Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/216
KARAR NO : 2021/713

DAVA : Sıra Cetveline İtiraz (İflas Tasfiyesinde Düzenlenen Sıra Cetveline Yönelik Kayıt Kabul Ve Terkin Talebi (İİK 235))
DAVA TARİHİ : 25/03/2020
KARAR TARİHİ : 28/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan sıra cetveline itiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; iflas masasının teşkil edilmesi sebebiyle, ilgili icra dosyalarından iflas tarihi 30.05.2019 tarihi itibariyle alınan, … 14.İcra Dairesi … E. dosyasından 902.027,88 TL ve … 9.İcra Dairesi …E. (Eski Esas …E.) sayılı dosyasından 110.269,38TL olmak üzere toplamda 1.012.297,26TL alacağın olduğunu gösterir kapak hesaplarının iflas masasına kayıt dilekçe ve ödeme emirleriyle birlikte iflas masasına sunulmuş olduğunu, iflas masasına kayıt esnasında sunulan dilekçe, ekinde yer alan ödeme emirleri ve kapak hesapları ile icra takiplerine konu olan çek ve cari hesap, tüm icra dosyası ve müvekkili şirket ile müflis şirket arasındaki ticari ilişki sebebiyle alacak ve ferilerinin varlığı açıkça ispatlanmakta olduğunu, mahkemece de yapılacak yargılama esnasında müvekkil şirketin toplamda 1.012.297,26 TL asıl alacak ve iflas açılma tarihine kadar işlemiş faiz alacağının varlığı tespit edileceğini, … 3. İflas Müdürlüğü’nün …iflas sayılı dosyasından tanzim edilen 257 sıra numaralı karar ile reddedilen toplamda 1.012.297,26 TL asıl alacak ve iflas açılma tarihine kadar işlemiş faiz alacağının tespiti ile iflas masasına kaydını talep etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde özetle; davalı Müflis …Ticaret A.Ş. ile davacı …Tic. A.Ş. arasında yıllardır süregelen ticari iş ilişkisi mevcut olduğunu, bu ticari ilişki dolayısıyla taraflar arasında birçok çek , senet ve nakit para alışverişi gerçekleşmiş olduğunu, davacının iş bu davasında … 14. İcra Dairesi … E. Sayılı dosyasında takibe giriştiği 93.000 EURO bedelindeki çek alacağının ve … 9. İcra Dairesi …E. Sayılı dosyasında takibe giriştiği 12.817,50 EURO bedelli cari hesap alacağının iflas masasına kaydını talep etmiş olduğunu, davacı tarafın …. 14. İcra Dairesi …E. Sayılı dosyasında hem de … 9. İcra Dairesi … E. Sayılı dosyasında giriştiği takiplerde gönderilen ödeme emirlerinde bulunan ‘tahsilde tekerrür etmemek kayıt ve şartıyla açılmıştır.’ ibaresinde davacı taraf alacaklarına ilişkin birden çok takibe girişmiş olduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişki süresinde davacı tarafın kaydını talep ettiği alacakların ödenip ödenmediği, kısmi ödeme yapılıp yapılmadığı veya girişilen icra takipleri sonucunda alacakların tahsil edilip edilmediği hususlarının ancak tarafların ticari defterleri incelenerek tespit edilebileceğini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık derdest olduğu anlaşılan … 14.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı takip dosyasına konu olan alacak talebi ile ilgili taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarında kayıt olup olmadığı, özellikle 93.000,00-Avro bedelli çekin taraf şirketlerin 2015,2016,2017,2018,2019 yıllarına ait ticari defter ve kayıtlarında yer alıp almadığı, ne şekilde yer aldığı, 93.000,00-Avro miktarındaki çek ile celbedilen Ba-Bs formlarındaki kayıt içeriklerinin uyumlu olup olmadığı, ne şekilde uyumlu olduğu, buna göre iflas tarihi itibari ile adı geçen icra dosyalarına istinaden davacının kayıt ve kabulü gereken miktarın ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Davanın kayıt kabul davası olduğu, iflas idare memurlarının atandığı, adi tasfiyenin halihazırda mevcut olduğu, sıra cetveli ilânının 12/03/2020 tarihinde yapılmış olduğu, bu itibarla davanın süresi içinde açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki dava İİK. m.235 ve devamından kaynaklanan, uygulamada kayıt kabul davası olarak nitelendirilen ve kanunda ise sıra cetveline itiraz olarak belirtilen, tahsili amaçlamayan, sadece iflas masasına kayıt yapılmasını amaçlayan bir davadır.
İİK m.235/f.1 hükmüne göre “Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren onbeş gün içerisinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesine dava açmaya mecburdurlar”.
Kayıt kabul aşamasında iflas dairesince davacının talep ettiği miktar oranında alacaklı olduğunu ortaya koyan yeterli belge olmadığından alacağın reddedildiği açıktır.
Kayıt kabul davası bilindiği üzere alacağı kısmen veya tamamen red edilen alacaklı tarafından iflas idaresine karşı açılır. Davada husumet iflas masasına yöneltilmelidir. İflas masasının temsilcisi adi tasfiyede iflas idaresi, basit tasfiyede ise somut olayda olduğu gibi iflas dairesidir. İspat yükü kural olarak masaya yazdırılması gereken alacağı olduğunu iddia eden davacı alacaklı üzerindedir. Davacı alacağını genel hükümlere göre ispat etmek yükümlülüğü altındadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması amacıyla mahkememiz tarafından atanan SMMM bilirkişinin sunmuş olduğu 27/04/2021 tarihli raporunda, davacının 2015 yılında müflis şirket adına tanzim ettiği tüm faturaların müflis şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, dolayısıyla davacının müflis şirket adına tanzim ettiği tüm faturalar yönünden, tarafların ticari defter kayıtları birbirini doğruladığını, ayrıca, davacının tanzim ettiği tüm faturaların müflis şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olması, bu faturaların/fatura içeriklerinin/fatura içeriği hizmetlerin davacı tarafından verildiğinin müflis şirket tarafından kabul edildiğini, bu kapsamda, öncelikle davacının müflis şirket adına tanzim ettiği faturalar incelendiğinde; bu faturaların tamamının TL para birimi ile düzenlenmiş olduğunu, ancak yabancı para birimi (Euro) karşılığı tutarlarının ve döviz kurlarının da faturalar üzerinde ayrıca belirtilmiş olduğunu, taraflarında ticari defterlerinde birbirlerini yabancı para (EURO) ile tanımladıkları alt hesaplarında takip ettiklerini, müflis şirketin ticari defterlerinde davacı şirket “320/SATICILAR” ana hesabı altında “320-02-100-101/YURTİÇİ OTEL SATICILARI (EURO)” alt hesabında; davacı şirketin ticari defterlerinde müflis şirket “120/ALICILAR” ana hesabı altında “…TİC. A.Ş (EURO)” alt hesabında ve “120-01-05-Ö003/…TİCARET A.Ş. (EURO)” alt hesabında takip edildiğini, bu haliyle de taraflar arasındaki ticari ilişkide borç/alacak/ödeme ilişkisinin yabancı para birimi ile sürdürüldüğünü, taraflar arasında bu konuda anlaşma sağlandığını, cari hesap ekstreleri incelendiğinde; kambiyo takibine … 14.