Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/276
KARAR NO : 2022/543

DAVA : Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235))
DAVA TARİHİ : 12/04/2021
KARAR TARİHİ : 01/09/2022

Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile müflis şirket arasındaki ticari ilişkisi sebebiyle, iflas tarihi itibari ile 16.191.927,49-TL nakdi alacak ile 243.251,34-TL vekalet ücreti alacağı, yine 50.971,02-TL teminat mektubu risk alacağı olmak üzere 9.235.721,47-TL’lik kısmının yargılamayı gerektirdiği belirtilerek yalnızca 7.199.557,36-TL alacağın ve 50.971,02-TL bedelli gayrinakdi alacağın kabulüne karar verildiği, buna mukabil sıra cetveline kabul edilen miktarın 9.235.721,47-TL olduğunu, bu miktar alacak yönünden kayıt ve kabule karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı iflas masası adına cevap sunulmadığı ve davanın inkar olunduğu açıktır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık taraflar arasında varlığı inkar olunmayan sözleşme çerçevesinde davacı tarafından davalıya kredi tahsis edilip edilmediği, davalı şirketin kredi kullanıp kullanmadığı, fiilen kullanılan kredi var ise dayanak sözleşme hükümleri de dikkate alındığında iflas tarihi itibariyle davacının dava dilekçesinde somutlaştırdığı, nakdi alacak, vekalet ücreti ve teminat mektubu risk alacağı nedeni ile kaç TL talep etme hakkı olduğu, kabul edilen 7.199.557,36-TL alacak ile 50.971,02-TL gayrinakdi alacak hariç tutulduğu taktirde masaya kaydı masaya kaydı gereken alacak olup olmadığı, var ise ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Davanın kayıt kabul davası olarak açıldığı, gelen cevabi yazılara göre kayıt kabul davasının süresi içinde açılmış olduğu, iflasın halihazırda iflas dairesi tarafından resen yürütülmekte olduğu, masayı temsilen iflas dairesine gerekli tebligatın yapılarak taraf teşkilinin oluşturulduğu tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki dava, İİK m.235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.
İİK m.235/f.1 hükmüne göre “Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar”.
Kayıt kabul aşamasında iflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır.
Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise somut olayda olduğu gibi iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan bankacı bilirkişi kurulu sunmuş olduğu raporda, davacı banka ile davalı kredi borçlusu (asıl borçlu) müflis … Ltd. Şti. arasında genel Kredi özleşmesi/leri
akdedildiği, anılan sözleşme kapsamında kullandırılan kredilerin öngörülen süre içinde ödenmemesi nedeniyle, davacı bankanın davalı müflis şirketten olan nakdi ve gayri nakdi alacağını iflas masasına kaydettirebileceği kanaati edinildiği,
davacı bankanın müflis şirketin iflas tarihi itibariyle alacakları nakdi alacak yönünden Mahkemece raporun benimsenmesi halinde; müflis şirketin iflas tarihi (17.07.2020) itibariyle tespit edilen toplam (hesap gibi) 7.093.118,43 TL nakdi alacağın iflas masasına 4.sıraya “ adi alacak “ olarak kaydettirilebilineceği, vekalet ücretinin takiplerin yapıldığı yıla göre hesaplanması halinde ise bu miktarın (14.277.522,78-7.199.557,36=) 7.077.965,42-TL olacağı, gayri nakdi teminat mektubu bedeli yönünden iflas masasına kaydı gereken ilave herhangi bir alacak bulunmadığı, zaten fazlasıyla iflas masasına kaydı yapıldığı, …’nun kefaletiyle davalıya 1 adet taksitli kredi kullandırıldığı, bu kefalete atfen
… –… A.Ş. tarafından iflas tarihi 17.07.2020’den sonra olmak üzere 29.09.2021 tarihinde 2.817.500,00 TL tutarında tazminat ödemesi yapıldığı, davacı banka ile …A.Ş. ile imzalanan ek kefalet protokolü (D bendinin 1.2 ve 4.fıkraları) ve Bakanlar Kurulu Kararları (2009/15197-2015/7331 ve 2016/9538) kapsamında, davalı şirket ve/veya dava dışı kefillerden … ‘nun kefaleti kapsamında kullandırılan kredilerden doğan alacaklarını tahsil etmek için açılan icra takiplerine aynen devam edilebileceğinin düşünüldüğü, bahse konu ödemeler/tazminatlar davalı müflis şirket ve/veya dava dışı kefiller tarafından yapılmadığı, bu bakımdan gerek davacı banka ile dava dışı … A.Ş. arasında akdedilen ek kefalet protokolü ve gerekse de Bakanlar Kurulu Kararına atfen sanki hiç ödeme yapılmamış gibi takiplere aynen devam edilebilineceği nazara alındığında, …’dan tazminat yoluyla tahsil edilen 2.817.500,00 TL’nın müflis şirketin kredi borcuna mahsup edilemeyeceği” şeklinde görüşlerini sunmuştur.
Adı geçen kök raporun tebliğ edilmesi sonrası ise davacı vekilinin 10/02/2022 tarihli dilekçesi karşısında herhangi bir hesap hatasının olup olmadığının incelenmesi için bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına dair ara karar oluşturulmuştur.
Bunun üzerine bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 03/04/2022 tarihli ek raporunda, davacının takip talebinde 58,80 oranında temerrüt faizi talep etmiş olduğunu, taleple bağlı kalınmasının yerinde olduğunu, ticari nitelikteki kredilere fiilen uygulanan temerrüt faiz oranı %39 oranında olmakla davacı lehine revizyon yapıldığını, bundan önceki kök raporun revize edilmiş son haline göre müflis şirketin iflas tarihi itibariyle alacaklarının vekalet ücretinin kabul veya reddi durumuna göre ve seçenekli sonuçlar şeklinde arz olunacağı, buna göre vekalet ücretinin alacağa dahil olunması durumunda nakdi alacak yönünden müflis şirketin iflas tarihi itibariyle toplam olarak ve talep gibi 9.235.721,47 TL nakdi alacağın iflas masasına ve 4.sıraya adi alacak olarak kaydının yapılabileceği, esasen gayri nakdi teminat mektup yönünden ise iflas masasına kaydı gereken bir durumun mevcut olmadığı, vekalet ücretinin alacağa dahil edilmemesinin kabulü durumunda ise nakdi alacak yönünden müflis şirketin iflas tarihi itibariyle toplam 8.992.370,13 TL nakdi alacağın iflas masasına 4.sıraya adi alacak olarak kaydının gerektiği, gayri nakdi teminat mektubu açısından zaten bir alacak durumunun mevcut olmadığı, yargısal uygulama ve açıklanan kefalet protokolünün içeriği karşısında ise … A.Ş.’den elde edilen tazminat bedelinin davacının iflas masasına kaydettirmeye yetkili bulunduğu açıklanmıştır.
Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu kök ve ek raporlarda “emsal güncel HGK kararına göre TCMB’ye bildirilen ya da faiz genelgeleri ile deklere edilen en yüksek kredi faiz oranlarına itibar edilmeksizin, dava konusu kredilere fiilen uygulanan akdi faiz oranı esas alınarak, buna göre temerrüt faizi belirlenmesi gibi bir zorunluluğun doğmuş bulunduğu anlaşıldığı, öte yandan sözleşmede açıkça bir akdi faiz oranının zaten belirtilmediği, bu durumda temerrüt tarihinde emsal nitelikte kabul edilebilecek kredilere ait faizin uygulanması gerektiği, emsal nitelikteki BCH kredisi faiz oranları açısından yapılan incelemede en yüksek %36 oranındaki emsal faiz oranının iki katı olan %72 oranında temerrüt faizi talep olunabilir ise de taleple bağlılık gereği %58,80 ile bağlı kalınması gerektiği Yargıtay HGK uygulamalarına uygundur. Bu nedenle yapılan hesaplama yöntemi Yargıtay HGK’nin 02/05/2019 tarih ve 2017/19-1650.507K.sayılı kararında belirtmiş olduğu yönteme uygun nitelik taşımaktadır. Öte yandan 6100 sayılı HMK m.26 hükmü gereği taleple bağlılık esas olduğundan davacının talep ettiği temerrüt faiz oranından fazlasının dikkate alınabilmesi ise usulen mümkün değildir.
Adı geçen en son ek raporun taraf vekillerine tebliğ olunmasına rağmen, davacı vekilinin yeni bilirkişi kurulundan yeni rapor alınması yönünde beyanda bulunmadığı gibi rapora açık ve gerekçeli itiraz sunmadığı, davalı vekiline ek rapor ve kök rapor usulüne tebliğ olduğu halde davalı vekilinin rapora yönelik herhangi bir itiraz sunmadığı açıktır.
Yargıtay HGK’nin son uygulamaları çerçevesinde Mahkememizce en son alınan 03/04/2022 tarihli rakamlar ile ilgili tarafların lehine veya aleyhine usuli ile kazanılmış hak oluştuğu öncelikle kabul edilmiştir. Kaldı ki en son hazırlanan 03/04/2022 tarihli ek rapor ve yine bu ek rapor ile çelişmeyen kısımlar itibariyle davacının iflas tarihi itibariyle talep edebileceği asıl alacak tutarı, temerrüt tarihi itibariyle tespit edilen temerrüt faiz oranları tek tek dikkate alınarak hesaplanmıştır. Özellikle bu noktadaki hesaplamalar Yargıtay daire uygulamalarına uygun olduğu gibi Yargıtay uygulamalarındaki aykırılıklarla ilgili ek rapor alınmış, bu noktada Yargıtay’ın benimsediği yönteme uygun olarak bilirkişi kurulu 03/04/2022 tarihli raporunu sunmuştur.
Bu arada kredinin … kapsamında hazineden tahsil edildiği, dolayısıyla davacının alacağının bulunup bulunmadığı hususu bankacı bilirkişi tarafından ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Bilirkişi atıf yaptığı BAM kararı çerçevesinde …’den sağlanan tazminat bedelinin kredi borcuna mahsup edilmediğini, davacının iflas masasından elde edeceği payı zaten … A.Ş.’ye ödemekle yükümlü olduğu, bu nedenle … A.Ş.’den elde edilen bu tazminat bedelini iflas mamasına kaydettirmeye yetkili bulunduğu yönünde görüş açıklamıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki bilirkişi raporunda da “banka kredi alacağının Hazineden tahsil edilip kapatıldığına dair bir tespit yapılmadığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki böyle bir ödeme yapılmış olsa bile, Bakanlar Kurulunun 14.07.2009 tarih ve 15197 sayılı olup 15.07.2009 tarihli 27289 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kararının m.4 d.4 hükmü ve 29.03.2020 tarihli 2325 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararının (30.03.2020 tarihli 31084 sy Resmi Gazete) m.5 deki “Teminat sonrası takip süreçleri Kurum tarafından yapılan tazmin ödemesi dahil olmak üzere kredi alacağının tümü üzerinden kredi verenlerce yürütülür. Kurum tarafından yapılan tazmin ödemeleri, kredi verenlerce alacağın tümü üzerinden yürütülen takip işlemlerinde takibe konu alacak miktarını düşürmez” hükmü uyarınca kredi borçlusu, … tarafından yapılan ödemenin takip borcundan düşülmesini isteyemez”. (İstanbul BAM 14. HD 2019/617E. 2021/288K.sayılı ilamı) Bu nedenle bilirkişi raporunda bu konuya ilişkin ayrıntılı gerekçeler bulunmasa dahi açıklanan gerekçelerle bu yöne ilişkin görüşe dahi itibar edilmiştir.
Mahkememizce hükme esas alınan 03/04/2022 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu alınmasına neden olan ara karar içeriklerine uygun hesaplamaları içermektedir. Bu suretle bilirkişi kurulunun 03/04/2022 tarihli rapor içeriğindeki hesaplamalar dikkate alındığında Mahkememiz tarafından icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmesi gerekip gerekmediği noktasında oy birliği ile karar verilmemiş olmakla birlikte diğer tüm hususlarda ve açıklanan nedenlerle oy birliğiyle karar oluşturulmuştur. Buna göre uyuşmazlık konusu olan nakdi alacak yönünden kaydı gereken miktar 8.992.370,13 TL tutarındadır.
Mahkememizin çoğunluğunun görüşüne göre; kayıt kabul davalarında Yargıtay uygulaması ve bu uygulamayı benimseyen Bölge Adliye Mahkemesi uygulamaları gereği icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi gerektiği benimsenmiştir.
Mahkememiz çoğunluk görüşüne göre:
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun Müflisin Borçlarının Muacceliyet Kesbetmesi başlıklı 195. maddesi “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur. Müflisin vadesi gelmemiş faizsiz borçlarından yıllık kanuni faiz hesabıyla iskonto yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yargısal uygulamalara bakıldığında;
*YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2016/2703 ESAS, 2016/5220 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“… İİK’nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının iflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı, ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretini de asıl alacağa eklediğini, İİK’nın 195. maddesinde takip masrafları arasında VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri toplam 42.497.40 TL vekalet ücreti haricindeki 1.281.457,51 TL’nin sübuta erdiği gerekçesiyle, 1.281.457,51 TL alacağın Müflis Şentürkler Demir Çelik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA”,
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/3453 ESAS, 2020/144 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“…Diğer yandan, davacının masaya yazdırılması gereken alacak kalemlerinin değerlendirilmesi gerekecektir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun yedinci babında iflasın hukuki neticeleri düzenlenmiştir. Yasanın 184. maddesi “ İflas Masası“, üst başlığı ise “Borçlunun Malları Hakkında İflasın Neticeleri “ dir. 193. maddesinde, “ Takibin durması ve düşmesi “ başlığı ile iflasın açılmasının, borçlu aleyhinde haciz yoluyla yapılan takiplerle, teminat gösterilmesine İlişkin takipleri durduracağı, iflas kararının kesinleşmesi ile bu takiplerin düşeceği, iflasın tasfiyesi müddetince müflise karşı birinci fıkradaki takiplerden hiçbirinin yapılamayacağı, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiplere iflastan sonra da takip alacaklıları tarafından İflas masasına karşı devam edileceği, satış bedelinin 151’inci maddeye göre rehinli alacaklılara paylaştırılacağı, artan kısmın İflas masasına intikal edeceğine yer verilmiştir.” Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri “ üst başlığı ile 195. maddede, “ Müflisin borçlarının muacceliyet kesbetmesi “ başlığı ile, borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılmasının müflisin borçlarını muaccel kılacağı, iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının anaya zammolunacağı ifade edilmiştir.
