Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/667
KARAR NO : 2022/872

DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 17/09/2014
KARAR TARİHİ : 22/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan birleşen davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Birleşen … 3.ATM’nin … Esas sayılı davasında; davacı ile Ticaret Sicil Gazetesinin …tarih ve … sayılı nüshasının 518.sayfasında yayınlanan karar uyarınca davalı şirket adına şirketin münferit imza yetkilisi olduğu bilinen …’ın imza ettiği 21/06/2011 tarihli protokol gereğince davalı şirketim tüm hisselerinin (%100) davalı tarafça davacıya satılması konusunda tarafların kendi aralarında anlaştıklarını, davalı şirket protokolün imzalanmasından itibaren davalının üst düzey yöneticileri vasıtasıyla protokol hakkında basında çıkan haberlerden de anlaşılacağı üzere protokol konusunu teyit ettiğini, şirketin devri hususunda bu güne kadar dahi hiçbir itirazı olmadığını, konuyla ilgili olarak … 7.Noterliğinin … tarih ve …. yevmiye nolu ihtarnamesini davalı tarafın tebliğ almasına rağmen protokol ve içeriği hakkında hiç bir itirazda bulunmadığını, 21/06/2011 tarihli protokolün 3/f maddesinde tarafların mutabakata varmış oldukları şirket devri ve şirket hisse devirlerine ilişkin ayrıca bir sözleşme ve eki niteliğinde olacak belgelerin düzenlenip muhatap ve şirketin diğer hissedarları tarafından imza edileceği, aksi durumun ise protokolün davacıya haklı nedenle fesih hakkı vereceği şartı bulunduğunu, davacı protokolün edimlerinin yerine getirilmesini beklediği bir ortamda davalı tarafın anlam veremediği bir tutum içine girdiğini ve protokol yükümlülüklerini ve edimlerini yerine getirmeyeceğini belli ettiğini ve internet ortamında protokolden vazgeçildiği yönünde gerçeğe aykırı beyanlarda bulunduğunu, davacının protokolden vazgeçme veya bu protokolü iptal etme gibi bir niyeti veya muhataba yöneltilmiş bir beyanı bulunmadığını, protokolü sona erdirme düşüncesinde olan ve protokol yükümlülüklerini yerine getirmeyen taraf açıkça davalı taraf olduğunu, protokol edimlerini yerine getirmesi için davalı taraf defalarca sözlü olarak uyarıldığını, ancak uyarılara rağmen yerine getirilmediğini, bunun üzerine davacı tarafından … 7.Noterliğinin … tarih ve … yevmiye nolu ihtarname davalı tarafa tebliğ edildiğini, ancak protokolün yükümlülüğü gereği işlemlerin yapılmadığını, bu nedenle davacının 21/06/2011 tarihinden bu yana mahrum kaldığı karın tazmini sağlamak adına, davalı şirket defterlerleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, sonuç olarak protokolde yer alan cezai şart tutarını talep etme hakkı ve mahrum kalınan kâra ilişkin fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL zarar-ziyan bedelinin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesini, davalı şirketin Türk Patent Enstitüsü’nde … tarih ve …tescil numaralı “…” markasına, … tarih ve … tescil numaralı “…” markasına … tarih ve … tescil numaralı “… ” markasına ihtiyaten tedbir konularak devrinin önlenmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen dosyadaki cevap dilekçesinde; dava dilekçesinde yanıltıcı olarak cezai şarta ilişkin dava açılacağı belirtilmiş ise de bu dava diğer davalı … aleyhine 06/09/2011 tarihinde… 49.Asliye Ticaret Mahkemesinin … esas dosyası ile açılmış olduğunu, dosyadan talep edilen ihtiyati tedbir talebi mahkemece red edildiğini, bu nedenle derdestlik itirazında bulunduklarını, davaya konu edilen protokolde davalının taraf olmadığını, bu nedenle pasif husumet itirazında bulunduklarını, ayrıca şirketin devri ve bununla bağlantılı olarak markanın devri hususlarında alınmış bir şirket genel kurul kararı bulunmadığını ve diğer davalı …’ın bu konuda atanmış biri olmadığını, protokol konusu borcun geçerli bir borç olmadığını, borcun yerine getirilmesinde objektif imkansızlık sözkonusu olduğunu, davacının davalıdan şirketi ilzam etmeye ancak şirket adına ve hesabına sonuç doğurması amaçlanan protokole dayalı tazminat talebi sebepsiz zenginleşmeye yönelik olmakla hakkın kötüye kullanılmasını teşkil ettiğini, sonuç olarak davalı…A.Ş.aleyhine kendisi için bağlayıcılığı bulunmayan bir protokole dayalı tazminat talebinin haksız olduğunu, bu nedenle HMK 389/1 maddesi şartlarına uygun bulunmayan ve asıl uluşmazlığı çözecek nitelikte haksız ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini, aktif husumet ve derdestlik itirazlarının kabulünü, davalı şirket yönünden haksız ve dayanaksız davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen dava protokol gereklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle yoksun kalınan kârın tazmini talebine yöneliktir.
