.
Hal böyle olunca somut olayda “arabulucuk ücretinin gereksiz yere gider olarak tahakkuk etmesine sebebiyet vermiş” olan davacı taraf haklı dahi olsa yargılama giderlerinin bir kısmı niteliğindeki ve Adalet Bakanlığınca yani hazinece ödenecek olan arabulucuk ücretini ödemekle yükümlü tutulmalıdır.
2) Kaldı ki adı geçen kanun hükmü olmasa dahi zorunlu arabuluculuğa tabi bu ücretin “kanunen yapılması gerekmediği halde” yapılmasına sebebiyet veren, bu nedenle bu masrafın doğmasına yol açan davacı taraftır. Davacı tarafın sebebi ne olursa olsun, yapılması gerekli olmayan bu giderin yapılması gerektiği mülahazasıyla hareket etmiş olması hukuk düzenince korunamaz ve bu durum davacı lehine bir hak doğmaz. Daha da önemlisi açık hükümlerin dikkate alınmak yerine kişilerin iradelerinin dikkate alınması kaos durumuna yol açar. Esasen hak sadece ve sadece geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun korunduğu menfaatler için söz konusu olabilir.
Geniş anlamda hukukun, dar anlamda kanunun yapılmasını zorunlu tutmadığı bir masrafın yapılmasına yol açan davacı, bu masrafın yapılmasından kaynaklanan bir talepte bulunamayacak, bu noktada davacı lehine karar verilemeyecektir. Nitekim “hukuka aykırı hareket edenin bu hareketinden kendi lehine sonuç çıkartabilmesi” temel hukuk kaidesince dahi mümkün değildir.
3)Nitekim dava şartı olarak arabuluculuğun Anayasa’ya aykırı olup olmadığını ele alan ve 25/01/2014 Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin ilamında da “Genel anlamda bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması için yapılan yargılama masraflarının tamamını ifade eden yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi, hukuki korunma istediğinde haklı çıkmanın doğal bir sonucudur. Ancak bu durum mutlak olmayıp iyi niyet veya dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden bazı durumlarda davada haklı çıkan tarafın da yargılama giderlerini ödemekle yükümlü kılınabileceği kabul edilmektedir. İptali istenen kural da yargılama masraflarının davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi şeklindeki temel kuralın “istisnalarından” birini teşkil edebilecektir” gerekçesiyle zorunlu arabuluculuk ücreti ile ilgili düzenlemenin istisnai olduğu açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi ilamında da açıkça vurgulandığı üzere arabuluculuğa başvurunun dava şartı olarak kabul olunduğu davalarda toplantıya katılmayan taraf haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından HUAK m.18/A-f.11 hükmü gereği sorumlu olacaktır. Yukarıda belirtilen 13.fıkra gereği ise Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücreti yargılama giderlerinden sayılacak ve tahsil edilecek olup bu kural Anayasa Mahkemesi’nce de vurgulandığı üzere “yargılama masrafların haksız tarafa yükletilmesi şeklindeki” temel kuralın bir istisnasını teşkil etmektedir.
Yorum bilimi kurallarına göre ise “istisnalar dar yorumlanır” ve “istisnalar kıyasen uygulanamaz”. Açıklanan yorum bilimi kurallarına rağmen, zorunlu arabuluculuğun dava şartı olmadığı davalarda davacının arabuluculuğa başvurması ve akabinde de son tutanağın dahi arabulucu tarafından düzenlenmiş olması halinde Adalet Bakanlığınca ödenecek arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsil olunması, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun m.18/f.11 hükmü ile f.13 hükmünde açıklanan “istisna halinin” çok geniş yorumlanması ve kıyasen uygulanması sonucunu doğurur. Oysaki “hukukta istisna kurallarının dar yorumlanması zorunludur. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 50 ve vd)
4)’Hakim, bir yorumcu olarak yorum ilkelerine uymalıdır. Eğer hakim, bu ilkelere uymadan yorum yaparsa, hukuk kurallarının önceden bilinmesinin bir anlamı kalmaz. Hukuk kuralı uygulayıcının elinde değişmiş olur. Böyle bir durumda kişiler davranışlarını önceden bildikleri kurala göre ayarlayamazlar ve hukuk güvenliği sarsılmış olur.(…) Hukuk devleti, insanların hakimlere değil, kanunlara itaat etmesi demektir. (Prof. Dr. Kemal Gözler, Yorum İlkeleri; Anayasa Hukukunda Yorum ve Norm Somutlaşması, TBB Yayını, Ankara, 2012, Sayfa 19)
Zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan bir uyuşmazlıkta, davacı tarafından arabuluculuk sürecine dava şartı olarak başvurulması, arabuluculuk sürecinin sonuçlandırılması aşamalarında son toplantıya mazeretsiz olarak katılmayan davalının, arabuluculuk toplantısına katılmasını kanun koyucu zorunlu tutmamıştır. Zira arabuluculuk sürecine davalının iştirak etmesi bu tip davalarda zorunlu değildir. Davalının mevcut kanuni düzenlemeler çerçevesinde davanın zorunlu arabuluculuk hükümlerine tabi olmadığı düşüncesiyle toplantıya mazeretsiz katılmaması “kanuni düzenlemelere güvenin” açık bir sonucudur. Mevcut hükümlere “güvenerek” arabuluculuk toplantısına katılmayan taraf, davacı haklı çıkmış olsa dahi Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretinden sorumlu tutulamaz.
Kanun koyucunun HUAK m.18/A hükmünde ve ilgili Yönetmelikte bu noktada davalı aleyhine bir yükümlülük düzenlemediği açıktır. Zorunlu arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi hukuk politikası açısından tartışmalı olsa dahi istisnai nitelik taşıyan usuli hükümlerin hukuk güvenliğini sarsacak şekilde geniş yorumlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşır bir durum değildir.
Dava şartı olarak arabuluculuğa elverişli olmayan uyuşmazlıklarla ilgili Adalet Bakanlığınca ödenecek olan arabuluculuk ücretlerinin davalıdan tahsiline dair yargısal yorum yapılması, hukuk güvenliğini ihlal ettiğinden hukuk devleti ilkesine zarar verici bir yorum tarzıdır. Esasen her ülkenin kendi hukuk politikaları çerçevesinde birbirlerinden farklı normları yargı düzeni içinde uygulamaları-evrensel hukuk kurallarına aykırı olmamak koşuluyla-kabul edilebilir olsa da hukuk güvenliğinin ve istikrarı sarsıcı bir yargı düzeni kabul edilebilir değildir. Zira bu nitelikleri taşımayan yargı düzenini evrensel anlamda kalitesi mutlak anlamda düşecektir.
5)Yorum bilimi kurallarının ve temel hukuk kaidelerinin dikkate alınmayarak kanundaki istisnai usul hükümlerin geniş ve kıyasen yorumlanması, hukuk politikası açısından içeriği tartışılan düzenlemelerin hukuk düzeninde olması gerekenden çok daha fazla uygulanması sonucunu doğurur ki bu durum adil yargılanma hakkı ilkelerine ve usuli hakkaniyet kurallarına da aykırıdır.
O halde somut olayda, sonuç olarak zorunlu arabuluculuğa tabi olmayan iflas davasında, zorunlu arabuluculuğa başvuran ve bu sebeple hazineden arabulucuk ücreti ödenmesine yol açan davacı dava açmakta haklı olsa ve davalı mazeretsiz olarak toplantıya iştirak etmese dahi hazine tarafından harcanan arabuluculuk ücretinin davacıdan tahsil olunması gerekir”.
Mahkememizin 2020 tarihi itibariyle oluşturmuş olduğu bu gerekçe ve sonuç ile kıyaslandığında, gerekçe açısından dar kapsamlı olsa da … BAM 5.HD …E. …K.sayılı,…E. …K.sayılı kararları, … BAM 6. HD …E. …K.sayılı kararları dahi sonuç itibariyle mahkememizin sonucu ile aynı yöndedir.
Yapılan açıklamalar karşısında Davacının açmış olduğu itirazın kaldırılması ve iflas davasında, süresi içinde iflas avansı depo edilmediğinden özel dava şartı yokluğundan ve davanın usulden reddine dair karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının açmış olduğu itirazın kaldırılması ve iflas davasında, süresi içinde iflas avansı depo edilmediğinden özel dava şartı yokluğundan ve davanın usulden reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafından yatırılan 250,00 TL ıslah hacının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı vekil ile temsil edildiğinden ve dava şartı yokluğundan dava reddolduğundan yürürlükte olan AAÜT gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Kararın tebliğ giderleri yatırılan avanstan karşılandıktan sonra, kalan ve kullanılmayan avansın yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. 29/11/2021
Başkan …
Üye …
Üye …
Katip …