Somut olayın yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi halinde, davacının İflas kararından önce müflise karşı başlatmış olduğu İcra takibinin İflas kararının kesinleşmesi ile düştüğü anlaşılmaktadır. Yani takip hükümsüz kalmıştır. Bu durumda fiilen yapılan TAKİP MASRAFLARI HARİCİNDE, VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA KARAR VERİLEMEYECEKTİR. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2001/7124 Esas, 2002/483 Karar ve 24.01.2002 tarihli emsal ilamda, “İİK .nun 195. maddesinde takip masraflarınında masaya kaydının istenebileceği hükme bağlanmış olup, vekalet ücreti ve tahsil harcı haricindeki diğer takip masraflarının masaya kabul edilmemesi isabetli değildir “ şeklinde belirtilmiş, emsal, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 Esas, 2016/5220 Karar ve 30.11.2016 tarihli ilamında ise, ilk derece mahkemesi tarafından, “…İİK ‘nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının İflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretinin de asıl alacağa eklendiği İİK 195. MADDESİNDE TAKİP MASRAFLARI ARASINDA VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri ….TL vekalet ücreti haricindeki alacağın subuta erdiği gerekçesiyle…” bakiye kısmın müflisin İflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği.“ şeklinde verilen karar özeti ilamda açıkça gösterilerek karar onanmıştır.
…toplam talep edilen, 266.696,55 TL den İcra takip dosyası için talep edilen 18.937,16 TL ‘ vekalet ücret alacağının mahsubu neticesinde 247.759,39 TL ) ve müflis şirketin İflas masasına kayıt kabulü gerekirken, yasa gereğince düştüğü kabul edilen İcra takip dosyası için hesaplanan vekalet ücreti alacağının da masaya kaydı yönünden karar tesisi isabetli olmamıştır…”
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/2096 ESAS, 2020/1053 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“…İİK’nun 195. maddesi uyarınca, müflisin borçları iflas ile birlikte muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları asıl alacağa eklenir. Bununla birlikte anılan maddede takip masrafları arasında, tahsil harcı ile İCRA VEKALET ÜCRETİNE YER VERİLMİŞ DEĞİLDİR. Bu nedenle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 9.057,31 TL icra vekalet ücretinin de alacak olarak masaya kaydına karar verilmesi doğru olmamıştır.
Tüm dosya kapsamına göre; davacı alacağının İİK’nun 206/4. maddesi gereğince iflasın açılmasından önceki 1 yıl içinde tahakkuk etmediğinden 106.373,76 TL alacağın 1. sıraya kaydının mümkün olmadığı, İİK’nun 195. maddesinde icra vekalet ücretinin takip masrafları arasında sayılmadığı, 9.057,31 TL icra vekalet ücreti yönünden davanın reddi gerektiği…” şeklinde karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, İİK ‘ nun 195. maddesinde iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya ekleneceği, vekalet ücreti alacağının takip masrafı kalemi olarak kabul edilmediği, dolayısıyla takip dosyasında kapak hesabında yer alan icra vekalet ücreti alacağının masaya kaydı gereken alacak kalemlerinden olmadığı, yukarıda değinilen ve yerleşik uygulama haline gelen içtihatlarda, vekalet ücreti alacağının takip masrafı olmadığı için masaya kaydı talep edilemeyecek alacaklardan olduğunun açıkça ifade edildiği, bu nedenle Yargıtay uygulamasına göre icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında masaya dahil edilmeyeceği yönündeki uygulama Mahkeme heyetinin çoğunluğunca benimsenerek bu noktada bilirkişi kurulu raporunda belirlenen ve icra vekalet ücretleri dışlanarak yapılan mahsup sonrası bakiye miktarın kayıt ve kabulüne karar verilmiştir. Elbette icra tahsil harcının alınmaması noktasında ve diğer tüm noktalarda Mahkememiz heyetinde görüş birliği mevcuttur.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, … 3.İflas Müdürlüğünün … dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın 8.992.370,13-TL miktarlı tutarının 4.sıraya adi alacak olarak kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine -sadece icra vekalet ücretine ilişkin miktarın dahi ana paraya eklenmesine dair Mahkeme başkanının karşı oyu ile- diğer tüm hususlarda ise oy birliğiyle olmak üzere karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne,
2-… 3.İflas Müdürlüğünün …dosya numaralı iflas masasına kaydı talep olunan alacağın, 8.992.370,13-TL tutarlı kısmının 4.sıraya adi alacak olarak kayıt ve kabulüne,
3-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
4-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 80,70 TL karar ve ilam harcından davacının peşin olarak yatırdığı 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 21,40TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
5-Davacı tarafından yatırılan 59,30 TL peşin harç, 59,30 TL başvuru harcı gideri toplamı olan 118,60TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından harcanan 135,50 TL tebligat posta masrafı ile 6.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 6.635,5‬ TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%97) 6.436,40‬ ‬TL yargılama giderinin davalıdan tahsili davacıya verilmesine,
7-Dava kısmen kabul edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
8-Dava kısmen reddedildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
9-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere “tarafların yokluğunda”-icra vekalet ücretinin dahi anaparaya eklenmesi gerektiği noktasında mahkeme başkanının karşı oyu ile – diğer tüm hususlarda ise oy birliği ile karar verildi. 01/09/2022

Başkan

Üye

Üye

Katip

KISMİ KARŞI OY

Açılacak kayıt kabul davasında, davacının alacaklı sıfatıyla yapmış olduğu icra takibine konu miktarın kısmen veya tamamen kabul edilmesi halinde, takip aşamasında vekili ile temsil edilen alacaklı lehine yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceği hususu tespit edebildiğimiz kadarıyla doktrinde ele alınmayan bir konudur. Yargıtay Kapatılan 19.ve 23.Hukuk Daireleri çok uzun yıllardan beri bu konudaki uygulamasını sürdürmekte ve yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenemeyeceğini benimsemektedir.
KONUYLA İLGİLİ YARGITAY UYGULAMALARI
İnceleme konusu husus ile ilgili Yargıtay kararları genel olarak şu şekildedir.
*YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2016/2703E, 2016/5220K.sayılı ilâmında:
“… İİK’nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının iflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı, ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretini de asıl alacağa eklediği, İİK’nın 195. maddesinde takip masrafları arasında vekalet ücreti ve tahsil harcına yer verilmediği, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri toplam 42.497.40 TL vekalet ücreti haricindeki 1.281.457,51 TL’nin sübuta erdiği gerekçesiyle, 1.281.457,51 TL alacağın Müflis …Tic. Ltd. Şti’nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA”,
Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2001/7124 Esas, 2002/483 Karar ve 24.01.2002 tarihli ilamda, “İİK .nun 195. maddesinde takip masraflarının da masaya kaydının istenebileceği hükme bağlanmış olup, vekalet ücreti ve tahsil harcı haricindeki diğer takip masraflarının masaya kabul edilmemesi isabetli değildir “ şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2011/1036E. 2011/2426K.sayılı ve 08.12.2011 tarihli ilamda “Davacı vekili, davalı ile müvekkili banka arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalıya beş adet ticari kredi kartı verildiğini, doğan borcun ödenmemesi üzerine girişilen takibe itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline, takibin devamına ve %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargılama aşamasında davalı şirketin iflasına karar verilmiş, davaya kayıt kabul davası olarak devam edilmiştir.
Davalı vekili, sigorta sorumluluğunun, poliçe limiti ile sınırlı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, iflas tarihi itibariyle belirlenen 12.142,94 TL davacı alacağının masaya kaydına karar verilmiştir.
Karar, davacı … vekilince temyiz edilmiştir.