Mahkememizin 05/11/2015 tarih ve 2014/1138E. 2015/608K.sayılı gerekçeli kararında;
“Asıl Dava Yönünden Değerlendirme: Mahkememizce yapılan yargılama sonunda daha önce “…davanın kısmen kabulü ile 25.000,00.-USD cezai şartın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla talebin reddine…” karar verilmiştir.
Verilen karar Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/2604-8402 sayılı kararıyla “… Borçlar Kanunu’nun 161. maddesinde tarafların cezai şart tutarını serbestçe tayin edebilecekleri düzenlenmiş, aynı maddenin son fıkrasında hakimin fahiş gördüğü cezai şart tutarını indirebileceği belirtilmiştir. Somut uyuşmazlıkta, davalı vekili davacı tarafça talep edilen ve sözleşmede belirtilen cezai şartın fahiş olduğunu, tamamen kabulü halinde müvekkilinin ekonomik olarak mahvına sebebiyet vereceğini savunmuş, mahkemece bu savunmaya itibar edilerek cezai şart tutarında indirime gidilmiştir. Ancak, cezai şartın indirilmesini gerektiren hallerde hakim herşeyden önce alacaklının menfaatini gözönünde tutmalı, bu menfaatlerin ne dereceye kadar ihlal edildiğini araştırmalı, davalının kusurunun ağırlığını ve tarafların içinde bulundukları durumu da gözönünde tutmalıdır. Ceza, alacaklının uğradığı zarar ile ihlal edilen menfaatlerle makul bir surette mütenasip olmalıdır. Buna göre, mahkemece yukarıda açıklanan esaslar, alacaklının çıkarları, borca aykırılığın ve kusurun ağırlığı, tarafların ekonomik durumları, devredilecek şirket hisselerinin değeri de dikkate alınarak daha makul bir cezai şart tutarının tespiti gerekirken, cezai şart tutarındaki indirimin yüksek tutulması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması…” sebebiyle hükmün davacı yararına bozulmasına karar verilmiştir.
Taraflar arasında 21/06/2011 tarihli (4) maddeden oluşan bir protokol imzalandığı tarafların kabulündedir.
Sözleşmenin tarafları, davacı ve davalı olup sözleşmenin 2.maddesi ile taraflar, davalının, dava dışı … A.Ş’nin tüm hisselerini davacıya satması konusunda anlaşmışlardır.
Sözleşmenin 3/g maddesinde “…satıcı(davalı), iş bu protokol ile yükümlendiği edimlerini kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde alıcının(davacı) bu protokol nedeni ile uğrayacağı zarar ve ziyan yanında 5.000.000,00.-USD cezai şart ödemeyi gayri kabili rücu kabul beyan ve taahhüt eder…” hükmü yer almaktadır.
Protokol gereğince davalı, dava dışı … A.Ş hisselerini davacıya devretmemiştir. Bu yönden taraflar arasında uyuşmazlık yoktur.
