Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/165
KARAR NO : 2023/291

DAVA : Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtrazın İptali)
DAVA TARİHİ : 05/03/2020
KARAR TARİHİ : 30/03/2023

Mahkememizde görülmekte olan banka dışındaki diğer kredi kuruluşlarına ilişkin düzenlemelerden kaynaklanan itirazın iptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesi ile; dava dışı şirket ile müvekkili arasında bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve genel kredi sözleşmesinin imzalanmış olduğunu, söz konusu sözleşmeye söz konusu sözleşmeye davalıların kefil olarak imza atmış olduğunu, dayanak icra takibine davalı tarafından ve takibi sürüncemede bırakmak için haksız ve hukuka aykırı olarak borca, ferilerine, imzaya itiraz ederek takibin durmuş olduğunu, haksız ve mesnetsiz olarak yapılan kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına davalılar aleyhine takip tutarının %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili ise; dayanılan bankacılık hizmetleri sözleşmesi ile genel kredi sözleşmesindeki imzaların müvekkiline ait olmadığını, bu nedenle davanın red olunmasını ve davalı lehine tazminata hükmedilmesini savunmuştur.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, bankacılık hizmetleri sözleşmesi ve genel kredi sözleşmesi içeriğine göre davalı gerçek kişinin ismine atfen mevcut olan imzaların davalı gerçek kişiye ait olup olmadığı, mevcut imzaların davalıya ait olduğuna ilişkin araştırmanın davalı aleyhine oluşması durumunda takip tarihi itibari ile davalının hangi borç kalemi için hangi miktarlar tutarında sorumlu olduğu ve özellikle ihtarnamenin davalı gerçek kişiye tebliğ olunması halinde, kefilin temerrüd tarihinden takip tarihine kadar asıl alacağa uygulanacak temerrüd faizinden sorumluluğu açık ise de davalı kefil yönünden kat ihtarnamesinin davalıya tebliği tarihine göre önel süresinin eklenerek temerrüd tarihinin tespiti, bu çerçevede kefilin kendi temerrüd tarihine kadar olan kefalet sınırları içinde kalmak koşulu ile asıl alacak ve asıl borçlunun temerrüdünden sorumlu olacak olması,bu çerçevede davalı kefil yönünden temerrüd için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olması, sözleşmede öngörülmediği sürece İİK.m.68 hükmünün kefil yönünden uygulanmasının ise mümkün olmaması, kefil yönünden temerrüd tarihinin ne şekilde belirlendiğinin açıklanması, buna göre temerrüd tarihinin tespiti, buna göre taraflar lehine tazminat hükmedilmesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
Davalı gerçek kişinin dayanak olan bankacılık hizmetleri sözleşmesi ile genel kredi sözleşmesinde gerçek kişi kefil konumunda bulundukları, adı geçen sözleşmede davalı gerçek kişinin müteselsil kefil olarak yer aldığı ve adı geçenin isminin altında imzalarının dahi yer aldığı, davalı gerçek kişinin hakkında yapılan takibe süresi içinde itiraz ettiği, takibin durduğu tartışmasızdır.
Dava, İİK.m.67 hükmünde kaynaklanan itirazın iptali davasıdır.
Davadaki uyuşmazlık konusu dikkate alınarak gerekli mukayese imzalara ilişkin belge asılları celbedilmiştir. Bu noktada özellikle celbedilmiş bulunan belge asıllarının bir kısmının eski tarihli olduğu gözetildiğinde, belge asıllarının gönderilmiş olduğu dikkate alınarak inceleme yapılması esastır.
Dayanak olan belge asılları ile mukayese olan belge asılları üzerinde inceleme yapan bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 20/02/2021 tarihli raporda, davaya dayanak olan 11/01/2016 tarihli genel kredi sözleşme aslı ile sözleşme öncesi bilgi formu asıllarında davacı …’a akdedilen imzaların davacının eli ürünü olmadığını açıkça bildirmiştir.
Akabinde mevcut itirazlar üzerine imza incelemesi yapılmak üzere mukayese belgeler, inceleme konusu belgeler dahil olmak üzere ATK’dan rapor alınmış, ATK 20/12/2021 tarihli raporunda yapmış olduğu teknik incelemede imzanın davalı …’ın eli ürünü olmadığına dair teknik görüş bildirmişlerdir.