1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemesine, İİK’nun 193/ 2 nci maddesi uyarınca icra takibinin düşmüş olması karşısında icra inkar tazminatı ile icra vekalet ücretine hükmolunamayacağına ve kayıt kabul davalarında maktu vekalet ücreti takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2) Dava, kayıt kabul ilişkindir. Mahkemece takip öncesi 73,91 TL masrafın asıl alacağa eklenerek masaya kaydına karar verilmesi gerekirken,yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükmün HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir” şeklinde belirtilmiştir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 Esas, 2016/5220 Karar ve 30.11.2016 tarihli ilamında ise, ilk derece mahkemesi tarafından, “…İİK ‘nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının İflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretinin de asıl alacağa eklendiği, İİK 195.maddesinde takip masrafları arasında vekalet ücreti ve tahsil harcına yer verilmediği, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri ….TL vekalet ücreti haricindeki alacağın sübuta erdiği gerekçesiyle…” bakiye kısmın müflisin iflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği.“ şeklinde verilen karar özeti ilamda açıkça gösterilerek karar onanmıştır.
…toplam talep edilen, 266.696,55 TL den icra takip dosyası için talep edilen 18.937,16 TL ‘ vekalet ücret alacağının mahsubu neticesinde 247.759,39 TL’nin müflis şirketin iflas masasına kayıt kabulü gerekirken, yasa gereğince düştüğü kabul edilen İcra takip dosyası için hesaplanan vekalet ücreti alacağının da masaya kaydı yönünden karar tesisi isabetli olmamıştır…” şeklindedir.
Nitekim Yargıtay’ın kayıt kabul davalarında icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğine dair bu kararları uzun süredir BAM tarafından ve ilk derece mahkemeleri tarafından da aynen uygulanmaktadır.
Adı geçen kararlardan anlaşılacağı üzere iflas kararı verilmesi sonrası, kayıt kabul davası açılabildiği gibi aleyhine hukuk davası açılan davalı tacir hakkındaki alacak davaları dahi kayıt kabul davasına dönüşebilmektedir. Bu çerçevede iflas kararı verilmesi sonrası açılan kayıt kabul davası öncesi borçlu hakkında başlatılan icra takibi olabileceği gibi borçlu aleyhine açılan bir alacak itirazın iptali davasının iflas kararı sonrası kayıt kabul davasına dönüşmesi dahi söz konusu olabilecektir. Özellikle uygulamada borçlu tacir hakkında açılan bu davalarda, borçlu tacirin iflas etmesi nedeniyle davaların “yargısal uygulama gereği” kayıt kabul davası olarak görülmekte olduğu bilinen bir fiili durumdur.
Yargıtay her iki ihtimalde de icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi gerektiği yönünde uygulamasını sürdürmektedir. Bu uygulamanın gerekçesi olarak ise iflas sonrası açılan kayıt kabul davalarında alacağın ilgili olduğu bir icra takibi olsa da eğer iflas kararı kesinleşmiş ise hatta bazen iflas kararı kesinleşmese dahi icra vekalet ücretinin takip masrafı olmaması nedeniyle ana paraya dahil edilmemesi gerektiği, öte yandan kayıt kabul davasına dönüşen davalarda ise iflas kararı kesinleşmiş ise takibin düşmüş olması nedeniyle icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi gerektiği gerekçesini benimsenmektedir.
YASAL YANİ TARİFEYE DAYALI İCRA VEKALET ÜCRETİNİN ANA PARAYA EKLENMESİ GEREKLİLİĞİNİN FARKLI AÇILARDAN İRDELENMESİ
Her ne kadar Yargıtay uygulaması çerçevesinde ve yukarıda açıklanan gerekçelerle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi kabul edilmekte ise de değişik açılardan bu uygulamanın irdelenmesi, tartışılması gerekmektedir.
Bu incelememizde, kayıt kabul davalarında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafı olarak asıl alacağa eklenip eklenilmeyeceği farklı açılardan hukuki mercek altına alınarak incelenecektir.
1-Yasal Düzenlemeler Açısından:
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekir.
İİK m.235/f.1-cümle 1 hükmüne göre “Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren on beş gün içinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesinde dava açmaya mecburdurlar”.
İİK m.193/f.1.f.2 hükmüne göre ise “İflasın açılması, borçlu aleyhine haciz yoluyla yapılan takiplerle teminat gösterilmesine ilişkin takipleri durdurur. İflas kararının kesinleşmesi ise bu takipler düşer. İİK m.195/f.1 hükmüne göre ise “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur.”
Takip masrafları başlığını taşıyan İİK m.59 hükmüne göre “Takip masrafları borçluya aittir”.
18/02/1965 tarihli 538/64 madde ile değişik İİK m.138/f.3 hükmüne göre ise “Vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde vekalet ücreti miktarı, alacaklıyla borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra müdürü tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. Bu şekilde tayin olunan vekalet ücreti de takip masraflarına dahildir.”
Adı geçen bu düzenlemeden sonra ise 1136 sayılı ve 19/03/1969 tarihli Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiş olup adı geçen Kanunun m.164/son fıkrası “Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir” şeklinde olup halihazırda mevcut hüküm “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir” şeklindedir.
Böylelikle 09/06/1969 kabul tarihli ve 2004 sayılı İİK’nın m.59 hükmünün ilk cümlesindeki “Takip masrafları borçluya aittir” hükmünün 1965 yılından sonra gerek 2004 sayılı İİK’daki değişiklik ve gerek Avukatlık Kanunundaki düzenlemeler dikkate alınarak yorumlanması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan İİK m.138/f.3 hükmünde yapılan değişiklik sonucunda ise “icra vekalet ücretinin” İİK m.59 hükmünün başlığında belirtilen “takip masrafları” kapsamında bulunduğu ise yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve tartışmasızdır. Hükmün lafzı kanun koyucu tarafından tartışmasız ve açık şekilde belirtilmiş ise hâkimin görevi sadece ve sadece bu hükmün içeriğini uygulamaktan ibarettir. Nitekim adı geçen hüküm bu noktada hiç bir yorum tekniğine başvurulmayacak derecede kesin ve açıktır.
Kaldı ki İİK ile ilgili özel daireler olarak görevler yapan Yargıtay 12. HD ve Yargıtay 8.HD’nin 1965 yılından sonra gerçekleşen değişiklikler sonrasında takip masrafları ile icra vekalet ücretinin ayrı bir takibe konu edilemeyeceği, icra vekalet ücretinin takip masrafı olarak hesaplanması gerektiği istikrarlı olarak açıklanmış olup, takip hukuku ile ilgili özel görevli Yargıtay dairelerinin halihazırdaki uygulamaları dahi bu yöndedir. (Yargıtay İİD. 13/02/1969T: 1618E. 1681K., Yargıtay 12.HD 02/02/2014 T. 22101E./29140K., Yargıtay 8.HD 2015/15593E. 2018/23K., Yargıtay 11. HD 2014/12618E. 2015/9391K., Yargıtay HGK 2012/13-1395E. 2013/703K.sayılı ilamları)
Nitekim doktrinde de “kabul olunduğu üzere Kanun vekalet ücretini takip masrafı saydığı için, bunun talep olmasa dahi karar altına alınması gerekir. Bu suretle davadaki mahkeme masrafları ve icradaki vekalet ücreti ile bir ahenk meydana getirilmiş olacaktır”. (Prof.Dr. Saim Üstündağ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, 8.Basım, Sayfa 60)
Yine doktrinde İİK m.59 hükmünde düzenlenen takip masraf türleri içinde, özellikle vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu hususu istikrarlı şekilde belirtilmektedir. (Prof.Dr.Mehmet Kamil Yıldırım, Prof.Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku, İstanbul, 2016, Sayfa 59; Talih UYAR, Alper UYAR, Cüneyt UYAR, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, El Kitabı, Cilt 1, 2010, Sayfa 636)
İİK m.195 hükmü uyarınca iflasın açıldığı güne kadar olan takip masraflarının kayıt kabul davaları sırasında asıl alacağa ekleneceği, İİK m.59 hükmüne göre ise takip masraflarının borçluya ait olduğu ve “icra vekalet ücretinin 1965 yılında gerçekleşen değişiklik sonrası takip masrafları kapsamında bulunduğu” yukarıda belirtilen gerek kanun hükmü gerek Yargıtay’ın takip hukuku ile ilgili özel görevli dairelerin uygulamaları ve gerekse doktrin görüşleri ile sabittir. O halde icra vekalet ücretinin belirtilen düzenlemeler çerçevesinde takip masrafı kalemi olarak kayıt kabul davalarında hesaplanacak rakama dahil olunması kanun koyucunun açık iradesinin gereğidir.