Davalının … A.Ş’nin tüm hisselerine sahip olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin ifasında objektif imkansızlık bulunduğu ileri sürülmüş ise de, satış sözleşmesinin geçerli olması için satıcının satılanın maliki olması gerekmez. Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi emsal nitelikli … tarih ve …no.lu kararı bu yöndedir:
“..Dava, davalının satış ve teslimini taahhüt ettiği, her biri 500 lira nominal değerli hamiline yazılı 25 adet …Bankası hisse senetlerinin davalı tarafından davacıya teslimi hususunda karar verilmesi talebinden ibarettir.
Taraflar arasında düzenlenmiş 17.11.1976 günlü ( satış sözleşmesi ) başlıklı sözleşme gereğince davalı, … Bankasını 500 liralık olmak üzere 25 adet hisse senedini beheri 7300 liradan olmak üzere sattığını ve bu miktar hisse senedini davacıya teslim etmediği taahhüt ve garanti ettiğini beyan etmiş bulunmaktadır. Buna hisse senetleri menkul mal niteliğinde bulunduğuna göre, davacının talebi taahhüt edilen menkul malların teslimine müncer olmaktadır. TTK.nun 415. maddesi gereğince, hamiline yazılı hisse senetlerinin devri, şirket ve üçüncü şahıslar hakkında ancak teslim ile hüküm ifade eder. Binnetice, devreden ile devralan arasında teslim olmadan da yapılan satışların geçerli olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, taraflar arasındaki sözleşme bir satış vaadi sözleşmesi olarak kabul edilse dahi, hisse senetlerinin satışlarının vaadini engelleyen bir hüküm TTK.da bulunmadığına göre, satış vaadi olarak da sözleşme geçerlidir.
Bir kişinin sattığı veya satmayı vaad ettiği menkul bir malın maliki veya zilyedi olması gerekmez. Satıcı, üçüncü bir kişi yedinde bulunan veya kendisinde bulunmamakla birlikte piyasada mevcut olan herhangi bir malın satışını taahhüt edebilir…”
Emsal kararda da belirtildiği gibi davalının üstlendiği edimi yerine getirmesi, hukuki ve fiili açıdan imkansız olmayıp davalının ortağı olduğu şirketin diğer hisselerini bir biçimde alıp doğrudan davacıya ya da onun yönlendirdiği kişilere devretmesi suretiyle protokol hükümlerini yerine getirmesi mümkündür. Davacının anonim şirketin tüm hisseleri almasından yahut bu hisselerin tümünün davacıya devrinden sonra şirketin hukuki varlığını bu şekilde(tek ortaklı) sürdürmesi -protokol tarihindeki mevzuat hükümleri gereğince- mümkün değil ise de bu halin geçici bir süre mevcudiyeti, şirketi münfesih hale getiren bir sebep değildir; uygun süre içinde şirketin mevzuatın gerektirdiği yeterli ortak sayısına ulaşmasıyla şirketin hukuki ve ticari varlığını sürdürmesi mümkündür.Diğer yandan protokol aşamasında şirketin tüm hisselerine sahip olmadığını bilmesi gereken davalının, protokolün imzalamasından sonra bu sebeplere dayanan geçersizlik ve imkansızlık itirazında bulunması iyi niyet kuralları ile de bağdaşmaz.
Protokolün, geçerli ve tarafları bağlayıcı olduğu kabul edildiğine göre, protokol gereğince davacının 3/g maddesi gereğince cezai şart talep hakkının da bulunduğu ilke olarak kabul edilmelidir. Ne var ki Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin emsal nitelikli 2004/15293 esas, 2005/12550 sayılı 19/12/2005 tarihli kararında belirtildiği gibi;
“…davalı tarafın kararlaştırılan cezai şarttan sorumlu olduğu açıktır, cezai şart olumlu zararı temsil etmektedir. Hiçbir zarar olmasa dahi bu cezanın tazminini istenmesi mümkündür(….)Tarafların cezai şartı diledikleri şekilde tespit etmeleri mümkündür. TTK’nun 24.maddesinde tacir sıfatı bulunan borçlunun taraflarca tayin edilen ücret ve cezanın fahiş olduğunu ileri sürerek indirim talep edemeyeceğini hükme bağlamıştır. Ancak bu ceza, tacirin ekonomik olarak yıkımına neden olacak bir miktarda ise bu halde cezai şart BK’nun 19 ve 20.maddeleri gözetilerek ahlak ve adaba aykırılık nedeni ile indirime tabi tutulabilir….”