Bu arada adı geçen raporun taraf vekillerine tebliğ olunması, taraf vekillerin beyanlarını sunması sonrası oluşturulan 31/01/2022 tarihli ara kararda “tarafların dilekçelerin verilmesi aşamasında imza inkarı ile ilgili delil olarak dayanılıp da celbedilmeyen mukayese imza var ise iki haftalık kesin süre içinde açıklamalarına; aksi halde mevcut dosya kapsamına göre eksikliğin tamamlanacağının bildirilmesine, ATK’ ya gönderilen mukayese imzalardan asılları gönderilenlerin ve inceleme konusu belge aslının mahkememiz yazı işleri müdürlüğü kasasında olup olmadığının araştırılması, listesinin düzenlenmesi için yazı işleri müdürünün görevlendirilmesine, 20/12/2021 tarihli ATK raporunda mukayese belge olarak atıf yapılan 17/04/2019 düzenleme tarihli ve 4098 yevmiye numaralı vekaletname aslı ile haciz tutanağı aslı mahkememiz yazı işleri müdürlüğü kasasında mevcut değil ise derhal bu belge asıllarının bir hafta içinde mahkememize gönderilmesi için ilgili birimlere müzekkere yazılmasına, ATK raporunda belirtilen … düzenlenme tarihli, … yevmiye numaralı vekaletname fotokopisi ile bila tarihli, haciz tutanağı fotokopisi ile ilgili eksikliğin giderilmesine, 3.maddede belirtilen belgeler dışında diğer tüm belgelerin asıllarının incelenmek üzere daha önce ATK ya gönderilip gönderilmediği noktasında ayrıca heyet katibi ve yazı işleri müdürünün katılımı ile tutanak düzenlenmesine, 3 numaralı maddede belirtilen belgelerin sayısı ve tarihi dikkate alındığında ve ayrıca ATK raporunda atıf yapılan diğer belge asıllarının ise ATK’ya gönderildiğinin anlaşılması ve esasen aksine bir bilgi ve belgelenin bulunmaması durumunda rapor içeriği ve usul ekonomisi nedeniyle ATK kurulundan ek rapor alınmayacağının taraf vekillerine bildirilmesine, imza incelemesine ilişkin gerekli verilen dilekçelerin verilmesi aşamasında toplanılmış olması ve başkaca bir bilgi ve belgenin halihazırda mevcut olmaması karşısında iki haftalık kesin süre içinde başkaca beyan bulunmadığı taktirde mevcut dosya kapsamına göre tahkikata devam olunmasına” dair ara karar oluşturulmuştur.
Ara karar tam ve eksiksiz icra olunduktan sonra dosya yeniden ATK’ya gönderilmiş, ATK tarafından hazırlanan 23/06/2022 tarihli raporda uygulanan teknik yöntemler, laboratuvarda bulunan cihazlar ve optik aletler ile yapılan incelemeler sonucunda tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız, baskı derecesi açısından mevcut mukayese imzalara kıyasla dayanak belgelerdeki imzaların davalı …’a ait olmadığı yönünde yeniden birinci ek rapor sunulmuştur.
Davacı vekilinin 25/07/2022 tarihli itiraz dilekçesinde dayandığı Yargıtay kararları karşısında, medar-ı tatbik imzaların incelenmesi gereğine işaret edilmesi, ancak ATK raporunda bu yönde bir incelemenin varlığının ise dosyada medar-ı tatbik imza olduğu halde anlaşılamaması, bu noktada Yargıtay 11 HD nin emsal 2020/3353 E.-2021/525 K.sayılı ilamı dikkate alındığında ATK tarafından ” mahkememizce 07/01/2021 tarihinde beyanı alınan davalı … ‘ın alınan beyanı, imzası ve aynı tarihte ayakta ve oturarak A4 kağıdına alınmış 4 farklı sayfadaki medarı tatbik imzaların dahi incelenmek ve davacı vekilinin 25/07/2022 tarihli dilekçesindeki bu yöne ilişkin itirazlarını karşılamak üzere” ATK’nın 23/06/2022 tarihli ek raporunu tamamlayacak şekilde 2.ek rapor alınmasına” dair ara karar oluşturulmuştur.