Hal böyle olunca Yargıtay 23. HD’nin 2016/2703E. 2016/5220K.sayılı ilamında, 2004 sayılı ve 19/06/1932 tarihinde yürürlüğe giren İİK m.195 hükmünde belirtilen “İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur” düzenlemesinde takip masrafları arasında vekalet ücretine yer verilmediği gerekçesiyle yapılan onama 1965 yılından sonra gerçekleşen değişikliği dikkate almayan bir onamadır.
Hal böyle olunca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin “takip masrafları içinde yer almadığı için kayıt kabul davalarında ana paraya eklenemeyeceğine dair yerleşik görüş” 1965 yılı itibaren yürürlüğe giren kanun hükümlerine, takip hukuku ile özel görevli Yargıtay 8. HD ve Yargıtay 12. HD kararlarına, doktrin görüşlerine bir bütün olarak ve tam olarak aykırıdır.
2)AİHS ve Anayasa Açısından:
Yargıtay 23.HD en azından 2011/2036E. 2011/10246K.sayılı ilamında kayıt kabul davalarında, iflas kararının kesinleşmiş olması nedeniyle icra takibi düşmüş ise icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirtmiştir. Dairenin bu yorumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmeyi uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında ayrıca günümüzdeki hukuk anlayışına uygun olup olmadığını da irdelenmesi gerekir. Zira bu yöne ilişkin Yargıtay görüşünün ilk ortaya çıktığı tarihlerde ülkemiz açısından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bağlayıcılığı mevcut değildir. Ancak belirtilen süre içinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ülkemizdeki tüm yargı kurumlarını bağlayan bir mahkeme haline geldiği gibi Mahkemenin insan haklarına ilişkin uygulamaları derinleşerek ve genişleyerek devam etmiştir.
Şüphesiz ki Yargıtay kurum olarak hukuk uygulamalarında vazgeçilmez ve yeri doldurulamaz bir kurum olarak ihdas edilmiştir. Halihazırda varlığını sürdürmektedir ve varlığını sürdürmesi dahi gerekmektedir. Ne var ki klasik ifade ile mahkeme kararları “kutsal metinler” değildir. Nitekim çeyrek asır önce azınlıkta kalan bir kısım Yargıtay üye görüşlerinin süreç içinde Yargıtay’ın ilgili dairesinin görüşü, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü ve kimi zaman Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı olarak gerçekleştiği azımsanmayacak sayıdadır. Aslında bu değişimler evrensel hukuka yaklaşma ve hukukun adalet üretme amacının da bir yansımasıdır. Bu nedenle çeyrek asır önceki mevcut düzenlemelerin ve görüşlerin değişen ve gelişen hukuki kurum, kural ve kavramlar çerçevesinde yorumlanması ve buna göre hükümlerin oluşturulması hukukun gereğidir. Mecelle’deki ifade ile “Ezmanın tegayyürü ile ahkamın tegayyürü inkar olunamaz”.
Yargıtay uygulamasında, kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi durumunda ana paraya eklenmemesi gerektiği bildirilen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, Avukatlık Kanunu 164 maddesi ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile mahkemeler ve icra müdürlükleri nezdinde kendisini avukatla temsil ettirmekte olan tarafın, verilen hizmet nedeniyle tarife altında olmamak kaydıyla avukatlık ücreti ödeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bu suretle dava açan veya icra takibinde bulunan tarafın haklı olduğu yargısal olarak ortaya çıktığı takdirde, tarafın avukatına en az ödemek zorunda olduğu bu ücretin bir kısmını talep edebilmesi gerekir. Nitekim “kaybeden öder” olarak bilinen temel hukuk kaidesine uygun olarak dava açan davacı davada haklı çıktığı orana göre 6100 sayılı HMK m.323 hükmü uyarınca yargılama gideri kapsamında olan vekalet ücretini karşı taraftan almaya hak kazanır. Esasen bu ücreti, kendisini temsil eden avukata ödemiş olan veya ödemek ile yükümlü olan tarafın, dava sonucunda hükmedilecek avukatlık ücretini de alması da hukuka uygundur. Bu hükmün 2004 sayılı İİK’daki karşılığı ise İİK m.138/f.3 hükmüdür. Bu hüküm uyarınca da icra takibi yapmakta haklı olduğu yargısal olarak saptanan tarafın, kendisini temsil eden avukata ödemiş olduğu veya ödeyeceği yasal yani tarifeye dayalı ücreti en azından asgari ücreti tutarında yargısal olarak haksız olduğu saptanacak taraftan talep etmesi de hukuka uygun olacaktır.
Somut olay açısından icra takibi yapan, bu icra takibi nedeniyle kendisini avukatla temsil ettiren, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ise tarifede belirtilen ücretlerin altında olmamak üzere avukatına ücret ödemekle yükümlü olan tarafın, takibe konu asıl alacak ile ilgili açılan kayıt kabul davasında, haklılığı saptandığı halde, Yargıtay’ın yorumu gereği lehine icra vekalet ücreti verilmemesinin insan hakları bağlamında mutlaka dikkate alınması ve yorumlanması gerekir.