Islah Talebiyle İlgili Olarak; ıslah, bozmadan sonra 10.04.2015 tarihinde yapılmıştır. Aşağıda alıntı yapılan emsal Yargıtay kararında da belirtildiği gibi bozmadan sonra ıslah mümkün değildir;
“…Davacı, davalı banka nezdinde açılmış olan hesabında bulunan paranın bilgisi ve izni dışında çekilmesi nedeniyle uğradığı zararın tahsili istemiyle dava açmış, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL’nin faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, davanın reddi kararı ve bu kararı davacı vekilinin temyizi üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucu karar 11.09.2013 tarihinde davacı lehine bozulduktan sonra, davacı vekili 14.02.2014 tarihli dilekçesi ile davayı ıslah ederek toplam 75.000,00 TL alacağının tahsilini istemiş, mahkemece ıslah edilen miktar yönünden de davanın kabulüne karar verilmiştir. 1086 sayılı HUMK’nın 84. maddesi ve 6100 sayılı HMK’nın 177 ve devamı maddeleri uyarınca ıslah ancak tahkikatın sona ermesine kadar, Yargıtay HGK’nın 04.02.1948 tarih 1944/10 E 1948/3 K. sayılı kararına göre de, ıslah tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilir. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca, Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra ıslah yapılamaz. Mahkemece ıslah talebinin bozmadan sonra yapıldığı nazara alınmaksızın geçerli ıslah talebi varmış gibi ıslah edilen miktar yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle davalı yararına…
BOZULMASINA…” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2014/9460 2014/16733 sayılı, 04.11.2014 günlü kararı)
Yukarıdaki emsal kararlar, bozma kararı ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde; davacının protokol hükümlerinin yerine getirilmemesi sebebi ile bir zararın olmaması halinde dahi cezai şartı talep edebileceği, her iki tarafın ekonomik ve sosyal durumları, sözleşmenin niteliği, karşılıklı edimlerin ağırlığı gözetildiğinde talep edilen 50.000,00.-USD cezai şartın aynen yerine getirilmesi halinde davalının ekonomik olarak mahvına yol açmayacağı, BOZMADAN SONRA ISLAHIN MÜMKÜN OLMADIĞI kabul edilmiş, sonuç olarak protokol hükümlerinin yerine getirilmemesinden dolayı 50.000,00.-USD cezai şartın tahsilinin uygun olacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Hüküm tarihinde 1 USD=2.8774.-TL olduğundan avukatlık ücreti ve harcın belirlenmesinde bu kur değeri esas alınmıştır.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRME: Yukarıda da açıklandığı üzere birleşen davada protokol gereklerinin yerine getirilmemesi nedeniyle yoksun kalınan kârın tazmini talep edilmektedir.
Yoksun kalınan kar talebinin dayanağı protokolün 3.g maddesidir.Buna göre protokol koşullarının yerine getirilmemesi halinde cezai şart yanında protokol nedeniyle oluşan zarar satıcı tarafından karşılanacaktır.Konuyla ilgili birleşen dava kapsamında bilirkişi incelemesi yapılmış olup raporda; sözleşmede hisselerin devir bedeli kararlaştırılmadığından, dava dışı şirket hisselerinin hangi bedelle devredileceği anlaşılamadığından yoksun kalınan karın hesaplanmasının mümkün olmadığı bildirilmiştir.