Davalı asil 07/01/2021 tarihli duruşmada, atfedilen sözleşmedeki imzayı inkar etmiştir. Adı geçen ara karar sonrası, örnek imzaları dahi alınmış olan …’ın A4 kağıdına alınmış imzalarının dahi incelenmesi açısından yeniden ATK’dan rapor alınması takdir olunmuştur. Buna göre davalı asile atfedilen ve istiktab yoluyla alınan imzalar dahil çok sayıdaki belge asılları dikkate alınmak suretiyle incelenmiş, yeniden rapor hazırlanması sağlanmıştır. Bu rapor dahi önceki raporu tamamlayıcı nitelikte olup bu ek rapor dahi, dayanak belgelerdeki imzanın davalı …’a ait olmadığını yeniden saptamıştır. Alınan ikinci ek raporda 18/12/1996 düzenlenme tarihli ve 13/05/2015 düzenlenme tarihli belge fotokopileri yazılmış ise de birinci ek raporda bu belgelerin aslı incelenmiştir. Kaldı ki belge sayısının çokluğu karşısında sözleşme tarihinden öncesine ait çok sayıda belge olduğu gibi her iki farklı bilirkişi kurulu raporunda da imza incelemesi yapılabilmesi açısından yeter derecede belge aslı olmadığına dair herhangi bir açıklama dahi yapılmamıştır.
En önemlisi dayanak olan ve inceleme konusu belgelerdeki imzanın, şeklen davalıya ait olmadığı yönünde Mahkememizde, davalı lehine bir kanaat dahi oluşmuştur. Oluşan bu kanaat Mahkememizin harici gözlemi ile oluşmuş olmakla beraber mevcut rapor içerikleri ile dahi uyumludur.
Gerek birinci bilirkişi kurulu raporu gerekse ikinci bilirkişi raporu içerikleri davacı aleyhine oluşmuştur. Kaldı ki bu rapor içerikleri birbirlerini tamamlayıcı olup bu raporlara itibar etmeye engel bir hal yoktur. Davacının iddiasının ispatı açısından gerekli delillere başvurulduğu halde delliler ile iddianın ispatlanamadığı, esasen karşı tarafın karşı ispat hakkı mevcut olduğu halde aleyhine sonuç doğmadığı, başkaca bir delil sunulmadığı, buna göre toplanan deliller çerçevesinde alınan bilirkişi raporlarının gerekçeli ve denetime elverişli olduğu, Yargıtay kararlarında açıklanan şekilde gerekli teknik yöntemlere uyulduğu ve bu şekilde raporun hazırlandığı sabittir. Anılan bilirkişi raporlarının gerekçe ve sonuç kısımları bir bütün olarak dikkate alındığında dava konusu belgelerdeki imzaların davalının eli ürünü olmadığı açıkça belirtilmiştir. Alınan raporlar arasında bu yön itibariyle herhangi bir çelişki mevcut olmadığı gibi yapılan bilirkişi incelemelerinin laboratuvar ortamında, gerekli teknik aletlerle grafolojik ve kaligrafik yöntemler kullanılmak suretiyle tamamlandığı anlaşılmaktadır. Bu raporlara itibar etmeye engel teknik ve gerekçeli bir itiraz ise mevcut değildir.
Davaya esas olan genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 6098 sayılı TBK’nın m.583 hükmü uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi zorunludur. Elbette kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından dolayı sorumlu olacaktır. Yukarıda anılan raporlar ve rapor içerikleri dikkate alındığında dayanak sözleşme altındaki imzanın davalının eli ürünü olmadığı açıktır. Bu şartlarda davalı kefilin, kefil olarak imzasının olmadığı sözleşme nedeniyle bu sözleşmeye dayalı takip konusu borçtan sorumlu tutulabilmesi hukuken mümkün değildir.
Ayrıca davacının iddiasını ispatlamak açısından, dava dilekçesinde belirtilen yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılmış, davacı bu hakkını kullanmayacağını açıkça bildirmiştir.
Yukarıda açıklanmış olduğu üzere anılan bilirkişi kurulu raporları birbiriyle ve Mahkememiz kanaati ile uyumludur. Raporlar Yargıtay uygulamasına uygun yöntemle hazırlanmış olmakla davalı kefil gerçek kişi aleyhine açılan itirazın iptali davasının sübut bulmadığından reddolunması gerekmektedir.
İİK’nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın  iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına; takipte haksız olup kötü niyetli olduğu kanıtlanırsa alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilir. Buna göre hakkındaki dava reddedilen davalı kefil lehine kötü niyet tazminatı hükmedilmesi Mahkememizce takdir olunmuştur. Zira genel kredi sözleşmesindeki imzanın huzurunda atılmasını sağlamaması, davacı bankanın kusurudur. Bu nedenle imzanın davalının eli ürünü olmadığını davacının bildiği var sayılmakla ve davacı bankanın takipte kötü niyetli olduğu kanıtlanmış olmakla davalı kefil lehine kötü niyet tazminatına hükmolunması gerekir. (Yargıtay 19.HD 2018/1489E. 2020/370K; aynı dairenin 2014/590E. 2014/3013K.sayılı aynı dairenin 2019/3353E. 2021/525K.sayılı kararları ve bu karar ile uyumlu olan İstanbul BAM 12.HD 2018/2159E. 2021/232K.sayılı kararı) Bu arada davacının davasının reddolunması karşısında ise davacının icra inkar tazminat talebinin ise reddolunması gerekmektedir.
Öte yandan HUAK hükümlerine tabi olan davada arabuluculuk son tutanağında davalının hazır olmadığı, ayrıca herhangi bir mazeretin mevcut bulunmadığı, taraflardan sadece davacı vekilinin hazır olduğu belirtilmiştir. Ancak davalı toplantıya davet edilmediğini beyan etmiştir.
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 11.fıkrasına göre;
“(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur.
Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır”.
Buna göre dosyada mevcut arabuluculuk tutanağı gözetildiğinde davalı asil veya vekilin yapılan davete rağmen ve geçerli mazeret göstermeksizin toplantıya katılmadığı, arabuluculuk faaliyetinin bu şekilde sona erdiği, bu durumun tutanakta gösterildiği anlaşılmakla davalı taraf kısmen haklı çıkmış olsa dahi bu dava nedeniyle davacı tarafından yapılmış olan yargılama giderlerinden tamamından sorumlu tutulması gerektiği, yine davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği takdir olunmuştur.
Bu noktada arabuluculuk toplantısına, davalının davet olunmadığı noktasındaki savunmanın davalı lehine usuli sonuç doğurup doğurmadığı irdelenecektir.
Şöyle ki;
a)Cevap dilekçesi sunan davalının yazılı yargılama usulüne tabi davada ve dilekçenin verilme aşamasında davet edilmediğine dair herhangi bir itirazı yoktur. Her ne kadar davalı vekili dilekçe verilme aşamasından sonra davet olunmadığından dolayı arabuluculuk toplantısına iştirak edemedeğini bildirmiş ise de beyan sunan arabulucu, 15/04/2021 tarihi itibariyle teslim olunan beyan dilekçesinde, dosyada taraf olan davalı …’a davet mektubunun dava dilekçesinde yer alan adresine iletildiğini beyan etmiş, tebligatın teslim edildiğine dair çıktıyı dahi sunmuş, hatta arabulucu olarak telefonla dahi davalı asilin arandığını, telefon yoluyla kendisine ulaşılamadığını, davalının kendisine dönüş dahi yapmadığını, herhangi bir mazeret dahi sunmadığını açıkça bildirmiştir. Tüm bu aşamalardan sonra ve belgelenen hal karşısında Mahkemenin başkaca bir araştırma yapma yükümlülüğü yoktur. Zaten kanun koyucu dahi, HUAK m.18 (A) 7 hükmünde arabulucunun her türlü iletişim vasıtalarını kullanarak tarafları bilgilendirmesi ve davet etmesini yeterli görmüştür. Anlaşılacağı üzere kanun koyucu 7201 sayılı Tebligat Kanun hükümleri çerçevesinde tebligat yapılması gerekli görmek yerine tercihini bu yönde kullanmıştır. Netice olarak “Her kanun normu, kanun koyucunun çarpışan menfaatler için biçmiş olduğu bir kıymetin ifadesidir.” (E.Hirş) Bu aşamadan sonra, mevcut belgelere ve açıklamalara rağmen arabulucunun davalı ile iletişime geçme noktasında üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği kabul olunmalıdır.
b)Öte yandan yargılama aşamasında arabulucu 15/04/2021 tarihli beyan dilekçesi ve eki belgeleri sunmuştur. 16/09/2021 tarihli duruşmada ve vekillerin huzurunda açıkça bildirildiği halde, davalı vekili adresine iadeli taahhütlü mektup ile durumun bildirildiği ve ayrıca telefon ile ulaşıldığı yönündeki beyanlara yönelik herhangi bir açık inkarda bulunmamıştır. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK m.78 hükmü uyarınca vekilin hazır olduğu duruşmada, vekil tarafından yapılan açıklamalara itiraz edilmemiş olması bu açıklamalara rıza göstermiş sayılacağı anlamına gelecek olup sonraki duruşmalarda hazır olan davalı asilin de bu yöne ilişkin bir itirazı yoktur. Bu nedenle dahi davalı ile arabulucunun iletişime geçmediği yönündeki beyana itibar olunamaz.
c)Yine davalı taraf, arabuluculuk toplantısına davet edilmediğini dilekçenin verilme aşamasından sonra sunmuş olmakla birlikte usuli açıdan aleyhine sonuç doğuran bu belgenin geçersizliğine yönelik herhangi bir dava açtığını veya açacağını dahi beyan etmemiştir. Oysaki bir kısım yargısal uygulamalarda da kabul olunduğu üzere davalı tarafın, toplantıya davet olunmadığı yönünde iddiasının varlığı durumunda, arabuluculuk tutanağının iptaline/hükümsüzlüğüne karar verilmesini mahkemeden bir dava yolu ile talep etmesi, bu talebin mahkemece değerlendirilmesi ve gerekirse konuyla ilgili istinaf yoluna başvurulması, arabuluculuk tutanağının iptalinin gerekip gerekmediğinin bölge adliye mahkemesince denetlenmesi noktasında usuli hak ve imkanı kullanmayan ve kullanacağını yargılama sırasında beyan etmesi mümkündür. Davalı, yargısal anlamda hareketsiz kalmasının sonuçlarına katlanmalıdır. Zira bir kısım yargısal uygulamada bu konuya ilişkin davalar açılmakta ve konu yargısal olarak incelenebilmektedir. (İstanbul BAM 13.HD 2021/2024E. 2022/588K.sayılı kararı) Kanunen bu noktada üzerine düşeni yerine getirmemiş bulunan davalının soyut beyanlarına, hüküm tarihi gözetildiğinde itibar edilemez.
d)Nihayet arabuluculuk tutanağının düzenlenmesi, tarafların arabulucu tarafından davet olunması, mazeret göstermeme halinde tutanağın düzenlenmesi, 6325 sayılı HUAK m.18/A-(7) hükmünde düzenlenmiştir. Davacı bu noktada kendisine yüklediği yükümlülüğü arabuluculuğa başvurmak suretiyle yerine getirmiştir. Arabuluculuğa başvurulduktan sonra Adalet Bakanlığı nezdinde özel sicile kayıtlı olan, kamu hizmeti gören arabulucunun kanunun kendisine yüklemiş olduğu şekilde taraflara toplantıyı bildirme yükümlülüğünü ne şekilde yaptığı veya yapması gerektiği noktasında davacının arabuluculuyu denetleme ve ona talimat verme görev ve yetkisi yoktur. Nitekim somut olayda arabulucu tarafından, adresine sadece davacı vekilinin geldiğini bildirmiş olması durumunda, davacı vekilinin gerek HUAK gerek bu kanun ile ilgili yönetmelik karşısında arabulucunun yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini denetleyebilmesi mümkün değildir. Özellikle elektronik ortamda düzenlenen tutanaklarda bu konudaki fiili imkansızlık olduğu ise açıktır. Mevcut tutanak içeriği karşısında davacıdan kaynaklanmayan bir kusur nedeniyle davacı aleyhine bir sonuca varılabilmesi ise mümkün değildir. Elbette arabulucunun kanun ve yönetmelikler çerçevesinde davalı ile iletişime geçilmesi noktasındaki yükümlülüklerini yerine getirmediği, bu nedenle davalı aleyhine bir zarar doğduğu hususu ayrı bir tazminat davasının konusu olabilir ise de bu davada tartışılabilir değildir. Sonuç olarak bu durum davalı ile arabulucu arasındaki bir iç ilişkiden ibaret kalacaktır. Mahkeme ve davacı bu konuda, mevcut iç ilişkinin dışında kalan süjeler konumundadır. Bu nedenle dahi HUAK m.18 A hükümlerinin davalı lehine yorumlanabilmesi mümkün değildir.
e)Nitekim bu konudaki bir kısım yargısal uygulamalarda mahkememizin gerekçeleri ile karşılaştırıldığında, dar kapsamlı olsa da benzer sonuca varıldığı anlaşılmaktadır.