A)Mülkiyet Hakkı Açısından:
Bilindiği üzere mülkiyet hakkı Anayasanın 35.maddesinde korunan haklardandır. Anayasa Mahkemesi ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararına uygun olarak mülkiyet hakkını ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsadığını benimsemektedir. (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, Sayfa 20)
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek Birinci protokolünün birinci maddesinin kenar başlığı “Mülkiyetin Korunması” başlığını taşımaktadır. Madde içeriğinden anlaşılacağı üzere gerçek ve tüzel kişilerin sahibi oldukları şeylere yönelik devletin keyfi müdahalelerine karşı koruma amacını gütmektedir. Buna göre “mülkiyet hakkı, kişinin sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkını güvence altına alır. Bu maddenin uygulanabilir olması için kişinin sahip olduğu bir şeye kamu makamları tarafından müdahalede bulunulmuş olması gerekir(…) Birinci maddenin koruduğu kişinin sahibi olduğu şey, sahibi olduğu mevcut bir şey olabileceği gibi malvarlığına ilişkin değerler de olabilir. Malvarlığına ilişkin değerler kavramı, başvurucunun mülkiyet hakkından etkili şekilde yararlanmayı elde etme konusunda en azından meşru beklentisi”nin bulunduğunu savunabileceği talepleri de içerir (J.A.Pye (Oxford) Ltd ve J.A. Pye (Oxford) Land Ltd, S 61; Maltzan ve Değerleri (k.k.).S74 (c)); (Prof.Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar 2.cilt, Ankara, 2013, 1.Baskı, Sayfa 651-652)
Gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve gerekse bu konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal birçok kararları dikkate alındığında, icra takibi yapmakta haklı olduğu kayıt kabul davasında saptanmış olan davacı takip alacaklısının, Avukatlık Kanunu ve bu Kanun gereği çıkarılan tarife uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti miktarının, alacaklının parayla değerlendirilebilir ve malvarlığına ilişkin değer kapsamında olduğu açıktır. Malvarlığına ilişkin bu değerden davacı alacaklıyı yoksun bırakmayı gerektirecek şekilde gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen bir kamu yararı ve bu mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektiren hukuki bir düzenleme yoktur. Yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilmemesine dair Yargıtay uygulamaları ile gerçekleştirilmek istenen ile amaç arasında makûl olmak bir yana hiçbir orantılılık ilişkisi dahi mevcut değildir. Bu noktada ifade etmek gerekir ki gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde her devletin mülkiyet hakkını korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğü doğabilir. (Öner Yıldız/Türkiye Davası)
Yukarıda açıklanan İİK m.195/f.1 ve İİK m.138/f.3 hükmü gözetildiğinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafı olduğu, bu takip masrafının ise kayıt kabul davasında ana paraya eklenmesi gerektiği emredici olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğine dair açık yasa hükmü olmak bir yana bilakis ekleneceğine dair açık yasa hükmü mevcuttur. Kaldı ki ve bir an için belirtilen yasal düzenlemelerin tam aksi yönde hüküm olsa dahi, açıklanan üst normlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nedeniyle dahi kamu yararı amacı olmayan, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden, meşru bir amacı olmayan ve araç ile amaç arasında makul bir orantı da gözetmeyen muhtemel hükmü dahi mahkemelerin uygulamaması gerekebilecektir.
T.C.Anayasası m.90/son hükmü karşısında usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Anayasaya aykırılığı dahi söz konusu olamayacağından iflas kararı kesinleşmiş olsa dahi, icra takibine konu alacak ile ilgili açtığı kayıt kabul davasında haklı çıkan davacının davaya esas icra takibi nedeniyle yasal tarifeye dayalı icra vekalet ücreti alacağının İİK m.195/f.1 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi kaçınılmazdır. Aksi düşünce Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan mülkiyet hakkı hükümlerine ve bu hükümleri uygulayan Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik uygulamalarına ters düşecektir.
İflas kararı kesinleşse de kesinleşmese de takibe konu asıl alacak ile ilgili kayıt kabul talebi kısmen/tamamen haklı bulunan davacı lehine yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin mülkiyet hakkı çerçevesinde ve haklılık nispetinde takip masrafı olarak ana paraya eklenmemesi -tazminat yaptırımı bir yana- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde vurgulanan mülkiyet hakkının açık bir ihlâlidir.
B)Hak Arama Hürriyeti Açısından:
Yargıtay Kapatılan 23.HD’nin kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi halinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kanunun açık hükümüne rağmen ana paraya eklenemeyeceği yönündeki yorum ayrıca, Anayasanın m.36 hükmünde düzenlenen hak arama hürriyetinin ve AİHSm.6 hükmünde düzenlenen adil yargılanma hakkının dahi ihlâli niteliğindedir.
Zira icra takibi yapacak gerçek veya tüzel kişinin avukat ataması halinde sadece yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücretini dikkate alarak avukatlık sözleşmesi yapması ihtimal dahilindedir. “Kaldı ki uygulamada, müvekkilinden avukatlık ücreti almayıp sırf yargı organlarınca hükmedilen vekalet ücreti ile getirilen sözleşmelerin sıklıkla yapıldığı bilinmektedir.” (Muammer Aydın, Her Yönüyle Avukatlık Ücretinin Hukuki Niteliği Ve Vergi Yükü Kapsamında Durumu, İstanbul Barosu Dergisi, Vergi Hukuku Özel Sayısı, Mart 2008, Sayfa 243)
Ne var ki kayıt kabul davası sırasında iflas kararının kesinleşse de kesinleşmese de yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin, takip yapmakta haklı olan alacaklı lehine ana paraya eklenmemesi aslında alacaklının avukat ataması noktasında çekinmesine, hatta bu nedenle avukatın dahi icra takibini kabul etmekten sakınmasına yol açabilecektir. Bir başka deyişle Yargıtay Kapatılan 23.HD’nin yorumu kabul olunduğu takdirde bu yorum tarzı, tarafın bir avukat yardımıyla hukuki yollara başvurmasını engellemese dahi zorlaştıracaktır. Bu halin, hak arama hürriyetini ve adalete erişimi kısıtlayıcı ve en azından zorlaştırıcı bir görünüm teşkil ettiğini söylemek güç değildir.
İcra Vekalet Ücretinin İflas Öncesi Doğmuş Olması Açısından:
Adı geçen Yargıtay uygulamalarında, kayıt kabul davasında iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin artık ana paraya eklenemeyeceği, bu masrafın fiilen yapılmadığı yönündeki Yargıtay görüşünün, avukatlık ücretinin “doğum anı” ve “muacceliyeti” açısından da incelemek gerekmektedir.
Yargıtay devam ettirmekte olduğu uygulamasında, iflas kararının kesinleşmesi söz konusu olmasa da yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer icra masrafları gibi “fiilen” yapılmış bir masraf bulunmadığı” gerekçesine dayanmaktadır. Aslında bu gerekçedeki temel yanılgı, genel olarak bir alacağın “doğum anı” ile “muacceliyeti” kavramlarının dikkate alınmamasından kaynaklanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki son yıllardaki AAÜT hükümlerinde yer alan “Ücretin tümünü hak etme” başlıklı maddeye göre “Hangi aşamada olursa olsun dava ve icra takibini takip eden avukat, bu tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamına hak kazanır.” O halde kayıt kabul davasına esas olan icra takibini davacı-takip alacaklısı adına avukatın takip etmeye başladığı an itibariyle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti doğmuştur. Tarife gereği yasal icra vekalet ücretini hak etmiş avukatın bu hakkının sona erdirilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı sürece bu hakkın varlığı göz ardı edilemez. Hele hele İİK m.15/f.1-c.2 “Kanunda hilafı yazılı değil ise, bütün harç ve masraflar borçluya ait olup netice de ayrıca hüküm ve takibe hacet kalmaksızın tahsil olunur” şeklindedir. İcra takibini vekil olarak takip etmeyi kabul eden avukat açısından bu andan itibaren “doğan” yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti artık mevcuttur. Kanundan doğmuş olan icra vekalet ücretinin sona ermesi ile ilgili aksi yönde kanuni bir düzenleme yoktur. Mevcut kanun hükümleri dahi tarife ile birbirini tamamlamaktadır.
İİK m.193/f.2 hükmü uyarınca iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için, “düşen takibe konu olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davasında artık ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay görüşü iflas kararı kesinleşmeden önce yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin doğmuş bir alacak olduğunu dikkate almayan bir görüş durumundadır.
Doktrinde de kabul olduğu üzere “Avukatlık sözleşmesinin kurulması ile ücret alacağı doğar ve ancak bu alacak muaccel olmadan sadece talep olunamaz.” (Türker Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara, İkinci Baskı, 2007, Sayfa 135; Semih Güner, Avukatlık Sözleşmesi ve Ücreti, Ankara, 2014, Sayfa 674)
Bu durumda gerek anılan tarife ve kanun hükümleri gerek doktrin görüşleri karşısında, yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti aslında, iflas kararı öncesi doğan yani yapılan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza/yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti gibi tam anlamıyla doğmuş yani yapılmış olan bir takip masrafıdır. Yasal yani tarifeye dayalı bu icra vekalet ücreti, iflas kararı kesinleşmeden önce doğan diğer takip masrafları gibi yapılmış; ancak iflas kararı öncesi sadece muaccel yani talep edilebilir değildir.
O halde iflas kararı öncesi doğan ve ancak muaccel olmayan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, iflas kararı öncesi “doğan ve muaccel olmayan” diğer tüm takip masrafları gibi İİK m.195/f.1-c.2 hükmü uyarınca iflasın kesinleşmesi ile artık muaccel olacak, bu nedenle ise kayıt kabul davasında ise ana paraya eklenmesi gerekecektir.
İflas kararının kesinleşmesi ile birlikte İİK m.193/f.2 hükmü uyarınca icra takibi düşmüş olsa da takibin düşmüş olması, iflas kararı öncesi doğan ve nihayet iflas kararının kesinleşmesi ile muaccel hale gelen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer tüm takip masrafları gibi ana paraya eklenmesi yasal açıdan zorunludur. Zaten İİK m.15/f.1-c.2 gereği kanunda da aksi bir düzenleme yoktur. Bu durumda yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, henüz doğmayan tahsil harcı ile eş tutulamaz.
Hal böyle olunca iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle takibin düşmesine bağlı olarak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay Kapatılan 19.HD’nin ve 23.HD’nin son yıllardaki görüşleri mevcut düzenlemelere aykırı olmak bir yana avukatlık ücretinin doğma anı ile muacceliyet anı ile ilgili mevcut düzenlemelere ve yerleşik doktrin görüşlerine dahi aykırıdır. Bir başka deyişle iflas öncesi doğmuş olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti masrafı, iflas kararı kesinleşse de kesinleşmese de diğer takip masrafları gibi fiilen doğmuş yani “yapılmış” bir takip masrafı olarak ana paraya eklenmelidir.
Yargıtay Uygulamalarının Kendi İçinde Çelişki Taşıması Açısından;
Gerek Yargıtay’ın takip masraflarıyla ilgili görevli daire kararları ve gerekse bu daire kararlarını benimseyen ilgili BAM ve icra mahkemesi kararları, gerek kanun hükmü ve gerekse doktrin görüşleri dikkate alındığında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu 1965 yılından itibaren ve istikrarlı bir şekilde kabul edilmektedir.
Yargıtay Kapatılan 23.HD’nin Avukatlık Kanunundan doğan, akdi vekalet ücretinin dışında kalan, İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen yasal yani tarifeye dayanan icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki görüşünün asıl gerekçesi “iflasın kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen takip ile ilgili icra vekalet ücretinin yapılmamış bir masraf olduğu için ana paraya eklenemeyeceği” gerekçesine dayanmaktadır.
Öncelikle Yargıtay’ın bu kararının kanuna aykırı yoruma dayalı olduğu açıktır. Yargıtay’ın bu yorumuna göre “İİK m.195 hükmü uyarınca iflas kararı kesinleşir ise takip düşecek, takip düştüğü için düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibiyle ilgili icra vekalet ücreti de kayıt kabul davasında ana paraya eklenemeyecektir.”
Yargıtay dairesinin gerekçesi esas alındığında, iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibi nedeniyle takip masrafı olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek ise bu takdirde iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle düşen takip sonrasında doğmuş olan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza-yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti ve benzeri icra takip masraflarının dahi artık İİK m.195 hükmü uyarınca kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi gerekeceği sonucuna varmak Daire uygulaması açısından mantıki ve fiili bir zorunluluktur. Oysaki Yargıtay Kapatılan 23.HD iflas öncesi doğmuş olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini ana paraya eklenmemesi yönünde yorum yaptığı halde iflas öncesi doğmuş olan diğer tüm takip masrafları için aynı gerekçeye bağlı olarak yorum yapmamaktadır. Yargıtay kararının kendi içinde açık çelişkili olduğu kanaatindeyiz.
Yargıtay’ın ilgili kararının kendi içinde açık çelişki taşımasının nedeni, kanunun yapmadığı ayrımın yapılmasından ve açıklanan hükümlere aykırı yorum yapılmasından kaynaklanmaktadır.
Yorum Bilimi (Hermeneutik) Açısından:
Halihazırda kayıt kabul davaları nedeniyle kayıt kabule konu olabilecek miktarların ana para, iflasın açıldığı güne kadar olan işlemiş faiz ve takip masraflarından oluşacağı İİK m.235/f.1 ve İİK m.195/f.1 hükmü ile açıkça düzenlenmiştir. Böylece Türk iflas hukukunda, kayıt kabul davalarına konu alacak miktarlarının hangi tarih itibariyle hesaplanacağı, hangi kalemlerin kayıt kabule esas olan miktar içinde yer alabileceği kanun koyucu tarafından açık ve genel bir hükümle ortaya konulmuştur. Buna göre “yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti kanunun açık hükmü, yargısal kararlar ve doktrin görüşleri gereği tartışmasız olarak takip masraflarındandır”.
İflas kararının kesinleşmesi durumunda icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilemeyeceği yönündeki uygulamasının, yorum bilimi (Hermeneutik) açısından da irdelenmesi metodolojik açıdan zorunludur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki dayanak genel hükümler, kayıt kabul davalarında masaya kaydı yapılabilecek ana para, faiz, takip masraflarını “kaynağı, türü ve kapsamı” konusunda sınırlı (tahdidi) olarak belirlemeyen ve tam anlamıyla genel bir hüküm formundadır.
Yorum bilimi kuralları gereği “Bir genel hüküm, genel yorumlanır” (Generalis regula generaliter est ıntelligen da). Oysaki belirtilen Yargıtay kararlarında adı geçen yasal hükümler genel olarak yorumlanmak yerine özellikle İİK m.138 hükmüne aykırı olarak dar yorumlanmakla, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti takip masrafları kalemi içinde değerlendirilmemektedir. Daha da önemlisi İİK m.195/f.1 uyarınca iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya eklenmesi gerektiği belirtildiği halde Yargıtay, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti açısından, iflasın kesinleşmesi durumunda vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirterek hükmü yine dar yorumlamaktadır.
Ancak daha da önemlisi Yargıtay yapmış olduğu bu yorum ile kayıt kabul davalarında, İİK m.138 hükmü uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti takip masrafı olduğu halde bu takip masrafının iflas kararının kesinleşmesi sonrası ana paraya eklenemeyeceğini belirterek ayrıca Kanunda belirtilmeyen bir ayrım yapmaktadır. Yargıtayın yapmış olduğu bu ayrıma göre, iflas kararı kesinleştiği takdirde icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek, iflas kararı kesinleşmediği takdirde ise icra vekalet ücreti ana paraya eklenecektir. Oysaki yorum bilimi gereği kurallarına göre “Kanunun ayrım yapmadığı yer de bizim ayrım yapmamamız gerekir” (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)
Yargıtayın kapatılan 19. Hukuk ve 23. Hukuk Dairelerinin, takip masrafları arasında kanunun yapmadığı ayrımı yaparak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davasında takip masrafları içerisinde olmadığı yorumu açıklanan yorum bilimi kurallarına dahi aykırıdır.