Gerçekten de protokol hükümleri incelendiğinde kesin ve belirli bir hisse devir bedeli öngörülmediği; “…tüm ticari, hukuki ve sair borçları ve riskleri düşüldükten sonra…” ibaresini içeren 3-b maddesindeki devir bedeline ilişkin düzenlemenin protokol tarihi itibariyle bilinmeyen, bilinmesi de mümkün olmayan unsurlar içerdiği, bunların kapsamında nakit-gayrinakit borçlar, kefaletler, sözleşmeler gereğince yüklenilen diğer edimler, görülmekte olan davalar nedeniyle gelecekte oluşabilecek mali yükler, sair risklerin… de bulunduğu, dolayısıyla protokolün imzalandığı aşamada hisse devir bedeli belirsiz olduğundan daha sonra gelişen süreçte davacının protokol hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle kar ya da zarar etmiş olduğunun tespit edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır” şeklindedir.
Mahkememizce 2015 tarihinde verilen karar ile ilgili temyiz kanun yoluna başvurulmuş olup Yargıtay 11. HD 2016/9706E. 2018/3163K.sayılı kararında “(…)Davacı vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince ise; Dava, taraflar arasında akdedilen 21.6.2011 tarihli protokol edimlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle yoksun kalınan kârın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, davacı tarafça işbu dava dilekçesinde, davalı tarafından anılan protokol ile yükümlenmiş olunan dava dışı şirket hisselerinin devri gerçekleşse idi bu tarihten itibaren şirketin bugüne kadar elde ettiği tüm gelir kendisinde kalacak iken edimini yerine getirmeyen davalı nedeniyle bu gelirden mahrum kaldığı, bu nedenle 21.6.2011 tarihinden bu yana mahrum kaldığı kârın tazminini sağlamak adına şirket defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılması neticesinde bulunacak şirket gelirinin aynı zamanda kendisinin mahrum kaldığı kârı olacağı iddiasında bulunulduğu anlaşılmakla, 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesi uyarınca davacının işbu iddia ve talebi doğrultusunda inceleme yapılıp, hasıl olacak sonuca göre karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir” gerekçesiyle birleşen dosya yönünden bozma nedeni açıklanmıştır.
Bu çerçevede Yargıtay bozma ilamı usul ve yasaya uygun görülerek bozma ilamına uyulmuştur.
Bozma ilamında da belirtildiği üzere mahrum kalınan kârın tazmini sağlamak adına dava dışı şirket defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılması, bulunacak şirket gelirinin aynı zamanda mahrum kalınan kâr olacağı tespiti bulunmakla bu konuda inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekliliğine işaret olunmuştur.
Öte yandan bozma ilamına uyulmakla bozma ilamının içeriğinin dikkate alınması zorunludur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Yargıtay’ın bozma ilamı “araştırmaya sevk edici” nitelik taşımaktadır. Bir başka ifadeyle “sınırlandırıcı” nitelik taşımamaktadır. Bu itibarla uyulan Yargıtay bozma ilamı nedeniyle bozma ilamındaki hususlar dışında başkaca bir inceleme ve araştırma yapılması usul tekniği açısından mümkün değildir.
Mahkememizce verilen ilk hükme ilişkin asıl dava yönünden açıkça onama kararı oluşturulmuş, birleşen dosya yönünden ise bozma kararı verilmiştir. Mahkememizce verilen hükme yönelik olarak açık olarak temyiz sebebi olarak ileri sürülmüş olan bir kısım hususlar Yargıtay tarafından reddedilmiş, bir kısım hususlar ise temyiz başvurusu olmamasına rağmen bozma sebebi ise sayılmamıştır. Bu durumda Yargıtay HGK’nin son uygulamaları doğrultusunda bozma kapsamı dışında kalan hususlarla ilgili mahkememizce artık inceleme yapılamayacağı için bu kısımlar için yeniden bir karar verilmesi yani asıl dosya yönünden yeniden hüküm fıkrası oluşturulabilmesi mümkün değildir. O halde birleşen davada bozma ilamıyla sınırlı olmak üzere ve bozma ilamında belirtildiği gibi bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir.