Örneğin;
(…)
“7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin gerekçesinde açıkça; “Maddenin onbirinci fıkrasında arabulucunun, arabuluculuk faaliyetini sona erdireceği haller düzenlenmektedir. Buna göre taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyeti sona erdirilecektir. Arabulucu, belirtilen hallerde son tutanağı düzenleyecek ve durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirecektir. Büro tarafından kendisine verilen iletişim bilgileri itibarıyla araştırma yapmak ve taraflara ulaşmaya çalışmak arabulucunun sorumluluğundadır. Arabulucu bu adreslere tam anlamıyla ulaşmaksızın taraflara ulaşılamadığı gerekçesiyle faaliyeti sonlandırdığında, mahkemece bu iletişim adreslerinin doğru olduğu ve bu adreslerden taraflara ulaşılabileceği tespit edilse bile dosya yeniden arabulucuya iade edilmemeli ve mahkemece dava görülmeye devam edilmelidir.” ifadelerine yer verilmesi karşısında, kanun koyucunun amacının da arabuluculuk faaliyetini geçersiz kılmak olmadığı anlaşılmaktadır.
(…)
Görüldüğü gibi Kanun’da arabuluculuk faaliyetinin en önemli parçası olan arabulucular ile ilgili oldukça detaylı hükümlere yer verilmiştir. Arabulucunun arabuluculuk faaliyeti sırasında uyması gereken kurallara uymaması yahut sorumluluklarını yerine getirmemesinin arabulucu açısından doğuracağı sonuçlar Kanunda ayrıntılı olarak düzenlendiğine göre arabulucunun kusuru sebebiyle arabuluculuk toplantısından haberdar olmadığını iddia eden tarafın yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler çerçevesinde hak arama hürriyetini kullanabileceği konusunda tereddüt olmamalıdır.
Bir üst başlıkta yer verilen hukuki esaslar ile yukarıda yapılan açıklamalara göre, arabulucunun taraflara ulaşma ve toplantıya davet etme sorumluluğunu usulünce yerine getirmeden arabuluculuk faaliyetini sonlandırması hâlinde dahi 7036 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında öngörülen arabuluculuk dava şartının gerçekleşmiş sayılacağı kabul edilmelidir. (Yargıtay 9.HD 2022/3398E. 2022/5294K.sayılı kararı)
(…)
29.03.2019 tarihli son anlaşmazlık tutanağına göre, davalı … Şirketi adresine gönderilen arabuluculuk görüşmesi davet mektubunun bila tebliğ iade edildiği, şirketin kayıtlı telefon numaralarına ulaşılamadığı, mazeretsiz şekilde arabuluculuk toplantısına katılmadığı kayıt altına alınmıştır.
Yukarıda yazılı yasal düzenleme uyarınca davalı Erme İnş. Şirketi mazeretsiz şekilde arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı için, yargılama giderleri ( vekalet ücreti dahil) nin aleyhine yükletilmesi yerinde olup, davalı Sağlık Bakanlığı arabuluculuk görüşmelerine katıldığı için aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmemesi isabetlidir. (Ankara BAM 8 HD 2022/27 2023/930K.sayılı kararı)
(…)
Somut olayda, arabuluculuk tutanağının incelenmesinde, toplantı günün davalı tarafa tebliğ edildiği, ayrıca telefonla da toplantı gününün kararlaştırılmaya çalışıldığı, davalı tarafın toplantı gününden haberdar olduğu halde mazeretsiz olarak toplantıya katılmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen yasal düzenleme gereğince mazeretsiz toplantıya katılmayan davalı yararına vekalet ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi yerinde görülmemiştir. (Gaziantep BAM 14. HD 2019/810E. 2021/419K.sayılı kararı)
(…)
Somut olaya döndüğümüzde dosya içerisinde bulunan GKS’deki adres ile davalı …’ye çıkartılan adresin tamamen aynı olduğu, kayıtlı telefonlara arabulucu tarafından ulaşılmaya çalışıldığı ancak her hangi bir sonuç alınamadığı, bu haliyle arabulucunun 6325 sayılı yasanın 18/A-7 maddesinde arabuluculuya yüklenen adres araştırması yükümlülüğünü yerine getirdiği, büro tarafından verilen adresler doğrultusunda iletişim kurmaya çalıştığı ve bunu da tutanak altına aldığı anlaşılmıştır. Ayrıca dava … ve …’a açılmasına rağmen tek bir davalıya yönelik usulsüzlükten bahisle reddedildiği de görülmüş bu hususunda esas itibariyle doğru olmadığı anlaşılmıştır. Tüm bu sebeplerle mahkemesince yapılması gereken arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği göz önünde bulundurularak taraf delilleri toplanıp değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar vermekten ibarettir.” (Trabzon BAM 4.HD 2021/430E. 2021/656K.sayılı kararı)