İflas Nedeniyle Takibe Konu İşin Bitmemesinde Takip Alacaklısı Davacıya Atfedilecek Kusurun Olmaması Açısından:
Bilindiği üzere vekalet ücreti, Avukatlık Kanununun 4677 sayılı ve 02/05/2001 tarihli Kanun ile değişik m.168/son fıkra uyarınca avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olduğu tarifeye göre hesaplanacaktır. Hesaplanacak bu icra vekalet ücreti İİK m.138/f.3 hükmü kapsamında kalmaktadır. Avukatlık Kanununun m.163 hükmünün başlığı ve içeriği 4667 sayılı Kanunun 10/05/2001 tarihli ve 24398 sayılı Resmi Gazetede yayınlanması ile birlikte 4667 sayılı Kanunun m.76 hükmü ile değiştirilmiş olup buna göre yeni m.163 hükmüne göre “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir”. Ne var ki İİK m.138/f.3 hükmündeki bu ücret, yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti olup taraflar arasındaki “akdi vekalet ücreti” bu hükmün açıkça kapsamı dışında kalmaktadır.
O halde İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen ve takip masrafı olduğu tartışmasız olan yasal yani tarifeye göre takdir olunan icra vekalet ücretinin hangi tarihte muaccel olduğu noktasında yukarıda anılan Kanunun m.168/son fıkra hükmü irdelenmelidir.
Yargıtay uygulamasında da benimsendiği üzere “Avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda yasada açık bir hüküm yok ise de, yasanın 171/1 maddesi ve Asgari Avukatlık Ücret Tarifesinin 2. maddesi düzenlemesi karşısında üstlenilen işin bitmesi ile ücretin muaccel olacağı kabul edilmelidir”. (Yargıtay 13. HD. 2011/13340E. 2013/20931K.sayılı ilamı)
Kayıt kabul davasına esas olan icra dosyasındaki alacaklı vekilinin işinin bitmesi “davalı müflisin iflası nedeniyle” hukuken imkansız hale gelmiştir. Bir başka deyişle hukuki yardımın tamamlanmasıyla yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin muaccel hale gelebilmesi hukuken mümkün değildir. Bu durumun oluşmasında, icra takibi alacaklısına yani kayıt kabul davasını açan davacıya, hukuken ve fiilen atfedilebilecek hiç bir kusur bulunmadığı ise izahtan varestedir.
Nitekim konuyla ilgili Yargıtay uygulamalarında “takip masraflarından takibe sebebiyet veren borçlu sorumlu olduğuna göre, takibin sonradan onun bir davranışı sonucu konusuz kalması halinde de, bu giderlerden o, yine sorumlu olacaktır”. (Prof.Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, Sayfa 58’de yer alan İİD.6.7.1970, RKD,1970,Sayfa 177-178)
Buna göre takip hukuku çerçevesinde başlatılan bir icra takibinde, borçlu davranışı sonucunda ortaya çıkan iflas kararı nedeniyle takip duracak, iflas kararının kesinleşmesiyle birlikte ise düşecektir. Bu hal alacaklının herhangi bir davranışı olmaksızın takibinin hukuken ve bir anlamda konusuz hale gelmesine yol açmaktadır. O halde takip alacaklısının, iflas masasına karşı açtığı kayıt kabul davasında, takip konusu alacak nedeniyle kısmen veya tamamen haklı çıkması halinde, iflas öncesi doğan -yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt ve kabul davasında ana paraya eklenmesi bu açıdan dahi zorunludur.
Esasen 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK hükümleri, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında da isabetle belirtildiği üzere 2004 sayılı İİK’da özel bir düzenleme olmadığı sürece hukuk davalarında genel hüküm olarak uygulama alanı bulacaktır.
Borçlunun iflası halinde dahi daha önce icra takibi yapan, yapmış olduğu icra takibi kesinleşmeyen/kesinleşen, yine icra takibine konu asıl alacak ile ilgili haklı olduğu kayıt kabul davasına bakan mahkemece saptanan davacı alacaklının, takibin sonuçlanamamasında hiçbir kusuru yoktur.
Aksi Yöndeki Yargıtay 19. HD ve 23. HD Uygulaması Bakımından:
Halihazırda uygulamada özellikle, sıra cetvelinin tebliğ olunması sonrası yasal süresi içinde açılan kayıt kabul davalarında dahi alacağın dayandığı icra takibi olsa dahi yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilmediği, bu noktada daha önce açıklanan Yargıtay uygulamaları çerçevesinde gerek BAM gerekse ilk derece mahkemeleri tarafından uygulamanın aynen devam ettiği görülmekte ise de yapılan araştırmada tespit edebildiğimiz iki adet Yargıtay kararı dikkat çekicidir. Bu karara göre;
“Davacı vekili, müvekkilinin davalı aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibe geçtiğini, davalının 26.3.2002 tarihinde iflasına karar verilmesi nedeniyle takibin sonuçsuz kaldığını, iflas masasına bildirilen alacağın iflas idaresince reddedildiğini ileri sürerek reddedilen alacağın iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece davacının iflas tarihi itibariyle 327.575.45 YTL alacağı bulunduğu, çek tazminatı ve vekalet ücreti talebinin yerinde olduğu gerekçesiyle 327.575.45 YTL’nın iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı iflas idaresi tarafından temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle İİK.nun 195.maddesi uyarınca takip masraflarının masaya kaydının istenebilecek olmasına, İİK.nun 138/3.maddesi uyarınca vekalet ücretinin takip masraflarından bulunmasına, ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporunun hükme esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik olmamasına göre davalı iflas idaresi vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 4.10 .2007 gününde oybirliğiyle karar verildi” şeklinde olup icra vekalet ücretinin ana para eklenebileceği açıkça ifade edilmiştir. (Yargıtay 19.HD 2007/2657E. 2007/8561K.asyılı ilamı)
Yine Yargıtay 23. HD’nin 2012/1044E. 2012/3848K.sayılı kararında;
“Davacı vekili, iflas masasına yaptıkları başvuru sırasında alacaklarının icra vekalet ücretine ilişkin 8.910,60 TL’lik kısmının reddedildiğini ileri sürerek, 8.910,60 TL’nin masaya kaydına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, geçerliğini yitiren icra takibi dolayısıyla icra vekalet ücretinin iflas masasına kaydedilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; İİK’nun 138/3 maddesi gereği icra vekalet ücretinin takip masraflarına dahil olduğu, bu nedenle iflas masasına kaydedilmesinin icap ettiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, 8.910,60 TL icra vekalet ücretinin davacı alacağı olarak sıra cetveline kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi memurları temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı iflas idaresi memurlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı iflas idaresi memurlarının tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 31.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”
şeklinde kararlar verilmiştir.
Yukarıda ayrıntılı olarak izah edilmeye çalışılan sorun ile ilgili Yargıtay Kapatılan 23.HD ve 19.HD’nin bu kararları, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan gerekçeler ile sonuç itibariyle tam olarak uyumludur.
Yedi ana başlık altında irdelenen gerekçe, bu gerekçede atıf yapılan gerek uluslararası düzenlemeler ve kanun hükümleri gerek Yargıtay kararları gerek doktrin görüşleri ve tarife hükümleri doğrultusunda, takip masrafı kalemi içinde yer alan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin İİK m.195 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenle halihazırdaki Yargıtay uygulamasını benimseyen değerli çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir.
…
Başkan