Bozma ilamında belirtildiği üzere birleşen dava dosyası yönünden dava dışı …A.Ş’ye ihtaratlı tebligat gönderilmiş, ancak tebligat yapılamadığı gibi şirket tüzel kişiliğine ulaşılamamıştır. Bunun üzerine dava dışı şirketin en son temsilcisi HMK gereği tanık olarak dinlenmiş, ayrıca dava dışı şirketin inceleme yapmaya elverişli defter ve kayıtların kimde ve nerede olduğuyla ilgili ayrıntılı incelemeler yapılmış, tüm araştırmalara rağmen dava dışı ticari defter ve kayıtlarına ulaşılamamıştır. Yargıtay bozma ilamının gereğinin icra olunabilmesi açısından tarafların mevcut beyanları ve bilirkişi kurulunun beyanı çerçevesinde dava dışı şirketin 2011-2012 yıllarına ait kurumlar vergisi beyanname ve dayanakları, bu çerçevede gönderilen bilanço ve gelir tabloları celbedilmiş, dava dosyasına kazandırılmıştır.
Mahkememizce kök bilirkişi raporunu sunan bilirkişi kurulunun 01/12/2022 tarihli ek raporuna göre yapılan incelemeler sonucunda ise gerekli araştırmalar tamamlanmıştır. Adı geçen rapora göre “bu aşamada dava dışı şirketin 2011 ve 2012 yıllarına ilişkin mahrum kaldığı karın olmadığı, şirketin 2011 yılındaki zararın ve 2012 yılında elde edilen kârın 12 aylık mali dönem içinde gelir ve gider kalemlerinin hangi ayları içinde yapıldığını bilinmesi için dava dışı … A.Ş.’nin ticari defterlerine incelenerek belirlenebileceği, ek rapor aşamasında incelenen dosya muhteviyatı neticesinde 2011, 2012 yılları kurumlar vergisi beyannamesinin 28.01.2022 tarihinde … Vergisi tarafından gönderildiği, bu yıllara ilişkin bilanço ve gelir tablolarının incelendiği, incelemeler neticesinde dava dışı …A.Ş.’nin kurumlar vergisi beyannamesi verilerine bakılarak 2011 yılında 49.180.975,94 TL net satışlara karşılık 9.420.156,94 TL zarar elde ettiği, 2012 yılında 6.317,483,21 TL net satışlara karşılık 6.935.623,55 TL kar elde etiği tespit edildiği, 2011 yılında elde edilen yüksek zarar tutarı sebebi ile şirketin 2011 ve 2012 dönemlerine kümülatif bakıldığında kar elde etmediği ifade edilebileceği, bu durumda talep edilebilir bir kâr tutarı olmadığı” şeklinde görüş bildirmişlerdir.
İncelenen bu kayıt ve belgeler, bilirkişi kurulu raporuna göre şirketin incelenecek defter ve kayıtları ile eş değer niteliktedir. Kaldı ki resmi makamlarda bu konuda mevcut olan kayıtlar resmi olup aksi ispat olunmadığı sürece itibar edilmesi gereken delillerdendir.
Adı geçen bilirkişi kurulunun ek raporu Yargıtay bozma ilamına göre hazırlanmış olduğu gibi davalı vekili dahi dava dışı şirketin protokol edimlerinin yerine getirilmemesi sonrasında herhangi bir kâr elde etmediğini, bu nedenle davanın reddolunmasını savunmuştur.