“Usulüne uygun yürütülmüş arabuluculuk faaliyeti bulunmadığından dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, somut uyuşmazlıkta davacı tarafça dava açılmadan önce arabulucuya başvurulduğu ve dava dilekçesine ekli arabuluculuk son tutanak içeriğine göre, davalı tarafa toplantı gün ve saatini bildirir davet mektubunun gönderildiği, gönderilen adresin ticaret sicil gazetesinde bulunan güncel adresi olmasına rağmen iade edildiğinin belirtildiği, tutanak başlığında davalı …Şirketi’nin adresinin… olarak belirtildiği ve Yargılama esnasında, söz konusu adrese yerel mahkemece çıkartılan tebligatların iade edildiği ve Yerel Mahkemece söz konusu adres itibari ile davalı şirkete gerekçeli kararın TK 35. Maddesine göre tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Son tutanak içeriğine göre arabulucu tarafından yapılan tebligatın davalının ticaret sicildeki güncel adresi olduğunun belirtilmesi nedeni ile, yapılan işlemin yönetmeliğin 25/3-8 maddelerine uygun olduğu, yargılama aşamasında da mahkemece davalının adresinin tespit edilememesi nedeni ile söz konusu adrese TK 35. Maddeye göre tebligatın yapılarak taraf teşkili sağlandığı anlaşıldığından bu itibarla mahkemece davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” (Gaziantep BAM 17.HD 2021/267E. 2021/331K.sayılı kararı)
Yukarıdaki yasa hükmü, gerekçeler ve yargısal uygulamalar dikkate alındığında davet mektubu kendisine teslim edilen ve ayrıca kendisine telefon ile ulaşılamadığı açıklanan, bu suretle arabuluculuk görüşmelerine mazeretsiz olarak katılmadığı anlaşılan davalı lehine yargılama giderine hükmedilmesi mümkün olmadığı gibi davalının yargılama giderinden sorumlu tutulması gerekir. Ayrıca davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede arabuluculuk toplantısına mazeretsiz olarak katılmayan ve yargılama giderlerine katlanmak zorunda kalan davalı arabuluculuk ücretini dahi ödemek durumundadır.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının, davalı aleyhine açmış olduğu “… 23. İcra Müdürlüğünün …E.sayılı dosyasına yönelik davalının itirazının iptali ile takibin devamına yönelik davanın sübut bulmadığından reddine, davacının davasının reddi karşısında davacının icra inkar tazminatı talebinin dahi reddine, davalının talebi karşısında, harca esas değer olan 472.041,17-TL’nin %20’sine isabet eden 94.408,23-TL kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının, davalı aleyhine açmış olduğu “… 23. İcra Müdürlüğünün … E.sayılı dosyasına yönelik davalının itirazının iptali ile takibin devamına yönelik davanın sübut bulmadığından reddine,
Davacının davasının reddi karşısında davacının icra inkar tazminatı talebinin dahi reddine,
Davalının talebi karşısında, harca esas değer olan 472.041,17-TL’nin %20’sine isabet eden 94.408,23-TL kötü niyet tazminatının davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90TL red harcının peşin alınan 5.699,95TL’den mahsup edilerek bakiye 5.520,05‬TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 179,90TL peşin harç, 54,40TL başvuru harcı gideri toplamı olan 234,30TL harcın HUAK m.18/A-f.11 hükmüne göre davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından harcanan 589,05‬ TL tebligat, posta gideri ile 1.390,00 TL adli tıp ücreti, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.979,05‬TL yargılama giderinin HUAK m.18/A-f.11 hükmüne göre davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği HUAK m.18/A-f.11 hükmüne göre davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
6-Davalı tarafından harcanan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
7-HUAK m.18/A-f.11 fıkrası gereği davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
8-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.30/03/2023

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …