Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/245 Esas
KARAR NO : 2023/145

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ : 15/05/2020
KARAR TARİHİ : 21/02/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Dava: Davacı vekili 15/05/2020 tarihli dava dilekçesinde özetle;10/07/2017 günü …’da işleteni ve sürücüsü … olan … plakalı sigortasız motosiklet ile ehliyetsiz sürücü … yönetimindeki … SİGORTA AŞ.’den sigortalı … plakalı motosikletin çarpışması sonucu … Sigorta AŞ.’den sigortalı … plakalı motosiklette yolcu olarak bulunan … yaralanmış olduğunu ve … Hesabı’na maluliyet tazminatı istemi ile başvurduğunu, trafik kaza tutanağında …’ın asli kusurlu, sürücü …’nün tali kusurlu olduğu ve Tc. Sağlık Bakanlığı’nın engelli Sağlık Kurulu raporu vermeye yetkili sağlık kuruluşları listesinde yer alan … Eğitim ve Araştırma Hastanesi Engelli Sağlık Kurulunun 19/10/2017 tarihli raporunda yolcu …’ın %5 oranında malul kaldığı bildirildiğini, … Hesabı Yönetmeliği gereği asli-%75 kusur oranı ve %5 maluliyet oranı baz alınarak hazırlanan aktüerya raporu ile 20.572,00TL tazminat, … vekili … hesabına 10/01/2018 tarihinde halefiyetle ödendiğini, … Hesabı tarafından halefiyetle ödenen tazminatın o günün koşulları ve mevcut kusur ve maluliyet durumu ile kazanın oluşunda asli-%75 kusurlu olan … plakalı sigortasız motosikletin işleten ve sürücüsü …’den rücuen tahsili için; … 1. İcra Müdürlüğü … E. sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ancak bu süreçte …’in …. 1. Ticaret Mahkemesi … E. Sayılı Dosya ile … Sigorta AŞ. ye açtığı bildirilen davada, Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi’nin 11/03/2019 tarihli raporuyla bu sefer kaza tutanağında bildirilenin tam tersine, … Sigorta AŞ.’den sigortalı … plakalı aracın %75 oranında kusurlu olduğunu, … plakalı sigortasız araç sürücüsü …’in ise %25 ORANINDA kusurlu olduğunun tespit edildiğini, … 34. İcra Müdürlüğü’nün…E. Sayılı dosyaya yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra dosyasına yapılan ödemenin BK 100 maddesine uygun şekilde; sırasıyla takip öncesi işlemiş faize ve asıl alacağa mahsubuna, kalan 1.234,47TL. Asıl alacağa avans faiz işletilmesine, davalı aleyhine İİK67/2 gereği alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi ile yargılama giderleri ve ücreti vekâletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Cevap: Davalı vekili 01/07/2020 tarihli cevap dilekçesinde özetle; dava konusu kaza tarihi 10.07.2017 olarak belirtilmiş olduğunu, dava tarihi 15/05/2020 olup, dava konusu talebin zamanaşımına uğradığını, … 1. Asliye Ticaret Mahkemesi … e. nolu dosyası henüz derdest olduğunu, müvekkili şirket aleyhine kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından mıustafa kaplan vekiline 5.449 TL ödeme yapılmış olduğunu, kesinleşmiş bir karar olmadığından davacı müvekkili şirketi temerrüde düşürmemiş olduğunu, buna dair bir evrak da sunmadığını, davacı vekili tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de kesinleşmiş ve likit bir alacak olmadığını bu talebin reddedilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin talep edilen rakamdan sorumluluğu bulunmadığından davanın reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Delillerin Değerlendirilmesi, Davanın Hukuki Niteliği ve Gerekçe ;
Dava, davacı … Hesabı tarafından dava dışı kişiye yapılan ödemenin davalının aleyhine değişen kusur oranları gereğince rücu edilmesi üzerine eksik kalan ödemenin tahsiline yönelik başlatılan icra takibine itiraz iptali isteminden ibarettir.
Davada kusur oranlarına değişmesine dayanak teşkil eden mahkeme dosyası … 1. Asliye Ticaret Mahkemesini …E.sayılı dosyasının karara çıkıp çıkmadığı, karara çıkmış ise kesinleşip kesinleşmediği iş bu dava dosyası yönünden bekletici mesele yapılmış; kesinleşme şerhi dosyaya kazandırılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinde huzurdaki takibin ilk olarak … İcra Müdürlüğünde başlatıldığı, yetki itirazı üzerine … 34. İcra Müdürlüğünde devam edildiği, Yargıtay uygulaması gereğince yetkili icra dairesinden yeni bir ödeme emri gönderilmesinin dava şartı niteliğinde olduğu anlaşılması üzerine, kamu düzeninden olan dava şartlarının davanın her aşamasında re’sen incelenmesi gerekmektedir.
… 34. İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı takip dosyasının bir örneği dosya arasına alınmış ve yapılan incelemede; fark tazminat miktarının tahsili amacıyla takibin 19/06/2019 tarihinde … 11.İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasından başlatıldığı, davalı sigorta şirketinin 25/06/2019 tarihli yetki itirazı üzerine; bu kez alacaklı vekili tarafından yetki itirazının kabulü ile 31/07/2019 tarihinde takip dosyasının … İcra Müdürlüklerine gönderilmesinin talep edildiği, müdürlükçe talebin kabulü ile dosyanın İstanbul icra müdürlüklerine gönderilmesi üzerine …. 34. İcra Müdürlüğü’nün …Esas sayılı kaydını aldığı; yetkili icra müdürlüğü tarafından gönderilmiş yeni bir ödeme emri dosya kapsamında görülmemiştir.
… 34. İcra Müdürlüğünün … E.sayılı takip dosyasına müzekkere yazılarak dosyanın içeriğindeki fiziki icra dosyasında ödeme emri bulunmadığı, müdürlükçe yetkisizlik kararı üzerine gönderilen ödeme emrinin bir suretinin İVEDİ olarak mahkememize gönderilmesinin istenilmiş; müzekkereye icra dosyası Uyap sistemine eklenmek suretiyle cevap verilmiştir.
Davacı vekili tarafından araştırılan dava şartına yönelik olarak 11/10/2022 tarihli beyan dilekçesi ile “Uyapta İstanbul icra dairesince hazırlanmış bir ödeme emri görünmemekte olup muhtemelen ya eski usulde yapıldığı üzere önceki ödeme emri tekrar tebliğ edilmiş ya da diğer ihtimal olarak borçlu daha ödeme emri tebliğe çıkmadan/hazırlanmadan borca itiraz etmiştir.
Tebligatın icra dairesince hazırlanması, tebliğe verilmesi ve postada geçecek süre gözönüne alındığında her durumda itirazın süresinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Zira; ödeme emri tebliğe çıkarılması yönündeki talebimizin tarihi(12.09.2019) ile borca itiraz tarihi (17.09.2019) arası 5 gündür ve tensiple takibin durdurulması yönündeki karar tarihi(22/10/2019) arası 10 gündür.
Ödeme emri içeriğinin usule aykırılık teşkil ettiği ya da usule aykırı tebliğ edildiği yönünde bir itiraz da bulunmadığına göre icra dairesinin takibin durdurulması yönündeki kararında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.” şeklinde beyanda bulunulmuş ve yetkili icra dairesinden ayrıca gönderilmiş bir ödeme emri hususunda dosyadaki belgelerden ayrı bir belge sunulmamıştır.
… 34. İcra Müdürlüğünce mahkememize verilen cevapta ise dosyanın kendilerine … 11.İcra Müdürlüğünden gönderilmiş olduğu, … 11.İcra Müdürlüğü ve 34.İcra Müdürlüğünden çıkarılmış olan tebligatlar ve tebligatların içeriğinde ne olduğuna dahil şerhlerin de yer aldığı Kapalı Tebligat evrakları gönderilmiş; bu haliyle her ne kadar yetkili icra müdürlüğünce borçluya üzerinde ödeme emri yazılı bir kapalı tebligat çıkarılmış ve borçlu tarafından yeniden itiraz dilekçesi sunulmuş ise ilgili kapalı tebligat içeriğinde yetkili icra dairesi tarafından düzenlenmiş YENİ BİR ÖDEME EMRİNİN varlığı tüm araştırmalara rağmen mahkememizce tespit edilememiştir.
Bu kapsamda yetkili icra müdürlüğü tarafından yeni bir ödeme emri düzenlenip borçluya gönderilmesi gerekliliğine ilişkin yargı uygulamasının irdelenmesi gerekir.
İtirazın iptali davası İ.İ.K.’nun 67. maddesinde belirtilmiş ve buna göre takip talebine itiraz edilen alacaklı itirazın tebliğ tarihinden itibaren 1 sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptal davası açabileceği kanunun amir hükmünden anlaşılmaktadır. Bu haliyle itirazın iptali davası, takip alacaklısı tarafından itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılır ve icra takibinde yer alan ve borçlu tarafından itiraza uğrayan kısım davanın konusunu oluşturur .
İtirazın iptali davasının koşullarından biri de yetkili icra dairesinde yapılmış, geçerli haciz yoluyla ilamsız genel bir takibin olmasıdır . İtirazın iptali davası, icra takibi ile sıka sıkıya bağlı olduğundan davalı aleyhine yapılmış geçerli bir ilamsız takip bulunmadıkça itirazın iptali davasının dinlenemeyeceği, yetkili icra dairesine yapılmış usulüne uygun icra takibi bulunmadıkça itirazın iptali davası açılamayacağı HGK 26.11.1997 T. 19728/998 kararında da belirtilmiştir .
Yine yetkili icra müdürlüğünden yeni bir ödeme emri düzenlenip, tebliğe çıkarılması gerekliliğine ilişkin Yüksek mahkeme içtihatlarının tetkikinde;
“… itirazın iptali davasının görülebilmesi için yetkili icra müdürlüğünce usulüne uygun şekilde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ve ödeme emrine borçlu tarafından usulüne uygun şekilde yapılmış itirazın bulunması gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayda yetkili icra dairesince ödeme emri tebliğ edilmemesi ve buna bağlı olarak da ödeme emrine itirazın bulunmaması nedeniyle dava şartı mevcut olmayıp,…” (Yargıtay 3. HD’nin 2020/947 E- 2020/2968 K sayılı, 02/03/2021 tarihli emsal karar)
“…Bu haliyle, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz olduğunun anlaşılması halinde ve dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi halinde yetkili icra dairesince usulüne uygun ödeme emri düzenlenip borçluya tebliğ edilmeden borçlunun daha önceki itirazına istinaden itirazın iptal davası açılamaz….” (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesinin 2021/916 Esas, 2021/1207 Karar sayılı ilamı)
“…İtirazın iptali davasının görülebilmesi için yetkili icra müdürlüğünce usulüne uygun şekilde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesi ve ödeme emrine borçlu tarafından usulüne uygun şekilde yapılmış itirazın bulunması gerekir. Yetkisiz icra dairesinde yapılan takipteki ödeme emrine ilişkin yetkiye itiraz yanında borca da itiraz edilmiş olsa bile yetki itirazının kabulü üzerine dosyanın gönderildiği yetkili icra dairesince yeniden ödeme emri çıkarılacak olup itiraz üzerine takibin durması için tebliğ edilen yeni ödeme emrine de ayrıca itiraz edilmesi gerekir. Yetkisiz icra dairesinde yapılan borca itiraz yetkili icra dairesinde çıkartılan ödeme emri bakımından sonuç doğurmaz. Bu nedenle yeni ödeme emrine itiraz edilmemiş olması halinde takip kesinleşir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olayda yetkili icra dairesince ödeme emri tebliğ edilmemesi ve buna bağlı olarak da ödeme emrine itirazın bulunmaması nedeniyle dava şartı mevcut olmayıp, ilk derece mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi gerekir iken,…” . (Van Bölge Adliye Mahkemesi 2. Hukuk Dairesinin 2020/359 Esas, 2020/386 Karar sayılı ilamı)
“…Yetkisiz icra dairesinde yapılan takipteki ödeme emrine ilişkin yetkiye itiraz yanında borca da itiraz edilmiş olsa bile yetki itirazının kabulü üzerine dosyanın gönderildiği yetkili icra dairesince yeniden ödeme emri çıkarılacak olup, itiraz üzerine takibin durması için tebliğ edilen yeni ödeme emrine de ayrıca itiraz edilmesi gerekir. Yetkisiz icra dairesinde yapılan borca itiraz; yetkili icra dairesinde çıkartılan ödeme emri bakımından sonuç doğurmaz. Bu nedenle yeni ödeme emrine itiraz edilmemiş olması halinde takip kesinleşir. İİK. 67. maddeye dayalı açılan itirazın iptali davası, itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamak için açılan bir dava olup, takibin kesinleşmiş olması halinde itirazın iptali açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. HMK. 114-(1)-h). maddeye göre hukuki yarar dava şartıdır. HMK. 115. maddeye göre; Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır ve taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkemece; dava şartı noksanlığı tespit edildiğinde davanın usulden reddine, karar verilmelidir (benzer nitelikte Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 10/10/2017 tarihli ve 2017/640 – 3350 sayılı ilamı).
İtirazın iptali davasında; yetkili icra müdürlüğünde usulüne uygun olarak başlatılmış ve itirazla durmuş bir takibin varlığı dava şartıdır.
Buna göre somut olayda; yetkili … 3. İcra Müdürlüğü’nün….Esas sayılı dosyasında davalılara ödeme emri tebliğinin yapılmadığı; yetkisiz icra müdürlüğündeki itirazın yetkili icra müdürlüğünde geçerli olmadığı; dolayısıyla, yetkili icra müdürlüğünde usulüne uygun yapılmış bir itiraz mevcut olmadığı, usulüne uygun bir itirazın varlığının itirazın iptali davası için bir dava şartı olduğu; davanın ödeme emri tebliğ edilmeden ve itiraz mevcut olmadan erken açıldığı anlaşılmakla; davacının, dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından; davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine,…” (Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 2019/374 Esas, 2019/502 Karar sayılı ilamı)
Bu haliyle, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisiz olduğunun anlaşılması halinde ve dosyanın yetkili icra dairesine gönderilmesi halinde, yetkili icra dairesince usulüne uygun ödeme emri düzenlenip borçluya tebliğ edilmeden borçlunun daha önceki itirazına istinaden itirazın iptal davası açılamaz. Somut olayda olduğu gibi borçlunun yetkili icra müdürlüğüne ayrıca itiraz etmesi hali de yetkili icra müdürlüğünce yeni bir ödeme emri gönderilmesi sonuçlarını doğurmayacaktır.
Zira HMK 114/1 maddesinde yer alan genel dava şartları yanında itirazın iptali davası özgü dava şartları şunlardır;
a)Geçerli bir icra takibi bulunmalıdır.
b)Ödeme emrinin 7 gün içerisinde itiraz edilmiş olmalıdır.
c)Davanın itirazını tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içesinde açılmış olması gerekir.
Bu noktada ikili bir ayrıma gitmek gereklidir.
-Yetkili icra dairesi tarafından ödeme emrinin düzenlenmesi; ancak ödeme emri henüz tebliğ edilmeden borçlunun itiraz etmesi hali.
Bu halde Yargıtay 12. HD’nin 2020/6620 E- 2021/2293 K sayılı, 02/03/2021 tarihli emsal karar içeriğinde de işaret edildiği üzere; takip borçlusu itirazını, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecburdur. Ancak borçluya ödeme emri tebliğ edilemese bile, alacaklının anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesi mevcut bulunduğu sürece, borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmemesi şikâyet ve itirazda bulunmasına engel teşkil etmez. Usul ekonomisi de gözetildiğinde, borçluya ödeme emrinin tebliğ edilememesi halinde, borçlunun takipten haricen haberdar olup yedi gün içinde itirazını icra dairesine bildirdiğinin ve alacaklının da açtığı eldeki itirazın iptali davası ile anlaşmazlığı ve takibi sürdürme iradesinin mevcut olduğunun anlaşılmasına göre, ödeme emri tebliğ edilemese bile -ki düzenlenmiş bir ödeme emri bulunmaktadır- borçlunun itirazı geçerli olup alacaklının itirazın iptali davası açmakta hukuki yararı olduğunun kabulü gerekir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 2019/1944 Esas, 2022/190 Karar sayılı ilamı)
-Yetkili icra dairesi tarafından ödeme emrinin hiç düzenlenmemesi ve borçlunun itiraz etmesi hali.
Bu halde ise yetkili icra dairesi tarafından itirazdan önce düzenlenmiş bir ödeme emri hiç bulunmamaktadır. Zira İİK m.60 hükmü icra müdürüne takip talebinin Kanunda öngörülen şartları içerdiğine karar vermesi durumda ödeme emri düzenleme görevi vermiş olup, bu konuda bir takdir yetkisi yoktur. Bu haliyle ödeme emri takip talebinin devamı şeklinde bir icra işlemi olup; bu işlemin yapılmaması halinde geçerli bir takibin varlığından söz edilemeyecektir. Bu takdirde artık itiraz edilebilecek bir icra takibi henüz bulunmamaktadır.
Görüldüğü üzere usulüne uygun bir ödeme emrinin gönderilmesi geçerli bir icra takibinin varlığı açısından ayrıca bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. Borçlunun kendisine yönelik düzenlenmiş ödeme emri henüz kendisine gönderilmeden icra takibine ayrıca itiraz etmiş olması yetkili icra müdürlüğü tarafından yürütülen takipte itiraz yönünden dava şartının gerçekleştiğini gösterebilir. Ancak bu durum usulüne uygun ödeme emri içeren bir icra takibinin varlığını ortaya koymaya yeterli değildir. Aksinin kabulü halinde ödeme emri icra işleminin haricen takip girişimden haberdar olup itiraz eden borçlular yönünden artık gerekmediği sonucuna ulaştırır ki, ödeme emri içeriği itibariyle borçluya yalnızca itiraz hakkını hatırlatma işlevi görmemekte ayrıca İİK m.60/2 hükmü gereği ayrıntılı ihtarları da içermektedir. Bu nedenlerle ödeme emrinin hiç düzenlenmediği halde, geçerli bir icra takibinin varlığına yönelik geçerli bir ödeme emrinin tebliğ edilmiş olmasına yönelik şart ise gerçekleşmiş değildir.
Nihayeten davacı alacaklı icra dairesinin yetkisine yapılan itirazı kabul ettiğinden ve talebi doğrultusunda takip dosyasının yetkili … 34. İcra Müdürlüğü’nce takip borçlusuna yeniden ödeme emri düzenlenerek tebliğe çıkarılması gerekir. Yetkili icra müdürlüğünce takip borçlusuna usulüne uygun ödeme emri düzenlenip, tebliğ edilmediğinden; yetkisiz icra müdürlüğü tarafından düzenlenen ödeme emri dışında takip dosyasında bir ödeme emri bulunmadığından, borçlunun yetkili icra müdürlüğünde yapılan takibe usulüne uygun itirazlarından ve takibin durmasından söz edilemeyeceğinden, itirazın iptali davasının görülmesine olanak bulunmadığından davanın geçerli bir takibin varlığına yönelik dava şartı yokluğundan usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: (Gerekçesi ve Ayrıntısı Yukarıda Açıklandığı Üzere);
1-Davanın 6100 Sayılı HMK’nın 114/2 fıkrası gereğince geçerli bir icra takibi bulunmasına ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle USULDEN REDDİNE,
2-Red kararı dikkate alınarak davacının icra inkar tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine,
3-Alınması gereken 179,90 TL maktu karar ve ilam harçtan başlangıçta peşin alınan 54,40 TL harcın mahsubu ile eksik alınan 125,50 TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı tarafından herhangi bir yargılama gideri yapılmadığı anlaşıldığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Davalı taraf yargılama sırasında kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.234,47-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk sarf ücretinin davacıdan tahsil edilerek HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-HMK 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ancak kullanılmayarak artan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde re’sen ilgili tarafa veya vekillerine İADESİNE,
Dair, e-duruşma ile katılan davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda, HMK 341/2 maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.21/02/2023

Katip

Hakim