İcra Dairesi …E. dosyası dayanak çekin, taraf defterlerine kaydedilmesi ile çek karşılığı tutarın tarafların cari hesaptan kaynaklı borç/alacak tutarından düşülmüş olduğu ve sonrasında taraflar arasında devam eden ticari ilişki kapsamında, davacının müflis şirket adına tanzim ettiği tüm faturaların cari hesaba (çek bedeli düşülmüş olan cari hesaba) kaydedilmeye devam edildiğini, netice itibariyle de davacının cari hesap ilişkisinden kaynaklı alacağının kambiyo alacağından ayrı olduğunu, tablo:1’in 191.sırasında işbu çekin verilmesinden önce yani 13/10/2015 tarihi itibariyle, müflis şirketin defterinde toplam 127.066,78 EURO müflis şirketin borcunun; davacının defterinde de toplam 57.558,06 EURO davacının alacağının kayıtlı olduğu; işbu çek kaydı ile taraflar arasındaki cari hesap borç/alacak bakiyesinden işbu çek tutarının mahsup edilmiş olduğu; 192 ve devamı sıralarında da devam eden ticari ilişki kapsamında tanzim edilmiş olan faturaların kaydedilmeye devam edilmesi neticesinde davacının cari hesap ilişkisinden kaynaklı alacağının (12.755,21 Euro) oluştuğunu, alacağın asliye ticaret mahkemesi’nin 2016/312 E. 2018/42 K. sayılı ilamı ile hüküm altına alındığını, tablolarda da görüldüğü gibi, davacının 14/10/2015 T.nde müflis şirketten alıp da ticari defterlerine kaydederek müflis şirketin kendisine olan cari hesap borcunu azaltmış olan çek alacağının işbu çekin karşılıksız çıkması ile Mahkeme kararıyla da kesinleşen cari hesap alacağından ayrı olduğunu, (yani işbu çek tutarının mahsup edilmesi neticesinde 12.755,21 Euro tutarında cari hesap alacağı mevcuttur) …’nın gönderdiği 23/06/2020 T.li yazıda takip dayanağı “25/12/2015 günlü … seri nolu 93.000,00 EUR tutarlı çek” ile ilgili olarak “30/12/2015 tarihi itibariyle karşılıksız işlemi gördüğünü, çek ile ilgili düzeltme hakkı kullanılmadığının belirtildiği, davacı şirketin 2015/04-05-09-11 dönemleri; müflis şirketin de 2015/01-02-03-04-05-0607 dönemleri BA-BS formları dosyada mevcut olduğunu, dolayısıyla her iki tarafın bildirimlerine ilişkin 2015/04 ve 05 ayları (aynı ay/dönem) itibariyle inceleme yapıldığında, 2015/04 döneminde taraflarca aynı tutarda beyanda bulunulduğunu, 2015/05 döneminde ise müflis şirketin BA bildiriminde beyan ettiği tutarın, aynı dönem için davacı şirketin BS bildiriminde beyan edilmediğini, konu ile ilgili olarak belirtmek gerekir ki, tarafların BA-BS bildirimleri birbirini doğrulamasa dahi, burada davacının tanzim ettiği faturaların tamamının tarafların ticari defter kayıtlarında yer aldığı ve fatura kayıtları itibariyle tarafların defterlerinin birbirini doğruladığını, “cari hesap ilişkisi kapsamındaki alacağından” ve “kambiyo/çek alacağından” kaynaklandığı ve işbu alacaklar ile ilgili olarak da davacı şirket tarafından müflis şirket aleyhine 14/01/2016 tarihinde iki ayrı dosyadan icra takibi başlattığı tespit edildiğini, işbu raporun 8.sayfasının son paragrafında da belirtildiği üzere “yapılan inceleme neticesinde, müflis şirketin davacıya olan borcunu azaltan/yani müflis şirket lehine olan birtakım kayıtların (müflis şirketin davacıya yaptığı bazı ödemeler ve virman kayıtları) müflis şirketin kendi defterlerinde yer almadığını, bu kayıtların yalnızca davacının ticari defterlerinde yer aldığı; davacının müflis şirket adına kestiği/huzurdaki davada da sunduğu tüm faturaların ise her iki tarafın defterlerinde yer aldığını, bu haliyle de müflis şirketi borçlandırıcı kayıtların (davacının müflis şirket adına kestiği faturalar) yönünden tarafların defterlerinin birbirini teyit ettiğini, fakat müflis şirketi alacaklandıran/yani müflis şirketin borcunu azaltan/müflis şirket lehine olan kayıtlar yönünden ise davacının defterlerinde, müflis şirketin kendi defterlerinde yer alan kayıtlardan daha fazla kaydın yer aldığı; bu haliyle de taraflar arasındaki borç/alacak tutarının tespiti bakımından davacının ticari defterlerinde yer alan tutara itibar edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmişlerdir.
Raporun taraflara tebliğ olunmasına müteakiben taraf beyanları incelendikten sonra yapılan duruşmada bu defa “davacı vekilinin 11/05/2021 tarihli itiraz dilekçesi çerçevesinde ve öncelikle dava dosyasında eksiklik olmaması açısından 2015,2016,2017,2018,2019 yılları itibari ile avro cinsinden bir yıllık vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faiz oranlarının bir hafta içinde mahkememize bildirilmesi için … A.Ş, … Bankası T.A.O.,… Bankası’na müzekkere yazılmasına; ara karar ile ilgili ayrıca … Bankası kayıtları uyap ortamında mevcut olmakla ilgili çıktının alınarak dosyaya konulmasına; davalı vekilinin bilirkişi raporuna yönelik 10/05/2021 tarihli itiraz dilekçesi soyut nitelik taşımakla birlikte davacı vekilinin 11/05/2021 tarihli itiraz dilekçesindeki hususların dikkate alınması; bu noktada bankadan gelen cevabi yazıların dikkate alınması; bilirkişi tarafından hesaplama yapılırken Yargıtay uygulaması çerçevesinde davalının temerrüde takip ile düştüğü dikkate alınarak temerrüt tarihi ile iflas tarihi dikkate alınarak faiz hesabının gerçekleştirilmesi; yine Yargıtay uygulaması çerçevesinde iflas tarihi itibari ile toplam yabancı para alacağının hesaplanmasından sonra ve iflas tarihi itibari ile yabancı paranın efektif satış kur karşılığı olan TL miktarın tespit olunması; bilirkişinin hazırlamış olduğu kök rapor ayrıntılı, gerekçeli , denetime elverişli olmakla birlikte adı geçen icra dosyalarına istinaden iflas tarihi itibari ile hesaplanan takip masraflarında (vekalet ücreti gibi) hata olup olmadığının yeniden denetlenmesi; Yargıtay uygulaması gereği kayıt kabul davalarında raporda da isabetli olarak belirtildiği üzere tahsil harcının hesaplamaya yine dahil edilmemesi; bu çerçevede bilirkişinin hazırlamış olduğu 27/04/2021 tarihli kök raporda değişikliğe gidilmesini gerektiren bir hesap ve inceleme hatası olup olmadığı noktalarında aynı bilirkişiden talebe uygun olarak ek rapor alınması” şeklinde ara karar düzenlenmiştir.
Bu çerçevede bilirkişi hazırlamış olduğu 01/10/2021 tarihli ek raporunda ise … 9.İcra Müdürlüğü dosyası yönünden yapılan incelemede takip tarihinden itibaren faiz hesaplanması gerektiği, mahkeme kararı ile hüküm altına alınmış olmakla takip tarihinden itibaren faiz hesabı yapılmasında herhangi bir hata mevcut olmadığı, takipte kesinleşen miktar üzerinden vekalet ücretinin hesaplanmış olduğu, iflas tarihi itibariyle geçerli olan Avro kuru üzerinden hesaplama yapılmakla herhangi bir hatanın mevcut olmadığı, yine Antalya 14.İcra Müdürlüğü dosyası yönünden de iflas tarihindeki Avro kuru esas alınarak kesinleşen miktarın TL toplamı üzerinden icra vekalet ücretinin hesaplanmış olmakla bu noktada da bir hata bulunmadığı, ara karar çerçevesinde dosyaya celbedilen faiz oranlarına göre yeniden hesaplamanın ise gerek … 14.İcra Müdürlüğünün gerekse … 9. İcra Müdürlüğü dosyaları yönünden ayrı ayrı yapıldığı, bu suretle iflas tarihi olan 30/05/2019 tarihi itibariyle işlemiş faizle ilgili hesaplamaların yeniden yapıldığı, vekalet ücreti hesaplamasının Yargıtay uygulamalarının benimsediği çerçevede gerçekleştirildiği, mahkemece celp edilen banka yazı cevapları doğrultusunda faiz hesaplarının yapıldığı, sonuç olarak … 14.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyası kapsamında 825.424,37TL ve … 9.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyası kapsamında ise 103.294,68TL tutarında alacağın varlığının iflas tarihi itibariyle hesaplandığı açıklanmıştır.
Davacının alacak talebine esas … 14.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyası kambiyo senedine özgü takiplere mahsus olarak başlatıldığı, buna mukabil … 9.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyası ilamsız takiplere mahsus takip yoluyla başlatılmış ise de bu dosya ile ilgili … 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin …E.sayılı ilamı çerçevesinde itirazın iptali ve takibin devamına dair karar verildiği açık olmakla her iki icra dosyası yönünden farklı farklı değerlendirme yapılacaktır.
… 14.İcra Müdürlüğünün kambiyo senedine dayalı olarak takip yapılmış olmakla birlikte bu dosya yönünden taraflar arasındaki temel alt ilişkinin mutlaka dikkate alınması gerekir. Zira Yargıtayın yerleşik uygulamalarında kabul olunduğu üzere kayıt kabul davalarında davalı alacaklının kambiyo senedine bağlanmış olsa dahi, alacağının varlığını ve miktarını temel hukuki ilişkiye dayanarak ispatlamak durumunda olduğu, taraflar arasında süre gelen ticari ilişki olduğu iddiası karşısında taraf defterleri üzerinde inceleme yapılarak temel alt ilişkinin araştırılması gerektiği dikkate alınmıştır.
Mahkememizce atanan bilirkişi yapılan görevlendirme çerçevesinde, adı geçen icra dosyasına dayanak çekler ile ilgili gerek davacı gerek müflis davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarını tek tek ayrıntılı şekilde incelemiştir. Bu inceleme sonucunda davacının 2015 yılında müflis şirket adına düzenlemiş olduğu tüm faturaların müflis şirketin ticari defterlerinde aynen kayıtlı olduğu, davacının düzenlemiş olduğu fatura içeriklerinin ve hizmetlerinin bu suretle müflis şirket tarafından kabul olunduğu, buna göre takibe esas olan çek miktarlarıyla uyumlu olmak üzere davacının alacak hakkının varlığının muhasebesel olarak anlaşıldığı, buna göre cari hesap ilişkisi kapsamında davacının 82.263,93 Avro tutarında alacaklı olduğu, yine kambiyo/çek çek kapsamında ise 93.000,00 Avro alacaklı olduğu, borçlu şirketin defter ve kayıtlarında dahi davacının 175.263,93 Avro olarak alacaklı gözüktüğü anlaşılmaktadır.
HMK. 219. maddesine (HUMK. 326) göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari deferlerine de dayandığı, eş söyleyişle, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği, dolayısıyla da uyuşmazlığa özel hükmün uygulanamayacağı durumlarda; karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar HMK. 219. ve ardından gelen maddelerindeki konuya ilişkin genel düzenlemelere tabibir.
Somut uyuşmazlık yönünden bakıldığında Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararlarında da açıklandığı üzere “HMK. 220. maddesi, bir tarafın, mahkemece kendisine verilen süre içerisinde ilgili belgeyi ibraz etmemesi halinde, mahkemenin, o tarafın maksadını gözeterek, diğer tarafın o belgeye ilişkin açıklamasını kabul edebileceğini öngörmektedir. Önemle vurgulanmalıdır ki HMK. 220. (HUMK. 330, 331, 332 ) maddesindeki bu hüküm, taraflardan birinin delillerini salt karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde, ticari defterlerin mahkemeye sunulması bakımından da uygulanır. Eş söyleyişle, belirtilen bu durumda ticari defterlerde HMK. 219. ve sonraki maddeleri anlamında “belge” niteliğindedir.
Ticari defterlerin ispat kuvvetini düzenleyen HMK 220-222 maddesi değerlendirildiğinde ve aynı kenar başlıklarının metne dahil bulunduğu da gözetildiğinde ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterlerin maddede gösterilen koşulların mevcut olması kaydıyla kesin delil olduğu öngörülmüştür.”
Somut olayda, davacı tarafın açıkça delil olarak dayanması ve mahkememizce de o yönde ara kararı verilip, gereğinin yerine getirilmesi sonucunda taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtları ayrıntılı olarak incelenmiştir. Müflis şirketin defteri kebir ve yevmiye defterlerinin yasal süresi içerisinde tasdik işlemlerinin yapıldığı, davacı defterlerinin ise usulüne uygun olarak tutulduğu bilirkişi tarafından saptanmıştır. Bu durumda HMK. 220. maddesi uyarınca, davacı tarafın davalıya ait ticari deferlere ilişkin açıklamasının, yani icra takibinin dayanağını oluşturan kambiyo senedine konu miktarlar kadar davalıdan temel alt ilişki gereği dahi alacaklı olduğunun kabulü gerekir. Esasen tacir olarak defter tutmak yükümlülüğünde olan müflis davalı şirketin ticari defterlerini sunması dikkate alındığında taraflar arasında temel alt ilişki bulunduğu anlaşılmakla bilirkişinin hesaplamış olduğu miktarlar çerçevesinde yapılan hesaplamaya itibar etmeye engel hal bulunmamaktadır.
Davacının diğer alacak talebine esas … 9.İcra Müdürlüğü dosyası ile ilamsız takibe mahsus olarak başlatılmış ve konuyla ilgili itirazın iptali ve takibin devamı kararı verilmiştir. Gerek dosya kapsamı gerek bilirkişi raporu dikkate alındığında iflasın açılmasından önce müflis aleyhine açılan itirazın iptali davasında müflis şirket aleyhine karar verildiği, bu suretle müflis şirketin itirazın iptaline ve takibin devamına dair karar oluşturulduğu anlaşılmakla bu ilamın muvazaalı olarak iddia ve ispat edilemediğinden ise iflas idaresini bağladığı mahkememizce kabul edilmiştir. (Yargıtay 19.HD 07/05/1996 tarih 2506E./4346K.sayılı ilamı) Nitekim bilirkişi bu kapsamda mahkeme ilamı çerçevesinde gerekli hesaplamaları Yargıtay uygulaması çerçevesinde gerçekleştirmiştir.
Bu hesaplamalarda Yargıtay uygulamasına uygun şekilde iflas tarihi itibariyle tespit olunan ana paraya, ayrıca İİK m.195 uyarınca iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları eklenmiş, bu ekleme sonucunda ise adı geçen her iki icra dosyası yönünden iflas tarihi itibariyle davacının alacaklı olduğu miktar saptanmıştır. Bilirkişi tarafından bu noktada iflas tarihi itibariyle icra dosyasına istinaden tespit edilen alacak miktarının TL karşılıkları dikkate alınarak iflas tarihi itibariyle icra vekalet ücreti dahi “takip masrafı” olarak bilirkişi tarafından dikkate alınmış, ayrıca bir tahsilat olmadığından ve tahsilat olacağı da anlaşılamadığından tahsil harcı ise usule uygun olarak ana paraya eklenmemiştir. Buna göre … 14.İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyasına istinaden 825.424,37 TL, … 9.İcra Müdürlüğünün…E.sayılı dosyasına istinaden ise 100.168,01 TL tutarında olmak üzere davacının iflas tarihi itibariyle alacaklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu rakamların içinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücret miktarları da dahil edilmiş durumdadır.
Bilirkişinin saptamış olduğu bu rakamın tamamı dikkate alınarak davacının alacak kayıt ve kabulünün kısmen kabulü gerektiği noktasında mahkeme başkanının karşı oyuna karşılık mahkememiz heyetinin çoğunluğu bilirkişi tarafından hesaplanan icra vekalet ücretinin kayıt kabule esas olan miktara dahil olunmaması gerektiği yönünde kanaat oluşturmuştur. Mahkememizin çoğunluğunun görüşüne göre; kayıt kabul davalarında Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi uygulamaları gereği icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmemesi gerektiği benimsenmiştir.
Mahkememiz çoğunluk görüşüne göre:
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun Müflisin Borçlarının Muacceliyet Kesbetmesi başlıklı 195. maddesi “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları anaya zammolunur. Müflisin vadesi gelmemiş faizsiz borçlarından yıllık kanuni faiz hesabıyla iskonto yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Yargısal uygulamalara bakıldığında;
*YARGITAY 23. HUKUK DAİRESİ 2016/2703 ESAS, 2016/5220 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“… İİK’nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının iflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı, ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretini de asıl alacağa eklediğini, İİK’nın 195. maddesinde takip masrafları arasında VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ, bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri toplam 42.497.40 TL vekalet ücreti haricindeki 1.281.457,51 TL’nin sübuta erdiği gerekçesiyle, 1.281.457,51 TL alacağın Müflis …Tic. Ltd. Şti’nin iflas masasına kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, davalı iflas idaresi vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA”,
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/3453 ESAS, 2020/144 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“…Diğer yandan, davacının masaya yazdırılması gereken alacak kalemlerinin değerlendirilmesi gerekecektir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun yedinci babında iflasın hukuki neticeleri düzenlenmiştir. Yasanın 184. maddesi “ İflas Masası“, üst başlığı ise “Borçlunun Malları Hakkında İflasın Neticeleri “ dir. 193. maddesinde, “ Takibin durması ve düşmesi “ başlığı ile iflasın açılmasının, borçlu aleyhinde haciz yoluyla yapılan takiplerle, teminat gösterilmesine İlişkin takipleri durduracağı, iflas kararının kesinleşmesi ile bu takiplerin düşeceği, iflasın tasfiyesi müddetince müflise karşı birinci fıkradaki takiplerden hiçbirinin yapılamayacağı, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takiplere iflastan sonra da takip alacaklıları tarafından İflas masasına karşı devam edileceği, satış bedelinin 151’inci maddeye göre rehinli alacaklılara paylaştırılacağı, artan kısmın İflas masasına intikal edeceğine yer verilmiştir.” Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri “ üst başlığı ile 195. maddede, “ Müflisin borçlarının muacceliyet kesbetmesi “ başlığı ile, borçlunun taşınmaz mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılmasının müflisin borçlarını muaccel kılacağı, iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ve takip masraflarının anaya zammolunacağı ifade edilmiştir.
Somut olayın yasal düzenlemeler kapsamında değerlendirilmesi halinde, davacının İflas kararından önce müflise karşı başlatmış olduğu İcra takibinin İflas kararının kesinleşmesi ile düştüğü anlaşılmaktadır. Yani takip hükümsüz kalmıştır. Bu durumda fiilen yapılan TAKİP MASRAFLARI HARİCİNDE, VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA KARAR VERİLEMEYECEKTİR. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2001/7124 Esas, 2002/483 Karar ve 24.01.2002 tarihli emsal ilamda, “İİK .nun 195. maddesinde takip masraflarınında masaya kaydının istenebileceği hükme bağlanmış olup, vekalet ücreti ve tahsil harcı haricindeki diğer takip masraflarının masaya kabul edilmemesi isabetli değildir “ şeklinde belirtilmiş, emsal, Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/2703 Esas, 2016/5220 Karar ve 30.11.2016 tarihli ilamında ise, ilk derece mahkemesi tarafından, “…İİK ‘nın 195. maddesi uyarınca, müflisin borçlarının İflas ile birlikte muaccel hale geleceği ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının asıl alacağa ekleneceği, bilirkişilerin işlemiş faiz hesabını doğru yaptığı ancak yasal düzenlemenin aksine vekalet ücretinin de asıl alacağa eklendiği İİK 195. MADDESİNDE TAKİP MASRAFLARI ARASINDA VEKALET ÜCRETİ VE TAHSİL HARCINA YER VERİLMEDİĞİ bu nedenle bilirkişilerin hesaba ekledikleri ….TL vekalet ücreti haricindeki alacağın subuta erdiği gerekçesiyle…” bakiye kısmın müflisin İflas masasına kayıt kabulüne karar verildiği.“ şeklinde verilen karar özeti ilamda açıkça gösterilerek karar onanmıştır.
…toplam talep edilen, 266.696,55 TL den İcra takip dosyası için talep edilen 18.937,16 TL ‘ vekalet ücret alacağının mahsubu neticesinde 247.759,39 TL ) ve müflis şirketin İflas masasına kayıt kabulü gerekirken, yasa gereğince düştüğü kabul edilen İcra takip dosyası için hesaplanan vekalet ücreti alacağının da masaya kaydı yönünden karar tesisi isabetli olmamıştır…”
*İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİNİN 2019/2096 ESAS, 2020/1053 KARAR SAYILI İLAMINDA:
“…İİK’nun 195. maddesi uyarınca, müflisin borçları iflas ile birlikte muaccel hale gelir ve iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları asıl alacağa eklenir. Bununla birlikte anılan maddede takip masrafları arasında, tahsil harcı ile İCRA VEKALET ÜCRETİNE YER VERİLMİŞ DEĞİLDİR. Bu nedenle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda 9.057,31 TL icra vekalet ücretinin de alacak olarak masaya kaydına karar verilmesi doğru olmamıştır.
Tüm dosya kapsamına göre; davacı alacağının İİK’nun 206/4. maddesi gereğince iflasın açılmasından önceki 1 yıl içinde tahakkuk etmediğinden 106.373,76 TL alacağın 1. sıraya kaydının mümkün olmadığı, İİK’nun 195. maddesinde icra vekalet ücretinin takip masrafları arasında sayılmadığı, 9.057,31 TL icra vekalet ücreti yönünden davanın reddi gerektiği…” şeklinde karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, İİK ‘ nun 195. maddesinde iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya ekleneceği, vekalet ücreti alacağının takip masrafı kalemi olarak kabul edilmediği, dolayısıyla takip dosyasında kapak hesabında yer alan icra vekalet ücreti alacağının masaya kaydı gereken alacak kalemlerinden olmadığı, yukarıda değinilen ve yerleşik uygulama haline gelen içtihatlarda, vekalet ücreti alacağının takip masrafı olmadığı için masaya kaydı talep edilemeyecek alacaklardan olduğunun açıkça ifade edildiği, bu nedenle mahkeme heyetinin çoğunluk görüşü ve Yargıtay uygulamasına göre icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında masaya dahil edilmeyeceği yönündeki uygulama benimsenerek bu noktada bilirkişi kurulu raporunda belirtilen 925.592,98 TL’den alacak toplamından icra vekalet ücretleri dışlanarak (vekalet ücretleri = 41.106,18 TL + 9.503,53 TL=) 50.609,71 TL icra vekalet ücretinin mahsup olunması sonrası bakiye 874.983,27 TL tutarın kayıt ve kabulüne karar verilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, 874.983,27-TL davacı alacağının … 3. İflas Dairesinin … iflas sayılı dosyasına istinaden açılan iflas masasına kayıt ve kabulüne, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine dair karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının davasının kısmen kabulüne,
874.983,27-TL davacı alacağının … 3. İflas Dairesinin …iflas sayılı dosyasına istinaden açılan iflas masasına kayıt ve kabulüne,
2-Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
3-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 54,40 TL harcın mahsup edilerek 4,90 TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından harcanan 98,75 TL tebligat posta masrafı ile 2.250,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.348,75‬ TL yargılama giderininden davanın kabul nispetine göre (%86,43) 2.030,02TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Dava kısmen kabul edildiğinden kabul edilen yürürlükte olan AAÜT gereği 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Dava kısmen red edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereği 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren on günlük süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere davacı vekilinin huzurunda davalı vekilinin yokluğunda-mahkeme başkanının … 14. İcra Müdürlüğünün… E.sayılı dosyası kapsamında 825.424,37-TL ve … 9. İcra Müdürlüğünün …sayılı dosyası kapsamında 103.294,68-TL olmak üzere toplam 928.719,05-TL miktarın davacı alacağı olarak masaya kayıt ve kabulüne dair karşı oyu ile- ve bu aradaki farka ilişkin olmak üzere oy çokluğu ile diğer miktarlar ile ilgili oy birliği ile karar verildi.28/10/2021

Başkan

Üye

Üye

Katip

İCRA VEKALET ÜCRETİNE İLİŞKİN KARŞI OY: Somut olay açısından kısmi karşı oya esas olan husus talebe rağmen kayıt kabul davalarında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul hesaplaması sırasında takip masrafı olarak asıl alacağa eklenip eklenilmeyeceğidir.
1-Yasal Düzenlemeler Açısından:
Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesi gerekir.
İİK m.235/f.1-cümle 1 hükmüne göre “Sıra cetveline itiraz edenler, cetvelin ilanından itibaren on beş gün içinde iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesinde dava açmaya mecburdurlar”.
İİK m.193/f.1.f.2 hükmüne göre ise “İflasın açılması, borçlu aleyhine haciz yoluyla yapılan takiplerle teminat gösterilmesine ilişkin takipleri durdurur. İflas kararının kesinleşmesi ise bu takipler düşer. İİK m.195/f.1 hükmüne göre ise “Borçlunun gayri taşınır mallarının rehni suretiyle temin edilmiş olan alacaklar müstesna olmak üzere iflasın açılması müflisin borçlarını muaccel kılar. İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur.”
Takip masrafları başlığını taşıyan İİK m.59 hükmüne göre “Takip masrafları borçluya aittir”.
18/02/1965 tarihli 538/64 madde ile değişik İİK m.138/f.3 hükmüne göre ise “Vekil vasıtasıyla yapılan takiplerde vekalet ücreti miktarı, alacaklıyla borçlu arasında yapılmış sözleşmeye bakılmaksızın, icra müdürü tarafından avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanır. Bu şekilde tayin olunan vekalet ücreti de takip masraflarına dahildir.”
Adı geçen bu düzenlemeden sonra ise 1136 sayılı ve 19/03/1969 tarihli Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiş olup adı geçen Kanunun m.164/son fıkrası “Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir” şeklinde olup halihazırda mevcut hüküm “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir” şeklindedir.
Böylelikle 09/06/1969 kabul tarihli ve 2004 sayılı İİK’nın m.59 hükmünün ilk cümlesindeki Kanununun yürürlüğe girdiği ilk günden itibaren mevcut olan “Takip masrafları borçluya aittir” hükmünün 1965 yılından sonra gerek 2004 sayılı İİK’daki değişiklik ve gerek Avukatlık Kanunundaki düzenlemeler dikkate alınarak yorumlanması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan İİK m.138/f.3 hükmünde yapılan değişiklik sonucunda ise “icra vekalet ücretinin” İİK m.59 hükmünün başlığında belirtilen “takip masrafları” kapsamında bulunduğu ise yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve tartışmasızdır. Hükmün lafzı kanun koyucu tarafından tartışmasız ve açık şekilde belirtilmiş ise hâkimin görevi sadece ve sadece bu hükmün içeriğini uygulamaktan ibarettir. Nitekim adı geçen hüküm bu noktada hiç bir yorum tekniğine başvurulmayacak derecede kesin ve açıktır.
Kaldı ki İİK ile ilgili özel daireler olarak görevler yapan Yargıtay 12. HD ve Yargıtay 8.HD’nin 1965 yılından sonra gerçekleşen değişiklikler sonrasında takip masrafları ile icra vekalet ücretinin ayrı bir takibe konu edilemeyeceği, icra vekalet ücretinin takip masrafı olarak hesaplanması gerektiği istikrarlı olarak açıklanmış olup, takip hukuku ile ilgili özel görevli Yargıtay dairelerinin halihazırdaki uygulamaları dahi bu yöndedir. (Yargıtay İİD. 13/02/1969T: 1618E. 1681K., Yargıtay 12.HD 02/02/2014 T. 22101E./29140K., Yargıtay 8.HD 2015/15593E. 2018/23K., Yargıtay 11. HD 2014/12618E. 2015/9391K., Yargıtay HGK 2012/13-1395E. 2013/703K.sayılı ilamları)
Nitekim doktrinde de “kabul olunduğu üzere Kanun vekalet ücretini takip masrafı saydığı için, bunun talep olmasa dahi karar altına alınması gerekir. Bu suretle davadaki mahkeme masrafları ve icradaki vekalet ücreti ile bir ahenk meydana getirilmiş olacaktır”. (Prof.Dr. Saim Üstündağ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, 8.Basım, Sayfa 60)
Yine doktrinde İİK m.59 hükmünde düzenlenen takip masraf türleri içinde, özellikle vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu hususu istikrarlı şekilde belirtilmektedir. (Prof.Dr.Mehmet Kamil Yıldırım, Prof.Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, İcra ve İflas Hukuku, İstanbul, 2016, Sayfa 59; Talih UYAR, Alper UYAR, Cüneyt UYAR, İcra ve İflas Kanunu Şerhi, El Kitabı, Cilt 1, 2010, Sayfa 636)
İİK m.195 hükmü uyarınca iflasın açıldığı güne kadar olan takip masraflarının kayıt kabul davaları sırasında asıl alacağa ekleneceği, İİK m.59 hükmüne göre ise takip masraflarının borçluya ait olduğu ve “icra vekalet ücretinin 1965 yılında gerçekleşen değişiklik sonrası takip masrafları kapsamında bulunduğu” yukarıda belirtilen gerek kanun hükmü gerek Yargıtay’ın takip hukuku ile ilgili özel görevli dairelerin uygulamaları ve gerekse doktrin görüşleri ile sabittir. O halde icra vekalet ücretinin belirtilen düzenlemeler çerçevesinde takip masrafı kalemi olarak kayıt kabul davalarında hesaplanacak rakama dahil olunması gerekir.
Hal böyle olunca Yargıtay 23. HD’nin 2016/2703E. 2016/5220K.sayılı ilamında, 2004 sayılı ve 19/06/1932 tarihinde yürürlüğe giren İİK m.195 hükmünde belirtilen “İflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masrafları ana paraya zammolunur” düzenlemesinde takip masrafları arasında vekalet ücretine yer verilmediği gerekçesiyle yapılan onama 1965 yılından sonra gerçekleşen değişikliği dikkate almayan bir onamadır. Yine İstanbul BAM 17.HD 2019/2096E. 2020/1053K.sayılı ilamı dahi, ilk derece mahkemesinin gerekçesini düzeltmeksizin Yargıtay kararlarını benimseyen niteliktedir.
Hal böyle olunca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin “takip masrafları içinde yer almadığı için kayıt kabul davalarında ana paraya eklenemeyeceğine dair görüş” 1965 yılı sonrasındaki kanun hükümlerine, takip hukuku ile özel görevli Yargıtay 8. HD ve Yargıtay 12. HD kararlarına, doktrin görüşlerine bir bütün olarak ve tam olarak aykırıdır.
2)İflas Kararının Kesinleşmemiş Olması Açısından:
Yargıtay 1965 yılında gerçekleşen değişiklik sonrası kayıt kabul davalarında, İİK m.193/f.2 hükmü uyarınca iflas kararının kesinleşmiş olması nedeniyle icra takibi düşmüş ise ancak vekalet ücretine hükmolunamayacağını, bir başka deyişle örtülü olarak iflas kararı kesinleşmemişse icra vekalet ücretine hükmolunması gerektiğini benimsemiştir. (Yargıtay 23. HD. 2011/1036E. 2011/10246K.sayılı ilamı) Bu ilam dahi, atıf yapılan BAM kararının Yargıtayca benimsenmediğini ortaya koymaktadır.
Yargıtayın bu benimsemesi 1965 yılı sonrası isabetli olmakla birlikte yetersiz ve eksik durumdadır. Daha da önemlisi açıklanan Kanun hükmüne açıkça aykırıdır. Ne var ki somut olayda iflas müdürlüğünden gelen cevabi yazıya göre iflas kararının kesinleşmediği, iflas müdürlüğü tarafından dava başında ve sonunda açık bir şekilde bu durumun belirtildiği, halihazırda iflas müdürlüğünün de mevcut durum çerçevesinde iflas işlemlerini yürüttüğü anlaşılmaktadır. Öncelikle iflas müdürlüğünün yapmış olduğu açıklama ve somut olayın özellikleri karşısında iflas kararı kesinleşmediğinden anılan Yargıtay kararı gereği icra vekalet ücreti ana paraya eklenmelidir.
3)AİHS ve Anayasa Açısından:
Yargıtay 23.HD en azından 2011/2036E. 2011/10246K.sayılı ilamında kayıt kabul davalarında, iflas kararının kesinleşmiş olması nedeniyle icra takibi düşmüş ise icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirtmiştir. Dairenin bu yorumunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmeyi uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında ayrıca günümüzdeki hukuk anlayışına uygun olup olmadığını da irdelenmesi gerekir. Zira bu yöne ilişkin Yargıtay görüşünün ilk ortaya çıktığı tarihlerde ülkemiz açısından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bağlayıcılığı mevcut değildir. Ancak belirtilen süre içinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ülkemizdeki tüm yargı kurumlarını bağlayan bir mahkeme haline geldiği gibi Mahkemenin insan haklarına ilişkin uygulamaları derinleşerek ve genişleyerek devam etmiştir.
Şüphesiz ki Yargıtay kurum olarak hukuk uygulamalarında vazgeçilmez ve yeri doldurulamaz bir kurum olarak ihdas edilmiştir. Halihazırda varlığını sürdürmektedir ve varlığını sürdürmesi dahi gerekmektedir. Ne var ki klasik ifade ile mahkeme kararları “kutsal metinler” değildir. Nitekim çeyrek asır önce azınlıkta kalan bir kısım Yargıtay üye görüşlerinin süreç içinde Yargıtay’ın ilgili dairesinin görüşü, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun görüşü ve kimi zaman Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı olarak gerçekleştiği azımsanmayacak sayıdadır. Aslında bu değişimler evrensel hukuka yaklaşma ve hukukun adalet üretme amacının da bir yansımasıdır. Bu nedenle çeyrek asır önceki mevcut düzenlemelerin ve görüşlerin değişen ve gelişen hukuki kurum, kural ve kavramlar çerçevesinde yorumlanması ve buna göre hükümlerin oluşturulması hukukun gereğidir. Mecelle’deki ifade ile “Ezmanın tegayyürü ile ahkamın tegayyürü inkar olunamaz”.
Yargıtay uygulamasında, kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi durumunda ana paraya eklenmemesi gerektiği bildirilen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti Avukatlık Kanunu 164 maddesi ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile mahkemeler ve icra müdürlükleri nezdinde kendisini avukatla temsil ettirmekte olan tarafın avukata verilen hizmet nedeniyle tarife altında olmamak kaydıyla avukatlık ücreti ödeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Bu suretle dava açan veya icra takibinde bulunan tarafın haklı olduğu yargısal olarak ortaya çıktığı takdirde, tarafın avukatına en az ödemek zorunda olduğu bu ücretin bir kısmını talep edebilmesi gerekir. Nitekim “kaybeden öder” olarak bilinen temel hukuk kaidesine uygun olarak dava açan davacı davada haklı çıktığı orana göre 6100 sayılı HMK m.323 hükmü uyarınca yargılama gideri kapsamında olan vekalet ücretini karşı taraftan almaya hak kazanır. Esasen bu ücreti, kendisini temsil eden avukata ödemiş olan veya ödemek ile yükümlü olan tarafın, dava sonucunda hükmedilecek avukatlık ücretini de alması da hukuka uygundur. Bu hükmün 2004 sayılı İİK’daki karşılığı ise İİK m.138/f.3 hükmüdür. Bu hüküm uyarınca da icra takibi yapmakta haklı olduğu yargısal olarak saptanan tarafın, kendisini temsil eden avukata ödemiş olduğu veya ödeyeceği yasal yani tarifeye dayalı ücreti en azından asgari ücreti tutarında yargısal olarak haksız olduğu saptanacak taraftan talep etmesi de hukuka uygun olacaktır.
Somut olay açısından icra takibi yapan, bu icra takibi nedeniyle kendisini avukatla temsil ettiren, Avukatlık Asgari Ücret tarifesi uyarınca ise tarifede belirtilen ücretlerin altında olmamak üzere avukatına ücret ödemekle yükümlü olan tarafın takibe konu asıl alacak ile ilgili açılan kayıt kabul davasında, haklılığı saptandığı halde, Yargıtay’ın yorumu gereği lehine icra vekalet ücreti verilmemesinin insan hakları bağlamında mutlaka dikkate alınması ve yorumlanması gerekir.
A)Mülkiyet Hakkı Açısından:
Bilindiği üzere mülkiyet hakkı Anayasanın 35.maddesinde korunan haklardandır. Anayasa Mahkemesi ise, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararına uygun olarak mülkiyet hakkını ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirebilen her türlü malvarlığı hakkını kapsamaktadır. (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 01/07/2015, Sayfa 20)
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek Birinci protokolünün birinci maddesinin kenar başlığı “Mülkiyetin Korunması” başlığını taşımaktadır. Madde içeriğinden anlaşılacağı üzere gerçek ve tüzel kişilerin sahibi oldukları şeylere yönelik devletin keyfi müdahalelerine karşı koruma amacını gütmektedir. Buna göre “mülkiyet hakkı, kişinin sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkını güvence altına alır. Bu maddenin uygulanabilir olması için kişinin sahip olduğu bir şeye kamu makamları tarafından müdahalede bulunulmuş olması gerekir(…) Birinci maddenin koruduğu kişinin sahibi olduğu şey, sahibi olduğu mevcut bir şey olabileceği gibi malvarlığına ilişkin değerler de olabilir. Malvarlığına ilişkin değerler kavramı, başvurucunun mülkiyet hakkından etkili şekilde yararlanmayı elde etme konusunda en azından meşru beklentisi”nin bulunduğunu savunabileceği talepleri de içerir (J.A.Pye (Oxford) Ltd ve J.A. Pye (Oxford) Land Ltd, S 61; Maltzan ve Değerleri (k.k.).S74 (c)); (Prof.Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar 2.cilt, Ankara, 2013, 1.Baskı, Sayfa 651-652)
Gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve gerekse bu konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal birçok kararları dikkate alındığında, icra takibi yapmakta haklı olduğu kayıt kabul davasında saptanmış olan davacı takip alacaklısının, Avukatlık Kanunu ve bu Kanun gereği çıkarılan tarife uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti miktarının, alacaklının parayla değerlendirilebilir ve malvarlığına ilişkin değer kapsamında olduğu açıktır. Esasen malvarlığına ilişkin bu değerden davacı alacaklıyı yoksun bırakmayı gerektirecek şekilde gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen bir kamu yararı ve bu mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektiren hukuki bir düzenleme yoktur. Davacı alacaklının, mülkiyet hakkına müdahale niteliğinde olmak üzere yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilmemesine dair Yargıtay uygulamaları ile gerçekleştirilmek istenen ile amaç arasında makul olmak bir yana hiçbir orantılılık ilişkisi dahi mevcut değildir. Bu noktada ifade etmek gerekir ki gerek Anayasa gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde her devletin mülkiyet hakkını korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğü doğabilir. (Öner Yıldız/Türkiye Davası)
Yukarıda açıklanan İİK m.195/f.1 ve İİK m.138/f.3 hükmü gözetildiğinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafı olduğu, bu takip masrafının ise kayıt kabul davasında ana paraya eklenmesi gerektiği emredici olarak düzenlenmiştir. Bir başka deyişle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğine dair bir yasa hükmü olmak bir yana bilakis ekleneceğine dair açık yasa hükmü mevcuttur. Kaldı ki ve bir an için belirtilen yasal düzenlemelerin tam aksi yönde hüküm olsa dahi açıklanan üst normlar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nedeniyle dahi kamu yararı amacı olmayan, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden, meşru bir amacı olmayan ve araç ile amaç arasında makul bir orantı da gözetmeyen muhtemel hükmü dahi mahkemelerin uygulamaması gerekecektir.
T.C.Anayasası m.90/son hükmü karşısında usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Anayasaya aykırılığı dahi söz konusu olamayacağından iflas kararı kesinleşmiş olsa dahi, icra takibine konu alacak ile ilgili açtığı kayıt kabul davasında haklı çıkan davacının davaya esas icra takibi nedeniyle yasal tarifeye dayalı icra vekalet ücreti alacağının İİK m.195/f.1 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi kaçınılmazdır. Aksi düşünce Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu hükümleri uygulayan Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik uygulamalarına ters düşeceği gibi devlet aleyhine tazminat hükmedilmesi de ayrıca yol açacaktır.
İflas kararı kesinleşmiş olsa dahi, takibe konu asıl alacak ile ilgili kayıt kabul talebi haklı bulunan davacı lehine yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin mülkiyet hakkı çerçevesinde takip masrafı olarak ana paraya eklenmemesi -tazminat yaptırımı bir yana- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde vurgulanan mülkiyet hakkının açık bir ihlâlidir.
B)Hak Arama Hürriyeti Açısından:
Yargıtay 23.HD’nin kayıt kabul davalarında iflas kararının kesinleşmesi halinde yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kanunun açık hükümüne rağmen ana paraya eklenemeyeceği yönündeki yorum ayrıca, Anayasanın m.36 hükmünde düzenlenen hak arama hürriyetinin ve AİHSm.6 hükmünde düzenlenen adil yargılanma hakkının dahi ihlâli niteliğindedir.
Zira icra takibi yapacak gerçek veya tüzel kişinin avukat ataması halinde sadece yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücretini dikkate alarak avukatlık sözleşmesi yapması ihtimal dahilindedir. “Kaldı ki uygulamada, müvekkilinden avukatlık ücreti almayıp sırf yargı organlarınca hükmedilen vekalet ücreti ile getirilen sözleşmelerin sıklıkla yapıldığı bilinmektedir.” (Muammer Aydın, Her Yönüyle Avukatlık Ücretinin Hukuki Niteliği Ve Vergi Yükü Kapsamında Durumu, İstanbul Barosu Dergisi, Vergi Hukuku Özel Sayısı, Mart 2008, Sayfa 243)
Ne var ki kayıt kabul davası sırasında iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip yapmakta haklı olan alacaklı lehine ana paraya eklenmemesi, alacaklının avukat ataması noktasında çekinmesine, hatta bu nedenle avukatın dahi icra takibini kabul etmekten sakınmasına yol açabilecektir. Bir başka deyişle Yargıtay 23.HD’nin yorumu kabul olunduğu takdirde bu yorum tarzı, tarafın bir avukat yardımıyla hukuki yollara başvurmasını engellemese dahi zorlaştıracaktır. Bu halin ise hak arama hürriyetini ve adalete erişimi kısıtlayıcı ve en azından zorlaştırıcı bir görünüm teşkil ettiğini söylemek güç değildir.
4)İcra Vekalet Ücretinin İflas Öncesi Doğmuş Olması Açısından:
Adı geçen Yargıtay uygulamalarında, kayıt kabul davasında iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin artık ana paraya eklenemeyeceği, bu masrafın fiilen yapılmadığı yönündeki Yargıtay görüşünün, avukatlık ücretinin doğum anı ve muacceliyet açısından da incelemek gerekmektedir.
Yargıtay devam ettirmekte olduğu uygulamasında, iflas kararının kesinleşmesi söz konusu olmasa da yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer icra masrafları gibi “fiilen” yapılmış bir masraf bulunmadığı gerekçesine dayanmaktadır. Aslında görüşün temel nedeni özel olarak avukatlık ücret alacağının, genel olarak bir alacağın “doğum anı” ile “muacceliyeti” kavramlarının dikkate alınmamasından kaynaklanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki son yıllardaki AAÜT hükümlerinde yer alan “Ücretin tümünü hak etme” başlıklı maddede “Hangi aşamada olursa olsun dava ve icra takibini takip eden avukat, bu tarife hükümleri ile belirlenen ücretin tamamını hak kazanır.” O halde kayıt kabul davasına esas olan icra takibini davacı-takip alacaklısı adına kabul eden avukat, zaten vekil olarak icra takibini kabul ettiği andan itibaren yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini hak etmiş konumdadır. Tarife gereği yasal icra vekalet ücretini hak etmiş avukatın bu hakkının sona erdirilmesini gerektiren bir neden bulunmadığı sürece bu hakkın varlığı göz ardı edilemez. Hele hele İİK m15/f.1-c.2 “Kanunda hilafı yazılı değil ise, bütün harç ve masraflar borçluya ait olup netice de ayrıca hüküm ve takibe hacet kalmaksızın tahsil olunur” şeklindedir. İcra takibini vekil olarak takip etmeyi kabul eden avukat açısından doğan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin talep edilemeyeceğine dair kanunda da aksi bir düzenleme bulunmadığı da dikkate alındığında mevcut kanun hükümleri dahi tarife ile birbirini tamamlamaktadır.
İİK m193/f.2 hükmü uyarınca iflas kararının kesinleşmesi ile takip düşeceği için, “düşen takibe konu olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt – kabul davasında artık ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay görüşü” iflas kararı kesinleşmeden önce yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin doğmuş bir alacak olduğunu dikkate almayan bir görüş durumundadır.
Doktrinde de kabul olduğu üzere “Avukatlık sözleşmesinin kurulması ile ücret alacağı doğar ve ancak bu alacak muaccel olmadan sadece talep olunamaz.” (Türker Yalçınduran, Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara, İkinci Baskı, 2007, Sayfa 135; Semih Güner, Avukatlık Sözleşmesi ve Ücreti, Ankara, 2014, Sayfa 674)
Bu durumda gerek anılan tarife hükümleri gerek doktrin görüşleri karşısında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti aslında iflas kararı öncesi doğan yani yapılan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza/yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti gibi tam anlamıyla doğmuş yani yapılmış olan bir takip masrafıdır. Yasal yani tarifeye dayalı bu icra vekalet ücreti, iflas kararı kesinleşmeden önce doğan diğer takip masrafları gibi yapılmış; ancak iflas kararı öncesi sadece muaccel yani talep edilebilir değildir.
O halde iflas kararı öncesi doğan ve ancak muaccel olmayan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, iflas kararı öncesi doğan diğer tüm takip masrafları gibi İİK m195/f.1-c.2 hükmü uyarınca iflas ile artık muaccel olacak, bu nedenle ise artık kayıt kabul davasında ise ana paraya eklenecektir.
İflas kararının kesinleşmesi ile birlikte İİK m193 f.2 hükmü uyarıca icra takibi düşmüş olsa da takibin düşmüş olması, iflas kararı öncesi doğan ve nihayet iflas kararının kesinleşmesi ile muaccel hale gelen yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin diğer tüm takip masrafları gibi ancak ana paraya eklenmesi yasal açıdan zorunludur. Bu durumda yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, henüz doğmayan tahsil harcı ile eş tutulamaz.
Hal böyle olunca iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle takibin düşmesine bağlı olarak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki Yargıtay 19.HD ve 23.HD görüşleri mevcut düzenlemelere aykırı olmak bir yana avukatlık ücretinin doğma anı ile muacceliyet anı ile ilgili mevcut düzenlemelere ve yerleşik doktrin görüşlerine dahi aykırıdır. Bir başka deyişle iflas öncesi doğmuş yani yapılmış olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti, iflas kararı kesinleşse de kesinleşmese de doğmuş yani “yapılmış” bir takip masrafı olarak ana paraya eklenmelidir.
5)Yargıtay Uygulamalarının Kendi İçinde Çelişki Taşıması Açısından
Gerek Yargıtay’ın takip masraflarıyla ilgili görevli daire kararları ve gerekse bu daire kararlarını benimseyen BAM ve ilk derece mahkemesi kararları, gerek kanun hükmü ve gerekse doktrin görüşleri dikkate alındığında yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin takip masrafları içinde olduğu 1965 yılından itibaren ve istikrarlı bir şekilde kabul edilmektedir.
Yargıtay 23.HD’nin Avukatlık Kanunundan doğan ve akdi vekalet ücretinin dışında kalan, İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen yasal yani tarifeye dayanan icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği yönündeki görüşünün asıl gerekçesi “iflasın kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen takip ile ilgili icra vekalet ücretinin yapılmamış bir masraf olduğu için ana paraya eklenemeyeceği” gerekçesine dayanmaktadır.
Öncelikle Yargıtay’ın bu kararının bir yoruma dayalı olduğu açıktır. Yargıtay’ın bu yorumuna göre “İİK m.195 hükmü uyarınca iflas kararı kesinleşir ise takip düşecek, takip düştüğü için düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibiyle ilgili yapılmamış icra vekalet ücreti de kayıt kabul davasında ana paraya eklenemeyecektir.”
Yargıtay dairesinin gerekçesi esas alındığında, iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle düşen ve hükümsüz hale gelen icra takibi nedeniyle takip masrafı olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek ise bu takdirde takip sonrasında doğmuş olan icra peşin harcı, icra tebligatları, icra posta masrafları, icradaki muhafaza-yediemin gideri, icra bilirkişi ücreti ve benzeri icra takip masraflarının dahi artık İİK m.195 hükmü uyarınca kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi gerekeceği sonucuna varmak Daire uygulaması açısından mantıki ve fiili bir zorunluluktur. Oysaki Yargıtay 23.HD iflas öncesi doğmuş olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini ana paraya eklenmemesi yönünde yorum yaptığı halde doğmuş olan diğer takip masrafları için aynı gerekçeye bağlı olarak yorum yapmamaktadır. Yargıtay kararının kendi içinde açık çelişkili olduğu ortadadır.
Yargıtay’ın ilgili kararının kendi içinde açık çelişki taşımasının nedeni, kanunun yapmadığı ayrımın yapılmasından ve açıklanan hükümlere aykırı yorum yapılmasından kaynaklanmaktadır.
Bu nedenle Yargıtay 23.HD’nin kendi içinde çelişkili ve ayrıca kanun hükmüne aykırı görüşüne itibar edilerek, iflasın kesinleşmesi nedeniyle düşen icra takibine konu yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin verilmemesi kendi içinde dahi çelişkilidir.
6-Yorum Bilimi (Hermeneutik) Açısından:
Halihazırda kayıt kabul davaları nedeniyle kayıt kabule konu olabilecek miktarların ana para, iflasın açıldığı güne kadar olan işlemiş faiz ve takip masraflarından oluşacağı İİK m.235/f.1 ve İİK m.195/f.1 hükmü ile açıkça düzenlenmiştir. Böylece Türk İcra İflas Hukukunda kayıt kabul davalarına konu alacak miktarlarının hangi tarih itibariyle hesaplanacağı, hangi kalemlerin kayıt kabule esas olan miktar içinde yer alabileceği kanun koyucu tarafından açık ve genel bir hükümle ortaya konulmuştur. Buna göre “yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti kanunun açık hükmü, yargısal kararlar ve doktrin görüşleri gereği tartışmasız olarak takip masraflarındandır”.
İflas kararının kesinleşmesi durumunda icra vekalet ücretinin ana paraya dahil edilemeyeceği yönündeki uygulamasının, yorum bilimi (Hermeneutik) açısından da irdelenmesi metodolojik açıdan zorunludur.
Öncelikle belirtmek gerekir ki dayanak genel hükümler kayıt kabul davalarında masaya kaydı yapılabilecek ana para, faiz, takip masraflarını “kaynağı, türü ve kapsamı” konusunda sınırlı (tahdidi) olarak belirlemeyen ve tam anlamıyla genel bir hüküm formundadır.
Yorum bilimi kuralları gereği “Bir genel hüküm, genel yorumlanır” (Generalis regula generaliter est ıntelligen da). Oysaki belirtilen Yargıtay kararında adı geçen yasal hükümler genel olarak yorumlanmak yerine özellikle İİK m.138 hükmüne aykırı olarak dar yorumlanmakla, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti takip masrafları kalemi içinde değerlendirilmemektedir. Daha da önemlisi İİK m195/f.1 uyarınca iflasın açıldığı güne kadar işlemiş faiz ile takip masraflarının ana paraya eklenmesi gerektiği belirtildiği halde Yargıtay, yasal yani tarifeye dayalı vekalet ücreti açısından, iflasın kesinleşmesi durumunda vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceğini belirterek hükmü yine dar yorumlamaktadır.
Ancak daha da önemlisi Yargıtay yapmış olduğu bu yorum ile kayıt kabul davalarında, İİK m.138 hükmü uyarınca yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti takip masrafı olduğu halde bu takip masrafının iflas kararının kesinleşmesi sonrası ana paraya eklenemeyeceğini belirterek ayrıca Kanunda belirtilmeyen bir ayrım yapmaktadır. Yargıtayın yapmış olduğu bu ayrıma göre, iflas kararı kesinleştiği takdirde icra vekalet ücreti ana paraya eklenemeyecek, iflas kararı kesinleşmediği takdirde ise icra vekalet ücreti ana paraya eklenecektir. Oysaki yorum bilimi gereği kurallarına göre “Kanunun ayrım yapmadığı yer de bizim ayrım yapmamamız gerekir” (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)
O halde, Yargıtayın 19. Hukuk ve 23. Hukuk Dairelerinin, takip masrafları arasında kanunun yapmadığı ayrımı yaparak yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt kabul davasında takip masrafları içerisinde olmadığı yorumu, yine kayıt kabul ile ilgili Kanundaki genel hükmü genel yorumlamak yerine bu genel hükme istisna tanıyarak “iflasın kesinleşmesi halinde icra vekalet ücretinin kayıt kabul davalarında ana paraya eklenmemesi” yorumu açıklanan yorum bilimi kurallarına dahi aykırıdır.
7-İflas Nedeniyle Takibe Konu İşin Bitmemesinde Takip Alacaklısı Davacıya Atfedilecek Kusurun Olmaması Açısından:
Bilindiği üzere vekalet ücreti Avukatlık Kanununun 4677 sayılı ve 02/05/2001 tarihli Kanun ile değişik m.168/son fıkra uyarınca avukatlık ücretinin takdirinde hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olduğu tarifeye göre hesaplanacaktır. Hesaplanacak bu icra vekalet ücreti İİK m.138/f.3 hükmü kapsamındadır. Avukatlık Kanunun m.163 hükmünün başlığı ve içeriğini 4667 sayılı Kanunun 10/05/2001 tarihli ve 24398 sayılı Resmi Gazetede yayınlanması ile birlikte 4667 sayılı Kanunun m.76 hükmü ile değiştirilmiş olup buna göre yeni m.163 hükmüne göre “Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir”. Ne var ki İİK m.138/f.3 hükmündeki bu ücret yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücreti olup taraflar arasındaki akdi vekalet ücreti bu hükmün açıkça kapsamı dışında kalmaktadır.
O halde İİK m.138/f.3 hükmünde düzenlenen ve takip masrafı olduğu tartışmasız olan yasal yani tarifeye göre takdir olunan icra vekalet ücretinin hangi tarihte muaccel olduğu noktasında yukarıda anılan Kanunun m.168/son fıkra hükmü irdelenmelidir”.
Yargıtay uygulamasında da benimsendiği üzere “Avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda yasada açık bir hüküm yok ise de, yasanın 171/1 maddesi ve asgari ücret tarifesinin 2. maddesi düzenlemesi karşısında üstlenilen işin bitmesi ile ücretin muaccel olacağı kabul edilmelidir”. (Yargıtay 13. HD. 2011/13340E. 2013/20931K.sayılı ilamı)
Somut dava açısından kayıt kabul davasına esas olan icra dosyasındaki hukuki yardımın tamamlanması, “davalı müflisin iflası nedeniyle” hukuken imkansız hale gelmiştir. Bir başka deyişle hukuki yardımın tamamlanmasıyla yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin muaccel hale gelebilmesi hukuken mümkün değildir. Bu durumun oluşmasında, icra takibi alacaklısına yani kayıt kabul davasını açan davacıya hukuken ve fiilen atfedilebilecek hiç bir kusur bulunmadığı ise izahtan varestedir.
Nitekim konuyla ilgili Yargıtay uygulamalarında “takip masraflarından takibe sebebiyet veren borçlu sorumlu olduğuna göre, takibin sonradan onun bir davranışı sonucu konusuz kalması halinde de, bu giderlerden o, yine sorumlu olacaktır”. (Prof.Dr. Saim ÜSTÜNDAĞ, İcra Hukukun Esasları, İstanbul, 2004, Sayfa 58’de yer alan İİD.6.7.1970, RKD,1970,Sayfa 177-178) Esasen 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK hükümleri, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında da isabetle belirtildiği üzere 2004 sayılı İİK’da özel bir düzenleme olmadığı sürece hukuk davalarında genel hüküm olarak uygulama alanı bulacaktır. Yürürlükte olan HMK m.331 hükmüne göre davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesini gerek bulunmayan hallerde, hakim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir eder.
Buna göre takip hukuku çerçevesinde başlatılan bir icra takibinde, borçlu hakkında iflas kararı verilmesiyle takip duracak, iflas kararının kesinleşmesiyle birlikte ise düşecektir. Bu hal icra takibinin varlığını hukuken ve bir anlamda konusuz hale gelmesine yol açmaktadır. O halde takip alacaklısının, iflas masasına karşı açtığı kayıt ve kabul davasında, takip konusu alacak nedeniyle kısmen veya tamamen haklı çıkması halinde, iflas öncesi doğan -yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin kayıt ve kabul davasında ana paraya eklenmesi bu açıdan dahi zorunludur.
Hal böyle olunca HMK m.331/f.1 hükmünün bir anlamda İİK’daki özel düzenlemesi ve karşılığı İİK m.193/f.1 hükmüdür. Bir başka deyiş ile takibin sonuçlanmamasında alacaklıya atfedilebilecek kusurun olmaması nedeniyle kayıt kabul davasında ana para yönünden haklı olduğu ispatlanan davacı/takip alacaklısının takip masraflarından olan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin ana paraya eklenmesi gerekecektir.
Borçlunun iflası halinde dahi daha önce icra takibi yapan, yapmış olduğu icra takibi kesinleşmeyen/kesinleşen, yine icra takibine konu asıl alacak ile ilgili haklı olduğu kayıt kabul davasına bakan mahkemece saptanan davacı alacaklının, takibin sonuçlanamamasında kusuru yoktur. İflas öncesi doğan takibe konu yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretini davacının isteyebilmesi genel hüküm olan HMK m.331 ve doktrin görüşleri ve usuli hakkaniyet gereğidir.
Sonuç olarak; yedi ana başlık altında irdelenen gerekçe, bu gerekçede atıf yapılan gerek uluslararası düzenlemeler ve kanun hükümleri gerek Yargıtay kararları gerek doktrin görüşleri ve tarife hükümleri doğrultusunda takip masrafı kalemi içinde yer alan yasal yani tarifeye dayalı icra vekalet ücretinin İİK m.195 hükmü uyarınca ana paraya eklenmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle ayrıntılı olarak açıklanan gerekçelere tamamen ters düşen, günümüzde geçerli olan evrensel hukuk anlayışına, yürürlükte olan kanun hükümlerine, doktrin görüşlerine, yorum bilimi kurallarına tamamen aykırı nitelik taşıyan şekilde “kayıt kabul davalarında icra vekalet ücretinin ana paraya eklenemeyeceği” noktasındaki Yargıtay uygulamasının esas alınmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak edilememiştir.
…
Başkan