Hazırlanan bilirkişi kurulunun ek raporu, bozma ilamına uygun olarak hazırlanmış olup gerekçeli ve denetime elverişli nitelik taşımaktadır. Davacı vekilinin adı geçen ek rapora itibar edilmesine engel gerekçeli ve kabul edilebilir bir itirazı dahi mevcut değildir. Her ne kadar davacı vekili itiraz dilekçesinde, adı geçen şirketi davalı olarak belirtmiş ise de dosya kapsamından da anlaşılacağı üzere dava dışı şirket davalı konumunda değildir. Bu nedenle belirtilen durum münhasıran lehine delil teşkil edemeyecektir. Esasen gerek şirketler hukuku gerekse kişiler hukukunda kabul olunan temel kaide gereği “şirket kendisini oluşturan ortaklardan bağımsız” ve farklı bir kişiliktir. Yine davacı vekili, dava dışı şirketin kâr elde edememiş olması durumunun kâr elde edemeyeceği anlamına gelmeyeceği yönünde itirazda bulunmuş de incelenen kayıt ve belge içeriklerine itibar edilmeye engel ve somutlaştırılmış bir delil mevcut değildir. Öte yandan davacı vekili aynı faaliyet alanında çalışan, farklı şirketlerin mali durumlarını dikkate alınmasını beyan etmiş ise de davada taraf olmayan, farklı mali, işletmesel, sektörel şartları olan firmaların kârlarının ve gelirlerinin somut olay yönünden esas alınabilmesi ve soyut yöntemle hesap yapılabilmesi dosya kapsamına uygun değildir. Yargıtay bozma ilamında, açıkça adı geçen dava dışı şirket defter ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılması gereğine işaret edilmiştir. Bozma kararında belirtilmeyen bir hususun bu açıdan ele alınabilmesi ve tartışılabilmesi mümkün değildir. Bir başka deyişle dava dosyasındaki, dava dışı şirketin 2011-2012 yılları içinde kâr elde edip etmediği ancak ulaşılabilen şirketin defter ve kayıtları çerçevesinde tespit edilebilecektir. Bu nedenle sözleşmeye konu olmayan şirketlerin kârlarının incelenmesine ilişkin itirazlara itibar edilememiştir.
Bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 01/12/2022 tarihli ek rapora yönelik davalı vekilinin itirazlarına itibar edilebilmesi yukarıda yapılan yargısal yorumlar karşısında mümkün bulunmamaktadır.
Birleşen dosya davacının dava konusu etmiş olduğu husus bozma ilamında da açıkça işaret olunduğu üzere mahrum kalınan kârın tazminine yönelik bir tazminat davasıdır. Bu alacağın tazminat davası olduğu noktasında gerek Yargıtay kararları gerekse doktrin görüşleri ise birbirleriyle uyumludur.
Hal böyle olunca hüküm günü itibariyle yürürlükte olan AAÜT m.13/f.4 hükmü uyarınca davacı aleyhine ve davalı lehine olmak üzere tazminat davasının tamamen reddi nedeniyle sadece tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre maktu vekalet ücretinin takdir olunması gerekmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında Mahkememizin … E.-2015/608 K.sayılı gerekçeli kararı kesinleşmiş olmakla, asıl dava dosyasında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, davacının davalı aleyhine açmış olduğu mahrum kaldığı kârın tazminine yönelik davanın sübut bulmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I.ASIL DAVA
Mahkememizin 2014/1138 E.-2015/608 K.sayılı gerekçeli karar kesinleşmiş olmakla, asıl dava dosyasında yeniden karar verilmesine yer olmadığına,
II.BİRLEŞEN DAVA(İSTANBUL 3.ATM 2014/574E.)
1-Davacının davalı aleyhine açmış olduğu mahrum kaldığı kârın tazminine yönelik dava sübut bulmadığından reddine,
2-Alınması gereken 80,70TL maktu ret harcının, peşin alınan 742.50 TL den mahsubu ile bakiye kalan 661,8‬0TL’nin -Mahkememizin 2014/1138E. 2015/608K.sayılı dosyasında birleşen dosya davacısına iade olunacak 714,80 TL’nin sadece 661,80TL ile sınırlı olmak üzere davacıya iade edilmesinde mükerrer ödemeye yol açmamak üzere- talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından harcanan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından bozma öncesi harcanan 190,75‬ TL ve bozma sonrası harcanan 209,25 TL olmak üzere toplam 400,00 TL’nin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
5-Birleşen davada davalı, vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT m.13/f.4 gereğince hesaplanan 9.200,00TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/12/2022

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …