Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/346 Esas
KARAR NO : 2021/196

DAVA : Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/03/2015
KARAR TARİHİ : 23/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı bankanın … Şubesi arasında imzalanan sözleşmeye istinaden kredi ilişkisi kurulduğunu, bu kredi ilişkisi kapsamında çek karşılığı kredi kullanıldığını, müvekkil şirketin 01.06.2010 tarihinde ekonomik darboğaza girdiğini ve çeklerinin yazıldığını, bunun üzerine davalı bankanın … 27.Noterliği’nin …tarih ve … yevmiye no.lu ihtarname ile kredi hesaplarını kat edip, akabinde … 12. İcra Md. … E. sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlattığını, icra takibinde güncel borç bakiyesi üzerinden takibin yasal dayanağının bulunmadığını, müvekkilince davalı bankaya verilen çeklerin %70’i mertebesinde kredi kullandırıldığını, takipten önce ve sonra muhtelif çeklerin ödenmiş olmasına ve müvekkilleri tarafından borca karşılık yapılan tahsilatların takip dosyasına bildirilmesi davalı bankadan defalarca talep edilmesine rağmen, davalı bankanın bu tahsilatlarla ilgili takip dosyasına beyanda bulunmadığını, müvekkillerini haksız yere yüksek tutarlı haciz-satış tehdidi altında bıraktığını, hatta müvekkilinin borçlarını kapamak için satmış olduğu taşınmazlardan dolayı davalı bankaca tasarrufun iptali davası açıldığını, davalı bankada yapılacak inceleme sonucunda borcun büyük kısmının ödendiğinin anlaşılacağını, icra takibinde istenilen %90 oranındaki faizin fahiş olduğunu, takibe konu alacağa yasal faiz uygulanması gerektiğini belirterek, tüm bu nedenlerle, müvekkillerinin takip dosyasında şimdilik 150.000.-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının kötüniyetli olması nedeniyle %40’dan az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacılar vekilince sunulan 04/03/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile, dava dilekçesindeki talepler, takip dosyasında davacı şirket açısından “154.699,95 TL asıl alacak borcu bulunmadığının tespiti” şeklinde, davacı kefil açısından ise “170.219,07 TL asıl alacak, 2.732,07 TL işlemiş faiz borcu bulunmadığının tespiti” şeklinde, kötüniyet tazminatı da %20 oranından az olmamak şeklinde ıslah edilmiştir.
CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili bankanın … Şubesi ile davacı kredi borçlusu/lehtarı …Tic.Ltd.Şti. arasında Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeyi davacı kefilin de müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, verilen kredinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak ödenmemesi nedeniyle, Genel Kredi Sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden … 27. Noterliğinin …tarih ve … no.lu ihtarnameleri ile hesabın kat edildiğini, verilen sürede borcun ödenmemesi üzerine … 12. İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile güncel borç miktarı üzerinden ilamsız icra takibine geçildiğini, yapılan kısmi ödemelerin TBK 100 m. hükmü uyarınca işlemiş faiz ve fer’ilerine mahsup edilmek suretiyle kalan alacak üzerinden icra takibine geçildiğini, takibe itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiğini, kat ihtarında istenilen alacak ile takip talebinde istenilen alacağın birbirinden farklı olduğunu, bu durumun yapılan ödemelerin borca mahsup edildiğini gösterdiğini, davacı yanın teminata vermiş oldukları çeklerin kredi borcunu kapatmaya yetmediğini, icra takibinin %90 faiz oranı üzerinden kesirleştiğini, yapılan kısmi ödemelerin TBK 100 m. uyarınca borca mahsup edileceğini, müvekkilinin alacağını tahsil edemeyeceğini anlayınca İİK’nun 277 vd. uyarınca taşınmazlara ilişkin tasarrufun iptali davası açtığını, … 4.ATM …| sayılı dosyasından … tarih ve … sayılı kararı ile davacılara ait … ve … ilçelerinde bulunan 2 adet 955.000,00-TL değerinde taşınmazın 3. kişilere satışı nedeniyle müvekkil bankanın alacak ve fer’ileriyle sınırlı olarak müvekkili bankaya verilmesine karar verildiğini, tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla anılan taşınmazın satış işlemlerine başlanıldığını, davacının teminata verdiği Halkbank’a ait karşılıksız çıkan 4.000,00- TL’lik çekten dolayı takip açıldığını, yine … Bank’a ait 17.115,00.-TL’lık çekin sahte çıkması üzerine … C. Savcılığı’nın …hazırlık dosyasının soruşturmasının devam ettiğini, müvekkili bankanın talep ettiği faizin fahiş olmadığını, GKS’ye uygun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE
Dava, genel kredi sözleşmesine-GKS dayalı olarak (tahsilde tekerrür olmayacak şekilde) başlatılan icra takibi nedeniyle, takip borçluları olan kredi asıl borçlusu şirket ve müteselsil kefil gerçek kişi tarafından açılan takip sonrası menfi tespit davasıdır.
… 12.İM … E takip dosyası celbedilip incelenmiş, 29/07/2010 tarihinde davalı banka tarafından davacılar ve dava dışı başka kefil aleyhine ticari nitelikteki bankacılık işlemleri sözleşmesine dayalı olarak (tahsilde tekerrür olmayacak şekilde) 218.565,98 TL asıl alacak, 2.732,07 TL işlemiş faiz, 136,50 TL faizin BSMV’si, 223,05 TL iht.haciz masrafı-vek.üc. toplamı 221.657,70 TL alacak talebiyle başlattığı ve asıl alacak için %90 oranında temerrüt faizi, faizin BSMV’si ve diğer takip fer’ileri talep ettiği, takibin itirazsız kesinleşmiş durumda ve derdest olduğu görülmüştür. Ayrıca takip sırasında davalı/alacaklı tarafından açılan tasarrufun iptali davasında verilen mahkeme kararı üzerine 13/03/2015 tarihinde düzenlenen icra emri ile, bu ilamdan doğan alacakların da takip borcuna eklenmiş olduğu anlaşılmıştır.
Takip dosyası, taraflar arasında akdedilen (davacı gerçek kişinin müteselsil kefil olarak imzaladığı) 21/01/2010 tarihli 500.000,00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi ve ayrıca akdedilen Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi, noter hesap kat ihtarı, tebliğ şerhleri incelenmiş, davalı banka ile yazışmalar yapılarak hesap ekstreleri-çek ve tahsilat bilgileri, akdi faiz oranları tablosu celbedilmiş, davalı banka kayıtları üzerinde (bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi de verilmek suretiyle) birden fazla bankacılık ve finans uzmanı bilirkişiler vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak kök raporlar ve ek raporlar alınmış, ayrıca icra hesaplamalarında uzman bilirkişiden de kök ve ek raporlar alınmıştır.
Davacıların davası kısmi dava şeklinde açılmış olup, davacı asıl borçlu şirketin kullandığı çek iştira-iskonto kredisi nedeniyle teminat olarak davalı bankaya verdiği pek çok müşteri çekinin hesap kat tarihi ile takip tarihi arasında, ayrıca takip tarihi ile dava tarihi arasında davalı banka tarafından tahsil edilmiş olduğu, ancak takip dosyasına bu harici tahsilatların (takip tarihi sonrası yapılan tahsilatların) alacaklı banka tarafından bildirilmemiş olduğu, davacıların bankaya bu husustaki başvurularının sonuçsuz kalmış ve davacılar işbu davayı açmak zorunda kalmış olduğu, bu çeklerin davacı şirketin kendi keşide ettiği çek değil müşteri çeki olmakla davacıların bunları tespit imkanının bulunmadığı, dosya kapsamına göre takip tarihi ile dava tarihi arasında geçen yaklaşık 5 yıllık süreçte davalı bankanın yaptığı çek tahsilatlarını takip dosyasına bildirmemiş olduğunun bilirkişi raporlarıyla da tespit edilmiş durumda olduğu, nitekim takip dosyasına bilirkişi tespitlerinden sonra davalı bankaca harici tahsilat bildiriminin yapıldığı görülmekle, davacıların davasını kısmi dava olarak açmasında hukuki yararı bulunduğu kanaatine varılmıştır.
İncelenen GKS md. 34’de temerrüt faizi oranının “…Yeni TL borçlarına temerrüt tarihindeki bankanın kısa,orta veya uzun vadeli cari kredi faizlerinden en yüksek olanın %50 fazlası nisbetinde temerrüt faizini, gider vergisini ve KKDF_Fon kesintisi ile birlikte ödemeyi kabul ederler” şeklinde düzenlenmiş olduğu görülmüştür.
İlk olarak bankacı bilirkişi …’den alınan kök ve üç ek raporda özetle; davacı şirkete GKS kapsamında kullandırılan kredilerin anlaşmaya uygun ödenmemesi nedeniyle hesabın davalı bankaca 01/07/2010 tarihli ihtarla kat edildiği, ihtarda 243.375,34 TL (kök raporda hesap yapılırken ilk üç rakamın 243 yerine 234 şeklinde yazılarak hesap tablosunda maddi hata yapıldığı ek raporda bildirilmiştir) nakdi alacak talep edildiği, kat ihtarının davacı asıl borçluya sözleşme adresinde 05/07/2010 tarihinde, davacı kefile 06/07/2010 tarihinde tebliğinin iade geldiği, tebligat yapılamadığından davacıların temerrüdünün takip tarihinde (29/07/2010) doğduğu, davalı bankanın temerrüt tarihi itibariyle faiz genelgesi ile deklare edilen (TCMB’ye bildirilen-ilan edilen) azami faiz oranı %60 olduğundan GKS md 34’e göre %90 temerrüt faizi isteminin doğru olduğu, GKS md 34’teki hükmün “bankanın fiilen uyguladığı en yüksek faiz oranının %50 fazlası oranında temerrüt faizi istenebileceği” şeklinde yorumlanması halinde istenebilecek akdi faizin %57, temerrüt faizinin %85,50 olacağı, teminata verilmiş çeklerden davalı bankanın hesabın kat tarihi öncesi, kat tarihi ile takip tarihi arası, takip tarihi ile dava tarihi arası tahsilatlarının bulunduğu belirtilerek, kat ihtarı itirazsız kesinleştiğinden kat ihtarında belirtilen asıl alacağa kat tarihi ile takip tarihi arası akdi faiz (kök raporda %60 oranında, ek raporda %57 oranında), takip tarihi sonrası seçenekli olarak %90 ve %85,50 temerrüt faizi işletilmek suretiyle ve kat tarihi ile dava tarihi arası tahsilatlar TBK md 100’e göre öncelikle faizden mahsup suretiyle yapılan hesaba göre davacıların takip tarihi itibariyle de dava tarihi itibariyle de davalıya borçlu olduklarına dair tutarlar hesaplanmış, borç devam ettiğinden davacıların borçlu olmadıkları tutar bulunmadığı bildirilmiştir.
Dosya kapsamı, davanın takip sonrası menfi tespit davası olması, talep sonucu ile bilirkişi raporu ile ulaşılan sonuç değerlendirildiğinde raporun hüküm vermeye elverişli olmadığı anlaşıldığından, taraf vekillerinin raporlarla ilgili itirazlarının devam etmesi, taraf vekillerinin bu yöndeki talepleri de gözetilerek, daha sonra başka bir bankacı bilirkişiden yeni kök rapor alınmasına karar verilmiş, yeni bilirkişiye:
a) Dava tarihinde tarafların haklılık oranının tespiti zorunlu olduğundan öncelikle icra takibindeki alacağın tutarı konusunda bir tartışma yapılmaksızın bu tutar üzerinden yapılan kısmi ödemelerin mahsubu ile dava tarihi itibarıyla borç tutarının tespiti,
b) Daha sonra davacıların takip tarihindeki gerçek borç tutarının tespiti,bu tespitten sonra takip ile dava arasındaki ödemelerin öncelikle borcun ferilerinden mahsup edilmesi ilkesi gözetilerek dava tarihi itibarıyla davacıların gerçek borç tutarının tespiti, düzenlenecek raporda davanın menfi tespit talebi olması sebebi ile borç tutarının değil borçlu olunmayan tutarın tespiti hususunun gözetilmesi gerektiği hususları bildirilmiştir.
Bu defa bankacı bilirkişi …’dan alınan ikinci kök rapor ve bir ek raporda özetle; davacıların temerrüdünün takip tarihinde oluştuğu ve takip tarihi sonrası %90 temerrüt faizi istenebileceği görüşüyle, davacı şirkete kullandırılan kredilerin bir kısmı çek iştira-iskonto kredisi şeklinde olduğundan, kredi karşılığında ileri keşide tarihli çekler davalı bankaya temlik suretiyle verilirken tahakkuk eden faizi ve faizin %5 BSMV’si krediden mahsup edilmek suretiyle kredi kullandırılmasına rağmen davalı bankanın bu faiz-BSMV tahsilatını gözardı ederek kullandırılan tüm kredi için alacak hesaplayıp hesabı kat ve takip yaptığı, davacıların dava tarihi itibariyle ödenmemiş çek toplamı üzerinden toplam 108.881,54 TL davalıya borçlu bulundukları, bu nedenle borçlu olmadıkları tutarın (dava değeri 150.000 TL’den borç tutarı düşülerek) 41.118,46 TL hesaplandığı, tarafların kök rapora itirazlarıyla ilgili hususların mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
Alınan ikinci kök ve ek raporun da denetime ve hüküm kurmaya elverişli olmadığı, raporda davanın takip sonrası menfi tespit davası olduğuna dikkat edilmediği, dava tarihi itibariyle takip dosyasında davacıların borcunun (harici tahsilatlara rağmen) devam etmesinin, davacıların takip dosyasında borçlu tutulamayacakları tutar bulunmadığı anlamına gelmeyeceği, davacıların takip talebinde yer alan asıl alacakla temerrüt faizi oranına da itirazlarının olduğu, ayrıca harici ödemeler nedeniyle takip dosyasında borçlu olmadıkları tutar bulunduğunu ileri sürdükleri, dava tarihi itibariyle borç devam etse de (iddialarının doğruluğu ispatlanırsa) takip dosyasında borçlu tutulamayacakları tutar olabileceği, menfi tespit davasının esasen bu duruma özgü bir dava türü olduğu, alınan ikinci kök ve ek raporda hesap kat’ı-temerrüt-akdi ve temerrüt faiz oranları-GKS hükümleri hakkında tespit-açıklama bulunmadığı, tahsilatların da ayrıntılı tespit şeklinde yapılmadığı, taraf vekillerinin de itirazlarının devam ettiği gözetilerek, 19/02/2018 tarihli celsede takip dosyasından dava tarihi itibariyle kapak hesabı yapılması istendikten sonra, dosyada alınan iki kök ve bunların ek raporları arasında hesaplanan borç-alacak tutarları yönünden esaslı farklılık-çelişki bulunduğu da görülmekle, başka bir bankacı bilirkişiden çelişki giderici, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli yeni kök rapor alınmasına karar verilmiştir.
Yeni kök rapor alınan bankacı bilirkişi … düzenlediği (sonuç hesap açısından ön rapor mahiyetinde olan) üçüncü kök bilirkişi raporunda, temerrüt tarihleri, takip tarihi itibariyle ve dava tarihi itibariyle (harici tahsilatlar borçtan mahsup edilmek suretiyle) ve %90 temerrüt faizi oranı esas alınarak takip dosyasında borç hesabı yapılmışsa da, icra müdürlüğünden celbedilen dava tarihi itibariyle kapak hesabının takip tarihi sonrası tahsilatları içermediğinden doğru olmadığı, tahsilatları içerir kapak hesabının icra müdürlüğüne yaptırılması durumunda davacıların takipte borçlu olmadıkları tutar varsa hesaplanabileceğini belirtmesi üzerine, mahkememizce 16/07/2018 tarihli duruşmada bilirkişiden “İcra Müdürlüğünce takip dosyasına bildirilmemiş harici tahsilatlara göre kapak hesabı yapılmasının hukuken doğru olmadığı hatırlatılmak suretiyle, bilirkişi raporunda kendisinin hesapladığı dava tarihi itibariyle borç ve faiz tutarı ile icra müdürlüğünce gönderilen kapak hesabında yer alan asıl alacak bakiyesinden kapak hesabının altındaki notta belirtilen (takibe sonradan eklenen tasarrufun iptali davası icra emri alacağında yer alan alacaklar davamızın konusu olmadığından) tasarrufun iptali davası icra emrindeki vekalet ücreti-yargılama gideri düşülerek ve bunların 02/02/2015 ile 30/03/2015 dava tarihimiz arası yasal faizinin de kapaktaki faizden düşülerek bulunacak tutarın yani dava konusu kredi ve faiz alacağının tespit edilerek; kendi raporunda hesapladığı dava tarihi itibariyle olması gereken borcu ve faizi karşılaştırmak suretiyle, varsa davacıların borçlu olmadığı tutarın bildirilmesi, ayrıca tarafların raporla ilgili itiraz ve beyanlarının da değerlendirilmesi istenmiştir. Bilirkişi dosyayı teslim almadan önce icra edilen 17/09/2018 tarihli duruşmada da, davacılar vekilinin dava dilekçesiyle, takip talebinde istenen asıl alacak ve işlemiş faiz oranı-tutarıyla ilgili itiraz-menfi tespit taleplerinin de olmasına rağmen bankacı bilirkişilerce hep takip talebindeki alacak (takibe itiraz edilmediği gerekçesiyle) doğru kabul edilerek hesaplama yapılmış olduğundan, takip tarihi itibariyle davacılardan talep edilebilecek alacak hesaplanmamış olduğundan “Geçen celse ara kararındaki hususlara ek olarak:
a) Takip konusu alacak miktarı doğru kabul edilerek, bilirkişice bu tutar üzerinden dava tarihi itibariyle alacak hesaplandığı, ancak önceki bilirkişi raporlarında takip tarihi itibariyle alacak tutarlarının farklı hesaplandığı görüldüğünden, öncelikle takip tarihi itibariyle takip talebinde istenen alacağın ve işlemiş faizin önceki raporlar arasındaki çelişki giderilerek doğru olup olmadığının tespiti,
b) Sonra, olması gereken takip tarihi itibariyle alacak tutarı esas alınarak (dava tarihinden sonra yapılan ödemeler öncelikle faize mahsup edilmek suretiyle) dava tarihi itibariyle olması gereken alacak tutarının tespiti,
c) Akdi ve temerrüt faiz oranı konusunda sözleşme maddesinin hangi faiz oranını (TCMB’ye bildirilen en yüksek faiz mi yoksa bankanın kendi uyguladığı en yüksek faiz mi) kastettiğinin yorumlanması, temerrüt tarihinin bildirilmesi,
d) Tespit edilen dava tarihi itibariyle alacak tutarıyla icra müdürlüğünün dosyada mevcut dava tarihi itibariyle kapak hesabındaki alacak kalemlerinden vekalet ücreti ile yargılama gideri ve bunların işlemiş yasal faizi kapak hesabı altındaki nota dikkat edilerek düşülmek suretiyle dava tarihi itibariyle davacının borçlu olmadığı tutarın tespiti ve tarafların kök rapora itirazlarının da değerlendirilmesi gerektiği vurgulanarak, ek rapor alınmıştır.
Bankacı bilirkişi …, üçüncü kök-ön raporda yaptığı tespitler, hesaplanan borç/alacak tutarlarını esas alarak ve önceki raporlar arasındaki çelişkileri-farklılıkları da açıklayıp, icra müdürlüğünün gönderdiği dava tarihi itibariyle kapak hesabını karşılaştırarak ve mahkememizin yukarıda belirtilen ara kararı sonrası düzenlediği 26/12/2018 tarihli birinci ek raporda özetle; GKS kapsamında davacı şirkete 47 adet çek karşılığında ve bu 47 çek, ortalama %11,67 akdi faiz oranından iskonto edilip peşin akdi faizleri tahsil edilmek suretiyle, davalı banka tarafından temlik alınarak krediler kullandırılmış olduğu, bu çeklerin akdi faiz oranının %11,67 olduğu, GKS md.34’e göre istenebilecek temerrüt faizi oranının (fiilen uygulanan %57’nin %50 fazlası) %85,50 veya (TCMB’ye bildirilen %60’ın %50 fazlası) %90 olduğu, davacı asıl borçlunun temerrüdünün 01/07/2010 tarihli kat ihtarının sözleşme adresinde tebliğinin iade geldiği 07/07/2010 tarihinde, davacı kefilin temerrüdünün ise kat ihtarı tebliğ edilemediğinden takip tarihinde (29/07/2010) doğmuş olduğu, bu nedenle kefilden takip tarihine kadar ancak akdi faiz istenebileceği, davalı bankanın hesabı kat tarihi ile takip tarihi arasında ve takip tarihi ile dava tarihi arasında iştira çeklerinden yaptığı tahsilatlar bulunduğu, bu nedenle davacıların temerrüt tarihleri farklı olduğundan kefilin temerrüt tarihi olan takip tarihine kadar tahsilatlar nedeniyle kefilin asıl alacak borcunun da asıl borçlu şirkete göre azaldığı, GKS 34.maddedeki temerrüt faizi oranının “fiilen uygulanan en yüksek faizin %50 fazlası” olarak yorumlanması gerektiği, bu nedenle davacılardan istenebilecek temerrüt faizi oranının %90 değil %57’nin %50 fazlası olan %85,50 olduğu, bu oran üzerinden dava tarihi itibariyle davacılardan talep edilebilecek alacağın Asıl borçlu şirketten 63.868,03 TL AA, 228.895,20 TL İF, 11.444,76 TL BSMV, 223,05 TL iht.hac.masraf-vek.üc toplamı 304.429,04 TL, takip sonrası fer’ileriyle birlikte dava tarihine kadar toplam 372.425,43 TL olduğu; davacı kefilden istenebilecek alacağın ise 48.346,91 TL AA, 184.702,34 TL İF, 9.235,12 TL BSMV, 223,05 TL iht.hac.masraf-vek.üc toplamı 242.507,42 TL, takip sonrası fer’ileriyle birlikte dava tarihine kadar toplam 327.385,80 TL olduğu (takip tutarlarının içinde tasarrufun iptali davası nedeniyle eklenen icra emri borçları da hesaplanmıştır); önceki bilirkişi …’in düzenlediği raporlarda davacıların ikisinin de temerrüt tarihinin takip tarihi kabul edilmesi ve akdi faiz oranının %60 uygulanması sebebiyle borcun farklı hesaplandığı; bilirkişi …’nun düzenlediği raporlarda ise davalının tahsilini sağlayamadığı teminat çeklerinden hareketle borç tutarı hesaplandığından fark oluştuğu; ancak davacıların temerrüt tarihleri ile GKS kapsamında talep edilebilecek akdi faiz oranı yönünden önceki bilirkişilerin tespitlerinin doğru olmadığı, kendisinin düzenlediği kök rapordaki dava tarihi itibariyle alacak hesabının doğru ve GKS’ye uygun olduğunu bildirmiştir. Bu ek raporda, takip dosyasında dava tarihi itibariyle yapılan kapak hesabına göre davacı şirketin 1.255.055,69 TL borçlu göründüğü, ek raporda hesaplanan dava tarihi itibariyle olması gereken borç düşüldüğünde davacı şirketin dava tarihi itibariyle borçlu olmadığı tutar 882.630,26 TL, davacı kefilin borçlu olmadığı tutar 927.669,89 TL olduğu bildirilmiştir.(Raporda %90 oranına göre seçenekli hesap da yapılmıştır).
Bu son ek rapor (üçüncü kök raporun birinci eki) tebliği sonrası davacılar vekilince (davalı vekilince ek rapora itiraz edilmediği açıklanarak), ek raporda hesaplanan tutarlar esas alınarak, ancak ek raporda (%85,50 oranından yapılan seçeneğe göre) dava tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak ve takip öncesi işlemiş faiz tutarlarının, takip tarihi itibariyle olması gereken asıl alacak ve işlemiş faiz olarak nitelendirilmesi gerektiği ileri sürülerek, takip talebinde istenen alacakla bilirkişi raporunda dava tarihi itibariyle hesaplanan alacak tutarları arasındaki farka göre harç tamamlandığına dair ıslah dilekçesi sunulmuştur. Dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olduğuna dair bir beyan bulunmamakla davanın kısmi dava olarak kabulü zorunlu olduğundan, içeriğinde ıslah tabiri kullanılmayan ancak dava dilekçesindeki talebi artıran bu dilekçenin hukuken ıslah dilekçesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Islah dilekçesinde dava dilekçesindeki talepler, takip dosyasında davacı şirket açısından “154.699,95 TL asıl alacak borcu bulunmadığının tespiti” şeklinde, davacı kefil açısından ise “170.219,07 TL asıl alacak, 2.732,07 TL işlemiş faiz borcu bulunmadığının tespiti” şeklinde, kötüniyet tazminatı da %20 oranından az olmamak şeklinde ıslah edilmiştir.
Bu aşamada davalı vekilince takip tarihi ile dava tarihi arasında iştiraya alınmış çeklerden yapılan harici tahsilatlar takip dosyasına bildirilmiş, bu yeni hukuki duruma göre takip dosyasında kapak hesabı yapılmak suretiyle ek rapor alınması talep edilmiş, davacı vekiline bu hususta beyanda bulunması için süre verilmişse de bir beyan ve itirazda bulunulmamıştır.
Bu nedenle, taraf talep ve zımni muvafakatına uygun şekilde takip dosyasının güncel durumuna göre (bankacı bilirkişiden alınan raporlarda tüm ara kararlara rağmen, icra müdürlüğünden alınan kapak hesabında davamızın konusu olmayan ve takibe sonradan ayrı bir icra emriyle eklenen tasarrufun iptali davasına ilişkin ilam alacakları da yer aldığından bunlar dahil şekilde dava konusu hakkında hesap yapılmaya devam edildiği,davacıların takipte istenen asıl alacak miktarı ve temerrüt faizi oranıyla ilgili de itirazları olmasına rağmen takip tarihi itibariyle alacakların hep %90 oranına göre yani davalının talebi gibi hesaplanmış olduğu, davalı alacaklı tarafından takip dosyasında kapak hesabı yaptırılıp muhtıra düzenletilmediğinden yeni duruma göre bir bilirkişi marifetiyle takip dosyasıyla ilgili kapak hesabı yapılmasının zorunlu olduğu görüldüğünden, icra hesaplamaları konusunda uzman bilirkişi olmadan takip sonrası menfi tespit hesabının yapılamayacak durumda olduğunun alınan raporlardan anlaşılması üzerine) son kök raporu düzenleyen bankacı bilirkişi ile icra hesaplarında uzman bilirkişiden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bankacı bilirkişi …ile icra hesaplarında uzman emekli icra müdürü bilirkişi …’den alınan 21/01/2020 tarihli kurul raporunda (bankacı …’ın ikinci ek raporu) özetle; yine temerrüt faizi yönünden seçenekli hesap yapılarak, (%85,50 temerrüt faizi oranına göre takip tarihi itibariyle alacak hesabı en net şekilde ilk defa bu ek raporda yapılmıştır) takip tarihi itibariyle davacı şirket borcunun 215.350,36 TL AA, 2.557,29 TL İF, 127,86 TL BSMV, 223,05 TL ih.hc.mas-vek.üc, toplamı 218.258,56 TL olduğu; davacı kefil borcunun 207.391,40 TL AA (temerrüdü takip tarihinde doğduğundan işlemiş akdi faizle kapitalize edilmiş asıl alacaktır), 223,05 TL ih.hc.mas-vek.üc toplamı 207.614,45 TL olduğu, davalının takip talebinde davacı şirketten 3.399,04 TL fazla, kefilden 14.043,15 TL fazla talepte bulunmuş olduğu hesaplanarak, dava tarihi itibariyle takip dosya borçları ve buna göre davacıların borçlu olmadığı tutar hesaplanmış ise de, yine dava konumuzla ilgisiz tasarrufun iptali davası icra emri alacakları dahil hesap yapıldığı, bu durumun takip sonrası fer’i alacak hesabını da etkilediği görülmüştür. Bu nedenle, davanın konusu olmayan takip kalemleri düşülerek, davanın konusu GKS alacaklarına ilişkin takip talebiyle sınırlı hesap yapılması istenerek bilirkişi kurulundan 3. Ek rapor alınmıştır.
Bankacı bilirkişi …ile icra hesaplarında uzman emekli icra müdürü bilirkişi …’den alınan 22/12/2020 tarihli kurul raporunda (bankacı …’ın üçüncü ek, …’nin birinci ek raporu) özetle; GKS md.34’e göre istenebilecek temerrüt faizi oranının %85,50 olduğu, davalının takip dosyasına bildirdiği takip tarihi ile dava tarihi arası harici tahsilatların, bankacı bilirkişi …’ın 26/12/2018 tarihli birinci ek raporundaki tespitleriyle birebir aynı olduğu, takip tarihi itibariyle %85,50 oranına göre ikinci ek raporda hesaplanan alacak tutarları esas alınmak ve takip sonrası fer’iler hesaplanmak, takip sonrası tahsilatlar düşülmek, davanın konusu olmayan icra emri alacakları çıkarılmak suretiyle, davamızın konusu olan ilamsız takip talebi alacaklarıyla sınırlı şekilde, bilirkişi… tarafından takip dosyasından dava tarihi itibariyle yapılan kapak hesabı borcu ile, bankacı bilirkişinin dava tarihi itibariyle (takip tarihi sonrası tahsilatları TBK md 100 gereği öncelikle faizden mahsup suretiyle) hesapladığı borç tutarları arasındaki farka göre; davacı şirketin dava tarihi itibariyle takip dosyasında 223.383,09 TL borçlu olmadığı; davacı kefilin 304.225,34 TL borçlu olmadığı hesaplanarak bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı asıl borçlu şirketin temerrüdünün İİK md 68/b gereği kat ihtarının tebliği üzerine 07/07/2010’da, davacı kefilin ise kat ihtarı tebliğ edilemediğinden takip tarihinde doğduğu; taraflar arasında akdedilen GKS kapsamında kullandırılan çek iskonto-iştira kredisinde uygulanan akdi faiz oranının %11,67 olduğu, GKS md 34’te düzenlenen temerrüt faizi hükmünün “TCMB’ye bildirilen azami akdi faiz oranının %50 fazlası” olarak uygulanamayacağı, maddedeki “….temerrüt tarihindeki bankanın kısa,orta veya uzun vadeli cari kredi faizlerinden en yüksek olanın %50 fazlası nisbetinde temerrüt faizi” ibaresinin davalı bankanın hesap kat tarihinde ticari kredilere fiilen uyguladığı en yüksek akdi faiz oranının %50 fazlası anlamında olduğu, bu nedenle takipte talep edilebilecek temerrüt faiz oranının raporlarda tespit edildiği üzere %57’nin %50 fazlası olan %85,50 olduğu, bu oran esas alınarak dosyada son alınan ek bilirkişi kurulu raporundaki tespitlerin dosya kapsamına ve GKS hükümlerine uygun olduğu; davalı bankanın ise takip talebinde her iki davacı yönünden temerrüdün 07/07/2010’da doğduğunu kabul ederek ve %60 akdi faiz-%90 temerrüt faizi uygulamak suretiyle alacak talebinde bulunduğu, bu taleplerinin akdedilen GKS ve banka kayıtlarından tespit edilen kredi kullandırma işlemlerine uygun olmadığı, dosyada (icra hesaplamalarında uzman bilirkişiye kapak hesabı da yaptırılmak suretiyle) alınan son ek kurul raporundaki tespitlerin dosya kapsamına, taraflar arasında akdedilen GKS’ye, uygun, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır.
Davacılar vekilinin ıslah dilekçesinde menfi tespit istenen tutarların, bilirkişi tarafından dava tarihi itibariyle hesaplanan asıl alacak-işlemiş faiz tutarıyla takip talebindeki asıl alacak-işlemiş faiz tutarı arasındaki farka göre bulunan asıl alacak-işlemiş faiz tutarlarına hasredilmesi gerektiği şeklindeki talebinin ise dosya kapsamı, alınan raporların içeriği ile davanın takip sonrası menfi tespit davası olması, takip tarihinde (kısmen fazla talep de olsa) kesinleşmiş bir alacak olması ve takip tarihi sonrası bu alacakla ilgili takip fer’ileri işlemeye devam ediyor olması nedeniyle, takip sonrası harici tahsilat yapılmasının takip tarihindeki talebi tamamen hatalı-fazla talep olduğu anlamına gelmeyeceği, bu nedenle ıslah dilekçesindeki talebin yasal ve içtihadi dayanağı bulunmadığı, bu şekilde bir menfi tespit hükmü kurulmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, dava ve ıslah dilekçesindeki talepler, son ek kurul raporunda hesaplanan tutarlardan daha düşük olduğundan aşağıdaki şekilde davacıların davasının kabulüne, davalının takibi kötüniyetle başlattığı veya devam ettirdiği ispatlanamadığından davacıların kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Ayrıntısı ve Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacıların davasının KABULÜ İLE,
… 12.İcra Müdürlüğü … Esas takip dosyasında 29/07/2010 tarihli ilamsız takip talebi yönünden asıl borçlu davacı şirketin 154.699,95-TL, müteselsil kefil davacı şahsın 172.951,14-TL davalıya borçlu olmadığının tespitine,
Davacıların kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine,
2-Alınması gereken harç 11.814,29-TL olup, peşin alınan 3.111,63-TL harçtan (peşin+ tamamlama harcı) mahsubu ile bakiye 8.702,66 -TL karar ve ilâm harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafça yapılan ilk dava açma gideri 3.139,33-TL (harçlar toplamı), posta ve tebligat masrafı 120,60-TL, bilirkişi ücreti 3.000,00 TL olmak üzere toplam 6.259,9-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacılar kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan 20.380,36-TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,
5-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
7-Davalı tarafından yatırılan delil avansından yargılama sırasında yapılan masraflardan geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davalıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.23/03/2021

Katip …

Hakim …