Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/608
KARAR NO : 2023/29

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 07/07/2017
KARAR TARİHİ : 12/01/2023

Mahkememizde görülmekte olan asıl ve karşı davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Asıl dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “davalı … Ticaret Ltd.Şti. ile … inşaatının ısıtma, soğutma, havalandırma, yangın, bahçe sulama tesisatı dahil mekanik tesisat ve sıhhi tesisat işleri ile ilgili 01.04.2014 tarihli Ek 1 deki sözleşmeyi imzaladığı, sözleşme planına uygun olarak davalıya 600.000 TL ve 626.700 € ödendiği, ancak davalı şirketin kendilerine herhanigi bir fatura vermediği, davalının sözleşmede belirtilen markalarda ve miktarlarda cihaz kullanmadığı, yapılan işlerde ciddi hatalar ve eksiklikler olduğu, işin teslim süresinin çok gecikmiş olduğu, gecikmenin firmalarının oldukça büyük zarar görmesine neden olduğu, ısıtma soğutma sistemindeki sorunlar nedeniyle sürekli müşteri şikayeti olduğu, aşırı miktarda enerji giderlerine maruz kalındığı, sıcak ve soğuk su problemleri nedeniyle müşterilerden çok şikayet alındığı, otelde su sızıntıları, gider tıkanıklığı nedeniyle sürekli tamirat ve tadilat işleri ile ulaşıldığı, davalının otomasyon sistemini hiç yapmadığı, davalının uygulama projelerini hazırlayıp firmalarına onaylatıp iş bitiminde as-built projelerini hazırlayarak teslim etmediği, problemli işlerin listelendiği, kullanım sırasında hatalı ya da eksik yapım nedeniyle problemlerin görüldüğü, ısıtma sisteminde sözleşmede belirtilen 4 borulu sistem kullanılmadığından odalarda aynı anda soğutma ve Isıtma sisteminin çalışmadığı, işin tekniğine uygun yapılmaması nedeniyle ortamların ısınması ve soğumasının çok zaman aldığı, kazan otomasyonu ve kolektör gruplarının yapılmaması nedeniyle tüm kazanların aynı anda çalışmak zorunda kalınması nedeniyle yakıt giderlerinin fazla olduğu, firmalarının faaliyetlerini sürdürebilmek için arıza ve sıkıntı yaratan işlerle sürekli uğraşıldığı, bu işler için şu ana kadar listelenen 339.749,57 TL tadilat ve tamirat ödemesi yapıldığı, şirketin elektromekanik işler müdürü tarafından hazırlanan sözleşmelere aykırı işlere ait listenin 23.07.2016 tarihinde davalıya gönderildiği, yazışmalardan yeterli ve kalıcı bir sonuca ulaşılamadığı, delillerin yok olmaması amacıyla … 1. Sulh Hukuk Mahkemesi …D.iş dosyası üzerinden keşif yaptırıldığı, mekanik elektrik ve inşaat bilirkişi tarafından hazırlanan raporların Ek 6,7 ve 8 de bulunduğu, hatalı işlerle ilgili fotoğrafların ek-9 da sunulduğu, hatalı işlerle ilgili davalı firmaya çekilen ihtarnamenin de bulunduğu, sonuç olarak yukarıda belirtilen nedenlerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla davalının firmalarına verdiği zararın şimdilik 1.000.000 TL nin T.C. Merkez Bankası avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “toplamda 759.582 € ve 188 bin TL KDV alacaklarının doğduğu, konuyla ilgili işverene fatura kesilmek istendiği, ancak işverenin kabul etmediği, işin 2015 yılında davacıya teslim edildiği, meydana gelen gecikmelerin işverenin ödeme gecikmelerinden kaynaklandığı, sözleşme ve şartnamede yazmayan başka markaların kullanıldığı için işin yapımı sırasında onay vermelerine rağmen bu işlerin bedellerinin ödenmediği, farklı marka kullanımına yazılı olarak onaylarının bulunduğu, farklı malzeme kullanmanın gizli ayıp olmadığı, usul ve zamanaşımı yönünden davanın reddedilmesi gerektiği, çekişmeli bir durumun söz konusu olduğu ve fatura bedellerinin net olmadığından fatura kesilmediği, farklı malzeme kullanımı ile ilgili işverenin onay tutanaklarının ekte olduğu, işlerin proje üzerinde gösterilerek onay için delil listesi madde 8 de işverene sunulduğu, diğer konularla ilgili 24.11.2015 tarihli 34.01 referans numaralı tutanakta bedel farklarının düşülmesi kaydıyla farklı malzeme kullanılmasına işveren onayı olduğu, işin süresinde yapılmadığı iddiasının gerçek dışı olduğu, bununla ilgili tutanakların ekte bulunduğu, sözleşmenin 4 ve 5.maddesinde ödemelerin gecikmesinin işin süresini uzatacağı, yüklenici tarafından işi durdurma ve yavaşlatma hakkı olduğunun belirtildiği, ödemelerin zamanında yapılmaması nedeniyle işin bir süre uzadığı, uygulama hataları nedeniyle müşteri şikayetleri bulunduğundan bahsedildiği, otelin 2015 haziranda çalışmaya başladığını, bu tarihten sonra firmalarına ait işlerin 2017 yılına ait olduğu, bu şikayetler var ise neden iki yıl boyunca hatalı işlere müdahale edilmediği, firmalarının yaptırdığı tespit sonrası üçüncü kişilerden fatura alındığı, firmalarının … Asliye Ticaret Mahkemesi … D.iş dosyasından 22.02.2017 tarihinde tespit istemelerinden sonra üçüncü kişilere iş yaptırmaya başladığı, … Asliye Ticaret Mahkemesi … D.İş dosyasında ki 22.02.2017 tarihli tespit raporunda özetle 467.883 € 4 KDV ve 188 bin TL * KDV ilk iş bedeli olduğu, raporda keşif alanının X5 olarak büyüdüğü, firmalarının yaptırdığı … Asliye Ticaret Mahkemesi … D.İş dosyasındaki 04.06.2015 tarihli raporda alt taşeronları … firmasının yaklaşık işin yüzde 87 sini tamamladığı, sözleşme bedelinden sadece 136.000 TL + KDV kaldığının belirtildiği, özetle fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak şartıyla davanın reddini, dava dilekçesinde betirtilen alacaklarının dava tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile ödenmesini, yabancı para alacağının dava tarihindeki kur üzerinden hesaplanarak Türk Lirasına çevrilerek firmalarına ödenmesini savunmuştur.
Karşı davacı dava dilekçesinde özetle; taraflar arası imzalanan sözleşmeden sonra ek işler çıktığını, müvekkili tarafından ek işler yapıldığı, bu konuda e-posta ve tutanakların dava dilekçesine eklendiğini, taraflar arası imzalanan sözleşme karşılığı davacının belirtiği üzere 918.399 Avro artı KDV ve 600.000 TL artı KDV ile anlaşıldığı, iş esnasında işin maliyetleri artmış ve ek iş olarak sözleşme bedeli dışından 467.883,00 euro ve 188.000,00TL ( sıhhı tesisat ek işi) olarak ek işten kaynaklı alacağın olduğunu, işverenden davacı karşı davalıdan toplam sözleşmeden kaynaklı Avro alacak bakımından net KDV hariç 291.699,00 Avro ve TL alacağı bakımından net KDV hariç 69,152,66 TL 467.883 Avro * KDV ve 188.000TL artı KDV ( ek iş bedeli) alacağın doğduğu, sıhhı tesisatın TL olarak ödeneceği sözleşmede belirtildiğinden sıhhı tesisat ek işi TL olarak hesap edildiği, sözleşme ve ek işler bakımından taraflarına ödenmesi gereken toplam hak ediş üzerinden %18 KDV tutarı sözleşme ve ek işler ile alakalı alacak hakkına ilişkin ispatın bilirkişi raporunda yapılan ek işte kullanılan malzeme miktarı ve malzeme bedelinin hesaplanmadığı, yapılacak keşif ile iş bu … Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/92 d.iş tespitteki 30. ve 35.sayfalarında tespit edilen sözleşmede olmayan ek işler ile alakalı kullanılan malzeme sayısı ve birim fiyatından hesap yapıldığı zaman dava dilekçesinde belirtilen 467.883 Avro * KDV ve 188.000TL artı KDV (ek iş bedeli) tutarına ulaştığını, en önemli delilin işin tüm işçiliğinin verildiği alt taşeron firması hakkında işin tamamlanma oranı ve eksik işler ile alakalı yapılan 04/06/2015 tarihli … Asliye Ticaret Mahkemesinin …D.iş dosyasındaki keşif ve bilirkişi raporu olduğunu, davacı karşı davalının davasının reddine, karşı davanın kabulü ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik sözleşmeden kaynaklı avro alacak bakımından net kdv hariç şimdilik 30.000 avronun dava tarihindeki kuru üzerinden 120,000 TL’nin sözleşmede yazan TL alacak bakımından net kdv hariç şimdilik 30.000 TL olmak üzere toplam 150.000TL’nin şimdilik 150.000 TL (ek, ilave iş bedeli) alacağının şimdilik sözleşme ve ek işler bakımından taraflarına ödenmesi gereken toplam hakediş üzerinden 618 KDV tutarı olan 20.000 TL olmak üzere toplam 320.000 TL’nin dava tarihinden işleyecek temerrüt faizi ile ödenmesini, yabancı para alacağının dava tarihindeki kur üzerinden hesap edilerek Türk lirasına çevrilerek taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Karşı davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; karşı davacı, müvekkil ile imzalanan sözleşme sonrasında bir takım ek işler yaptığından ve projenin büyüdüğünden bahisle 467.883,00-Avro ve 188.000-TL alacağı doğduğunu ve karşı dava dilekçesi ile talep ettiğini, buna dayanak olarak da … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … D.İş. dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporunu ve yine … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin… D.İş dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporunu gösterdiğini, ilgili başkaca maddelerde sözleşmenin götürü bedelli anahtar teslim olarak imzalandığı, yüklenici davalının sözleşmede belirtilen bedel karşılığında gerekli özen ve mesleki tecrübesine uygun olarak, mümkün olduğunca az maliyetle bitirmesi gerektiği ve herhangi bir ek bedel talebinde bulunamayacağını, eser sözleşmesinin de ruhuna uygun olarak çeşitli maddeler ile hüküm altına alındığını, dolayısıyla, iddia ettiğinin aksine bir büyüme olmadığı gibi, ek işlerle alakalı olarak yazışmalar diyerek dosyaya sunduğu delil 13’teki yazışmalardan, yazılı maddelere aykırı davranarak müvekkili şirketi maddi ek külfetlere soktuğunu, zira bu yazışmalarda şirket genel müdürü …’nın bu konudaki memnuniyetsizliği ve zor durumda kalmış olduğunu ifade ettiği, dava dilekçesinde ayrıntılı belirtilen söz konusu eksiklikler ve hatalar ve işin geç teslimi nedeniyle müvekkil şirketin uğradığı zararların tespit edilmesini, bu değerlendirmelerde en önemli husus ise taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi, götürü bedel ve anahtar teslim olunması gerektiğini, yalnızca, marka, kalite vs. yönünden değil birçok yönden sözleşmeye aykırı davranan yüklenicinin, bu sözleşmeye aykırılıklarının bir bütün olarak müvekkilinin zararının artmasına neden olduğunu beyan ederek karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl davada davacı-karşı davalı işveren, davalı-karşı davacının ise yüklenici olduğu, taraflar arasında yazılı eser sözleşmesinin bulunduğu, bu sözleşme çerçevesinde taraflar arasında birim fiyatlı ve götürü bedelli anlaşmanın mevcut olduğu, 2015 yılı itibariyle teslim yapılmış olmakla birlikte kesin kabulünün mevcut olmadığı, tasfiye kesin hesabının Mahkememizce yapılması gerektiği tartışmasızdır.
Taraflar arasındaki tartışma olan konularda, asıl dava yönünden uyuşmazlık asıl dava yönünden yapılan imalatta eksik olup ve ayıp olup olmadığı, bundan dolayı asıl dosyada davacının alacaklı olup olmadığı, karşı davada ise sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli ve ayrıca sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli alacağı olup olmadığı, var ise hangi miktarda olduğu hususlarında toplanmaktadır.
Yargılama aşamasında “karşı davacı vekilinin açmış olduğu kısmi davada sözleşmeden kaynaklı 30.000,00-Avro ve 30.000,00-TL alacak iddiası ile bunun karşılığı 120.000,00-TL +30.000,00-TL =150.00,00-TL alacak talep etmesi, ayrıca karşı davacı vekilinin 150.000,00-TL ilave iş bedeli talep etmiş olması; sözleşme bedeli ve ek iş bedeli üzerinden ise KDV tutarı karşılığı 20.000,00-TL olmak üzere 320.000,00-TL talep etmiş olması; ıslaha konu miktarın 2.880.000,00-TL olarak açıklaması karşısında rakamın bilirkişi denetimine elverişli şekilde kaç TL sinin sözleşmeden kaynaklı bakiye alacak bedeli olarak; kaç TL sini ilave iş bedeli olarak; kaç TL sinin sözleşme bedeli KDV tutarı, kaç TL sinin ek iş bedeli ,KDV tutarı olarak talep ettiğini; yine karşı dava dilekçesinde belirtilen toplam 20.000,00-TL KDV tutarının kaç TL’sinin sözleşmeden kaynaklı bedel kaç TL sinin ilave iş bedeli için talep ettiğini açıklaması; buna göre belirsizliği gidermesi için asıl dosya davalısı-karşı dosya davacı vekiline HMK m.31 gereği iki hafta süre ve imkan verilmesine” dair karar oluşturulmuş, bu çerçevede belirsizlik giderilmiştir.
Yargılama aşamasında gerek asıl dava ve gerekse karşı dava yönünden bedeller arttırılmış, bunun üzerine asıl ve karşı davadaki davalı konumunda olan taraf ayrı ayrı zamanaşımı definde bulunmuşlardır. Hüküm öncesi yapılan değerlendirmede “karşı davada sözleşme dışı işin, işin tesliminden itibaren on yıllık sürenin geçmemiş olması, yine karşı davada sözleşmeye konu işten kaynaklanan bakiye iş bedeli noktasında ise işin fiilen teslim olunduğuna dair tutanakların tarihi, ayrıca pandemi nedeniyle eklenmesi gereken süre ve sözleşme hükümleri karşısında beş (5) yılın dolmamış olması karşısında karşı dosya yönünden karşı dosya davacısının ıslah dilekçesindeki taleplerine yönelik karşı dosya davalısının zamanaşımı definin tümden reddine” dair ara karar oluşturulmuştur. Bu arada asıl davanın belirsiz olarak açılmış olduğunun dava dilekçesinde açıklanmış olması, bu suretle asıl davanın açılmış olduğu tarih itibariyle zamanaşımının tüm alacak için başta kesilmiş olarak kabul edilmesinin gerekmesi, usul hukuku tekniği anlamında asıl dosya davacısının miktara ilişkin ıslah talebinin değil bir bedel arttırım dilekçesinin bu şartlarda mevcut olduğu anlaşılmakla, bu dilekçeye yönelik davalı vekilinin zamanaşımı defi taleplerinin tümden reddine” dair ara karar oluşturulmuştur.
Bu suretle hüküm öncesi gerek asıl dava gerekse karşı dava yönünden zamanaşımı defileriyle ilgili gerekli ara kararlar yargılama öncesi verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın araştırılması açısından sözleşmeye konu otelin …’da bulunduğu açık olup bu amaçla öncelikle istinabe yazılmıştır.
… Asliye Ticaret Mahkemesinin … Talimat sayılı dosyasında hazırlanan 03/08/2018 tarihli kök raporda “A=4.384.535,717L dava tarihi itibariyle sözleşme bedeli -E=438.453,57 TL işlerin toplamda 490 oranında tamamlarıması nedeniyle 3.946.082,14 TL, davacının hak etmediği alacak +D= 43.845,35 TL otel binasının %4,43 oranında büyümesi nedeniyle davacıya 3.989.927,49 TL ödenecek ek ödeme olduğu, -F1=306.917 50 TL ısıtma, soğutma, havalandırma ve …tesisatı için bedel 3.683.009,99 TL indirimi, G1=153.458,75 TL sıhhi tesisat için bedel indirimi 3.529.551,24 TL, -H1=65.765,04 TL yangın ve diğer mekanik tesisat için bedel indirimi 3.463.786,20 TL -K1= 185.437,12 TL otomasyon işleri için alacak miktarı, TP=3.278.349,08 TL dava tarihi itibariyle davalı-karşı davacı .. firmasına yapılması gereken ödeme B=3.182.505,36TL dava tarihi itibariyle davalı-karşı davacı … firmasına yapılan toplam ödeme net=tp-b=95.843,72 TL, dava tarihi itibariyle davacı-karşı davalı … Tic. A.Ş.’nin Davalı-Karşı davacı … Ltd. Şti.’ne … yapım işinde sözleşme bedelinin ödenmemiş bakiyesi olan ve dava tarihindeki TL bedeli olarak tarafınca 1.202.030,35 TL olarak hesaplanan tutarın yalnızca 95.843,72 TL’lik kısmının yükleniciye ödemesinin yapılarak, bu şekilde yüklenici … Isıtmanın söz konusu işte yapmış olduğu, tam ve de eksik kusurlu işler de dahil olmak üzere tüm imalatların ödemeleri konusunda işveren Başaran … Tic. ile mahsuplaşmış olacağı” şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Söz konusu kök rapora itiraz üzerine … Asliye Ticaret Mahkemesinin … Talimat sayılı dosyasında hazırlanan 18/02/2019 tarihli ek raporda “ilk raporda yapılan değerlendirmeler ve hesaplamaların hakkaniyet ilkesine uygun olduğu, tarafların bu hesaplama adımlarını değiştirecek farklı bir belge sunmadıkları anlaşıldığından, ilk raporda hesaplanan 95.843,72 TL’nin yükleniciye (davalı-karşı davacıya) ödemesinin yapılması, bu şekilde yüklenici … Isıtmanın söz konusu işte yapmış olduğu tam ve de eksik kusurlu işler de dahil olmak üzere tüm imalatların ödemeleri konusunda işveren … Tic. A.Ş. ile mahsuplaşmış olacağı” şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Sunulan ek rapora taraf vekilleri itiraz etmiş olmakla birlikte … Asliye Ticaret Mahkemesince tarafından atanan bilirkişilerce hazırlanan rapor içerikleri hükme elverişli görülmemiştir.
Bu nedenle taraf arasında akdin varlığı tartışmasız olmakla asıl davada iddia olunan şekilde ayıplı ve eksik imalatın yapılıp yapılmadığının, dayanılan değişik iş dosyalarının tamamı asıl dosyadaki kök ve ek rapor içerikleri, bu raporlardaki teknik tespitler, özellikle birbirleriyle örtüşen maddi vakıalar, taraflarca somutlaştırılan deliller dikkate alınarak teknik yönden irdelenmesi, akabinde davacı ile davalı arasında belirtilen imalatın yapımı noktasında eser sözleşmesinin varlığı ve buna göre toplam iş bedelinin ise tek olarak kararlaştırılmış olması karşısında götürü bedel usulüne göre kararlaştırma yapıldığı takdir edilmekle beraber bu hususun ayrıca bilirkişi kurulu tarafından dahi belirlenmesi, buna göre taraflar arasındaki iş bedelinin 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel sözleşmelerinin özelliği de gözetildiğinde yüklenicinin kararlaştırılan işi götürü bedel ile yapmakla yükümlü olması karşısında öncelikle davalının hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların yukarıda açıklanan değişik iş dosyaları ve somutlaştırılan deliller dahi dikkate ve alınarak eksik ve ayıplarının mevcudiyetinin gözetilerek irdelenmesi, ayıp ile ilgili kalemler yönünden ayıp ihbar sürelerine uyulup uyulmadığı, iş sahibi olan davacının teknik olarak ve kendi kusuru ile bu ayıplara yol açıp açmadığının da irdelenerek bu ayıplardan dolayı davalının işin tamamlanma oranında, yine iddia edilen eksik iş nedeniyle tamamlanma oranında değişiklik olup olmadığı, sonrasında işin tamamına göre ve davalı aleyhine kabul edilebilecek ayıp var ise bu miktarın veya eksik iş var ise bu eksik iş miktarının dikkate alınarak fiziki oranının tespiti, bu fiziki oranının götürü iş bedeline uygulanması suretiyle davalının hakettiği bedelin sözleşmeye göre saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin düşülmesi, buna göre mevcut imalat seviyesine göre davalının hakettiği imalat bedelinin ne olduğu, buna göre davacının fazla ödemesinin mevcut olup olmadığının tespit olunması, yine birleşen dosya yönünden ise hazırlanan değişik iş raporları ve asıl dosyadaki kök ve ek raporlar somutlaştırılan deliller, özellikle fotoğraflar, iş listesi, sözleşme hükümleri kapsamında karşı davacının sözleşme dışı iş yapıp yapmadığı, yapmış ise bunların neler olduğunun alınan raporlar ile teknik olarak ispatlanıp ispatlanmadığı, ispatlanmış ise imalatın yapıldığı tarih itibari ile mahalli piyasa rayiçlerine göre işçilik bedelinin hesaplanması, asıl davada davalı-karşı davada ise karşı davacının toplam tahsil ettiği ve hak ettiği bedel ayrı ayrı dikkate alındığında, karşı davada karşı davacının karşı davalıdan sözleşme dışı iş kalemi nedeniyle talep edebileceği bir bedel olmadığı hususlarının araştırılması açısından; bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
Esasen yeni bilirkişi kurulu atanmasına yol açan ve incelenmesi gerekli olan bu hususlar, … Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından atanan bilirkişi kurulu raporunun neden hükme esas olamayacağını da açıkça ortaya koyan ve Mahkememizce somutlaştırılmış nedenlerdir.
Bu defa 04/07/2019 tarihli ara karar gereğince bilirkişi seçilmesine karar verilmiş olmakla bilirkişi olarak, hak ediş konusunda ehil elektrik mühendisi bilirkişi, yapı denetim hizmetleri, yapı maliyeti analizleri, kamulaştırma konularında ehil inşaat mühendisi bilirkişi, yapı denetim hizmetleri, etüt-proje ve danışmanlık hizmetleri, laboratuar hizmetleri, yapı statiği, yapı maliyeti analizleri, yapım yönetimi konularında ehil inşaat mühendisi bilirkişi, doğalgaz tesisatı, havalandırma tesisatı, hidrolik pnömatik sistemler,ısıtıcı, soğutucu, klima, iklimlendirme cihazları, iş makinaları, lpg tesisatı, makinalar, kaldırma ve iletme makinaları, klima tesisatı, makina değerleme (kıymet takdiri ),mekanik tesisatı (ısı yalıtımı, sıhhi tesisat, pis su tesisatı, ısıtma tesisatı), mekanik tesisatı merkezi sistem, ısı pay ölçer sistemleri, motorlu taşıt, trafik kazalarına sebebiyet veren teknik sorunlar, soğutma tesisatı, makine ve teçhizat, araç, ekipman, alet, iş makinaları gibi menkul işletme tesisatının değerlemesi konularında ehil makine mühendisi bilirkişi, hak ediş sözleşmeleri konusunda ehil bilirkişilerin atanmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 17/07/2020 tarihli kök raporda “sözleşmeye göre ekipman teslimlerinin kime ait olduğunun belirlenmesi, bu konudaki problemlerin çözümünde karar verilmesi için büyük ölçüde yardımcı olacak, sözleşme 3.5 maddesinde; otoparklar dahil binada ve inşaat sahasında yapılması gerekli havalandırma, ısıtma-soğutma ve yangın tesisatı işinin ekipman ve malzeme tedarikli ve işçilik dahil anahtar teslimi yapılması”, 3.5 maddesinde “klima santrali, fancoil ve benzeri cihazların tedariki, havalandırma, ısı geri kazanım ve benzeri geri kazanım cihazların bağlantılarının yapılması, fancoil montajı, gerekli drenajların ve tesisat izolasyonlarının yapılması, iii-vii maddelerinde” ısıtma- soğutma cihaz ve ekipmanlarının bağlantılarının yapılması, gerekli drenaj ve tesisat izolasyonlarının yapılması yüklenici sorumluluğundadır.” hükümlerin belirtildiği, yüklenici tarafından tedarik edilen fancoil cihazlarının 1 Haziran 2014, robur cihazlarının 1 Şubat 2015 tarihinde yüklenici tarafından şantiyeye getirileceği, 17.5,6- maddesinde robur ve fancoil cihazlarının şantiyeye teslimini yüklenicinin yapacağı, … kontrol panellerinin fiyatlara dahil olduğu, 18.2 maddesinde robur ve fancoil cihazlarının gümrükten ithali ve gümrük işlerinin işveren tarafından yapılacağı, gecikmelerden yüklenicinin sorumlu olduğu, sözleşme eki keşif listesinde Isıtma-soğutma tesisatı başlığı altında poz 1,2,6 ve 7.kalemlerin (poz 1-Chiller cihazı, poz 2-Robur marka ısı pompaları, poz 6-Fancoil cihazları ve poz 7-Fancoil termostatı) malzeme birim fiyatının sıfır olduğu ve yalnız işçilik fiyatlarının bulunduğunun tespit edildiği, … firması ile dosya kapsamında bulunan ekipmanları temin eden .. firması arasındaki 01.04.2014 tarihli satış sözleşmesi md. 2’de, bu dava kapsamında bulunan sözleşmede keşif listesi 1,2,6 ve 7. kalemlerdeki aynı marka, tip ve miktardaki ekipmanların şantiye teslimi ve devreye alınmasının … tarafından yapılacağı belirtildiği, 03.06.2014 tarih ve … firması onaylı ve 18.12.2012-108073 sayılı YTB tarih ve sayılı yurt dışından temin edilecek makine ve teçhizat listesinde; dava kapsamında bulunan sözleşme keşif listesi 1,2 ve 6. kalemlerdeki ekipmanların yatırım teşvik onaylarının … firması tarafından ilgili bakanlıktan alındığı tespit edildiği, miktarların sözleşmedeki miktarlarla örtüşmediği, 18.07.2017 tarihli cevap dilekçesi ekinde bulunan 24.11.2015 tarih ve 34-001 referans nolu (EK1), … Teknik Md. … ve … onaylı, ekipman teslim listesinde (Madde 1,2,6 ve 7), şantiyede bulunan, keşif listesindeki tüm ekipmanların, marka, tip ve sayılarının belirtildiği tespit edildiği, sözleşme madde 22.15’te taraflar arasında daha öncede aynı tür işlerin yapıldığı, sözleşme Ek 6’daki keşif listesi malzeme temin kısmında fiyat verilmeyen, yalnız işçilik fiyatı verilen ekipmanları işverenin … firmasından temin ettiğinin anlaşıldığı, bu ekipmanların temini konusunda bilirkişi raporları bölümünde belirtilen “… 2.Asliye Ticaret Mahkemesi …E.sayılı dosyasında bulunan dava konusu robur ve fancoil cihazlarını temin eden … firması ile Başaran firmaları arasındaki dava ile ilgili tarihsiz bilirkişi raporunda” işveren ile … firması arasında ekipman temin sözleşmesi bulundurduğu, bu nedenle, işveren tarafından temin edilen bu ekipmanların tip, marka miktar vs. değişiminden oluşan problemlerden yüklenicinin sorumlu olmayacağı kanaatine varıldığı, keşif listesinde belirtilen 1,2,6 ve 7. kalemlerdeki ekipmanların temininin … kapsamında olmadığı, yalnız bu ekipmanların montajının … kapsamında olduğu kanaatine varıldığı, bu nedenle ekipmanların teslimatıyla ilgili çıkan problemlerden … firmasının sorumlu olmadığı göz önünde bulundurularak değerlendirme yapıldığı, keşif listesinde Poz 1,2,6 ve 7 de bulunan hava soğutmalı chiller cihazları, gaz yakıtlı ısı pompaları, fancoil cihazları ve … termostatları bu grupta değerlendirilerek, temininin … kapsamında olmayan işlerle ilgili problemler için Perpa hakedişinden kesinti yapılamadığı, otelin büyümesinin …’ nın iş kapasitesini artırdığı, ancak malzeme temininde gecikmeye neden olmadığı, diğer bilirkişi raporlarında belirtilen otel büyümesinin yüzdesel olarak artmasının mekanik iş miktarını aynı oranda artırmayacağı, yapılan işlerin götürü kapsamına girmeyeceği, sözleşme birim fiyatlarıyla yapılması gerektiği ve dosyaya sonradan eklenen as — built projelerden yararlanarak tespit edilen miktarların tabloda esas alınması gerektiği, otomasyon ile ilgili olarak; sözleşmenin 3.7 maddesinin ait maddelerinde sistemin otomasyonu ile ilgili yapılacaklar belirlendiği, bu belgelerden … firmasının bu cihazlarla ilgili işini tamamladığı, devreye alma işlemlerinin işveren ile … Firması arasında olduğu, 3.7.2 maddesinde “Ortak mahallerde taze hava gereksinimine göre (CO2 ve Nem Algılayıcılar kullanılarak) Isı geri kazanım ve klima santrallerinin debileri ayarlanacaktır.” denildiği, …nolu 24/11/2015 tarihli teslim belgesinde (…) Teknik Müdür … onaylı belgede 11 Adet Isı Geri Kazanım Cihazı bulunduğu, bunlar için 11 adet CO2 ve nem sensörü olması gerektiği fakat konulmadığı, ısıtma-soğutma, havalandırma, yangın, bahçe sulama ve alt yapı tesisatı dahil mekanik ve sıhhi tesisat işlerinin yüklenici tarafından anahtar teslim, malzeme ve ekipman tedariki ve montajı ile tesisat işçiliğinin tamamlanarak işler vaziyette tesliminin yapılması gerektiği, havalandırma, ısıtma-soğutma ve yangın tesisatı işinin ekipman ve malzeme tedarikli ve işçilik dahil anahtar teslimi olduğu, ısıtma soğutma ekipmanlarının bağlantı ve benzerinin anahtar teslimi olduğu, yangın tesisat işçiliğinin anahtar teslimi olduğu, gaz hatlarındaki ekipmanların teminini dışındaki işler listelenmiş, ekipman temininin belirtilmemiş olduğu, birim fiyatlara kullanılacak sarf ve yardımcı malzemelerin dahil olduğu, işin anahtar teslimi olduğu, metrajlarda artma veya eksilmenin sözleşme bedelin değiştirmeyeceği, toplam inşaat alanı ve uygulama sahasının büyüklüğü değişmediği taktirde yüklenicinin iş taahhüt ettiği toplam fiyattan yapacağı, iş kapsamında belirtilen işlerin malzemeli ve anahtar teslimi yapılacağı, robur ve fancoli cihazlarının şantiyeye teslimini yüklenicinin yapacağı, bu maddelerden, binanın büyümesinden kaynaklanan ve işveren onayı ile yapılan değişikliklerden doğan işlerin, bir başka ifadeyle yüklenici hatasından kaynaklanmayan problemlerden doğan işlerin ve işveren onayı ile yapılan işlerin götürü olmayacağı, bunların dışındaki diğer işlerin sözleşme keşif listesindeki birim fiyat, marka-metraj cetvelinde belirtilen işlerin fiyatlarının götürü olacağı, keşif listesinde fiyatı olmayan ve listeye eklenen yeni kalemlerin fiyatının tespitinde, keşif listesinde 159 ana kalem malzeme bulunduğu, bu ana kalemlerin altında çok sayıda değişik marka ve tiplerde alt ürün bulunduğu görünmekte olup, bu malzemelerin tedarikçilerinin de farklı olması göz önüne alınmasıyla gerçek fiyatlarının tespit edilmesinin rapor teslim süresinin çok uzamasına neden olacağı düşünüldüğünden, internet üzerinden firma fiyat bilgisi incelenip, ortalama fiyat tespit edilerek tablolarda belirtildiği, işveren onaylı belgesi olan işler uygun olarak yapılmış kabul edilerek listelere aynen istendiği, ilave inşaat, proje değişikliği, ekipmanların yer değiştirilme kararı, diğer taşeronların hataları nedeniyle tekrarlanan işler bu kapsamda değerlendirilmiş olup sözleşmeye göre ödenmesi gereken bedellerde kesinti yapılmadan değerlendirme tablosunda aynen değerlendirildiği, sözleşme madde 3.9 gereği işlerin yapı denetimine ve şantiye şefine kabul ettirilmesinin iş kapsamında olduğu, tamamlanan işin kabulü için yüklenicini yazılı bildirimde bulunacağı, en geç üç iş günü içinde kontrol edilerek kabulünün sağlanacağı, sözleşme madde 11.1- yüklenicinin yapacağı işlerin işveren veya onun tayin edeceği fen adamları veya memurlarının kontrolü altında yapılacağı, sözleşme madde 11.2 gereği yüklenicinin tüm işleri, sözleşme ve ekindeki hükümlere ve işverenin vereceği talimata göre yapmaya mecbur olduğu, sözleşme madde 11.3 gereği yüklenici hata ve /veya kusurlarını düzeltip gerekli “KONTROL” onayı aldıktan sonra işe devam etmek mecbhuriyetinde olduğu, sözleşme madde 11.5 gereği yüklenicinin işleri günlük ilerleme raporu ile raporlamak ve onay almak zorunda olduğu, ilerleme raporunun teslim ve onayındaki aksaklıkların olmasının, o işlerin doğru yapılmadığı anlamına geleceği, sözleşme madde 11.6 gereği yapılan işlerin her aşama sonrası yüklenicinin işvereni bilgilendireceği ve onay alacağı, (Dosyada ilerleme raporu ile ilgili bilgi bulunmamaktadır.) sözleşme madde 17/21 gereği yüklenicinin işverenin izni olmadan işlerin uygulama şeklinde ve metodunda değişiklik yapamayacağı, (Dosyada ilerleme raporu ile ilgili bilgi bulunmamaktadır.) sözleşme madde 17/22 gereği yüklenicinin, eylem planı, organizasyon şeması, imalat detayları ve iş programları, günlük, haftalık ve aylık iş ilerleme raporları ve işverenin isteyeceği diğer raporları vermek zorunda olduğu, (Dosyada ilerleme raporu ile ilgili bilgi bulunmamaktadır.) sözleşme madde 17/23- işin bitiminde, işlerin kontrol edileceği, hatalı ve eksik işlerin yüklenici tarafından tamamlanacağı, bu kusurlu ve noksan işler bitene kadar işin teslim edilmiş sayılmayacağı, taraflardan değerlendirme tablosuna eklenmesi istenen belge niteliğindeki ekler incelenip, taraflarca imzalanarak onaylanan belgelerin değerlendirmeye alındığı, iş teslim tutanağında, işverence eksik veya kusurlu olarak belirtilmeyen işlerin geçici kabulünün ilgili belge tarihinde yapıldığı, tüm hatalı ve eksik işlerin giderilmesi sonrasında kesin kabul yapılacağı kabul edilerek problemlerin değerlendirildiği, bu tür işler için işveren veya diğer taşeron hatalarından kaynaklandığı, somut olarak tespit edilen işlerden, işverence yaptırılan işlerin bedellerinin düşülmemesi gerektiği, yüklenicinin hatalı yaptığı, hiç yapmadığı veya eksik yaptığı işlerden işverence garanti süresi içinde yaptırılan işlerin bedelleri yükleniciden düşülecek şekilde tablo hazırlandığı, garanti süresi aşımından sonra işveren tarafından yaptırılan bu tür işlerin doğru yapıldığı varsayılarak, işveren tarafından yaptırılan bu işlerin bedelleri göz önüne alınmayacak şekilde düzenlendiği, yüklenici tarafından as-built projelerin dosyaya eklenmesiyle, bu projelerin doğru olduğu varsayılarak, taraflarca karşılıklı onaylı belge bulunmayan işlerin tespitinde as-built projelerden yararlanıldığı, dosyadaki tüm problemlerin değerlendirildiği, değerlendirme tablosunda değerlendirildiği, otomasyon açıklamalar … kısmında belirtilen ek 32 sıra numaralı kısım ek 30 olarak değiştirildiği, değerlendirme tablosunda … imalat kalemleri tutarı içerisinde KDV dahil bulunduğu, bu nedenle Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2016/5019 E. ve 2017/4443K.sayılı ilamı gereği mükerrer hesaplama olmaması için piyasa rayiçleri ile bulunan … imalat kalemlerine ilişkin aşağıda 5.136,94 TL olarak hesaplanan toplam KDV bedelinin düşüldüğü, takdir yetkisi Mahkemeye ait olmak üzere, işlerin görevlendirme bölümünde belirtildiği şekilde tamamlanması istenen maddelerin Mahkemenin istediği şekilde somutlaştırılabilmesi için gerekçeler göz önünde bulundurularak, tarafların dosyada bulunan belgeleri, ilgili firmaların web sayfalarından alınan bilgiler, piyasa araştırması ve dosyada taraflarca onaylı belge bulunmayan işlerde dosyaya eklenen as- bullt projeler, tarafların dosyaya sunduğu taraflarca onaylı tutanak ve yazışmalar ile dosyadaki bilirkişi raporlarından alınan ve Ek – 2 de toplu olarak sunulan somut belgeler derlenerek hazırlanan raporun tamamlandığı, Ek-1 deki değerlendirme tablosunda tüm ayrıntıları ile gösterilmiş bulunan değerlerin sunulduğu, değerlendirme tablosundaki verilerin özetlendiği, tabloda görüldüğü gibi, …. A.Ş.firmasının … Ltd. Şti.firmasına toplam 589.571,68 Avro ve 243.126,60 TL ilave ödeme yapması gerektiği kanaatine varıldığı, sonuç olarak asıl dava yönünden davacı/karşı davalı …Tic. A.Ş.firmasının, davalı … Şti.’ne 3.721.421,65 TL (KDV dahil) ödemesi gerektiği sonucuna varıldığı, karşı dava yönünden asıl dava yönünden yapılan hesaplama, karşı dava yönünden yapılacak hesaplama ile aynı değerleri taşıdığı, tekrardan bir hesaplama yapılmadığı, netice olarak karşı dava yönünden, davacı …A.Ş. firmasının, …Ltd. Şti.’ne 3.721.421,65 TL (KDV dahil) ödemesi gerektiği” şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Adı geçen raporun taraf vekillerine tebliğ olunmasından sonra taraf vekillerinin itirazları incelenmiş ve bu defa;
“Asıl dava-karşı dava dosyası yönünden aynı ara kararların baki kaldığının dikkate alınması ve vekillerin mahkememize 17/07/2020 tarihi itibari ile teslim edilen ikinci bilirkişi kurulu raporuna yönelik itirazlarının tek tek dikkate alınması,
Özellikle dayanak sözleşmenin 3/2 maddesi gereği asıl dosya davalısı- karşı davacının ” proje iş verene onaylatma ve ayrıca …projelerini hazırlayarak işverene teslim etme yükümlülüğünü ” yerine getirmediği yönünde iş sahibinin açık inkarının bulunması, nitekim bilirkişi kurulunun 17/07/2020 tarihli raporunda da bu konuya ilişkin olmak üzere yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirdiğine dair açık tespit bulunmaması karşısında; karşı davacı yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirdiğini kanıtlayamaması durumunda, davalı -karşı davacı yüklenicinin sözleşmeye konu bakiye bedel alacağı kalemi ile ilave iş bedeli alacak kalemi miktarları yönünden farklı bir sonuca varılması durumunun doğup doğmadığının incelenmesi; doğmakta ise aşağıda belirtilen hususlar gözetilerek, bu incelemenin tamamlanması,
İşin teslimine en yakın tarih itibari ile tarafların yaptırmış oldukları delil tespiti dosyalarındaki bilirkişi raporları dikkate alındığında davalı- karşı davacının sözleşme kapsamındaki işleri eksiksiz ve kusursuz şekilde teslim ettiğini ispatlayıp ispatlayamadığı,
Buna göre daha önceki ara kararda açıklandığı üzere sözleşmeye göre ödenmediği belirtilen bakiye iş bedeli yönünden ” götürü işler için Yargıtayın benimsediği görüşlere göre” yüklenicinin bakiye hak ediş alacağının olup olmadığının hesaplanması,
Yine yüklenicinin talebine konu ilave iş alacak kalemi yönünden hesaplama yapılırken daha önceki bilirkişi görevlendirme ara kararında açıklandığı üzere ve öncelikle alacak talebine esas olan kalemlerin sözleşme ve işin niteliği gereği fazladan yapılan imalatlardan olup olmadığı, bir başka deyişle bu alacak talebine konu kalemlerin ” sözleşmede kararlaştırılan ve iş artışı dışında “iş sahibinin talebi ya da işin gereği olarak sözleşme dışı yapılan imalat olup olmadığı, özellikle inşaat alanın büyümesinin varlığı kabul edildiğinde inşaat alanının büyümesi ile ilave iş bedeli alacak kalemleri arasında makine mühendisliği ve yapılan işler dikkate alındığında ilgi olup olmadığı ve inşaat alanındaki büyümenin karşı davacı lehine ilave iş bedeli alacağı doğmasına yol açıp açmadığının dikkate alınması,
Yine ilave iş bedeli yönünden işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan hükümler çerçevesinde bu işlerin yapıldığı yıldaki mahalli piyasa rayiçlerine göre iş bedelinin belirlenmesi, bu belirleme yapılırken yine Yargıtay uygulamaları gereği yüklenicinin talep ettiği ilave iş bedeli talebi alacağının varlığı teknik olarak ispatlanabildiği taktirde ” sözleşme dışı işlerin KDV siz olarak belirlenmesi” ,
Öte yandan sözleşmeye göre talep edilen bakiye iş bedeli alacağı yönünden sözleşmeye göre kararlaştırılmış olan ve götürü bedelli miktara ise KDV nin dahil olmadığı dikkate alındığında, 3065 sayılı KDV kanunun 26. maddesi gereği bedelin döviz ile hesaplanması halinde döviz vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihteki cari kur üzerinden TL cinsinden hesaplanacağından sözleşme bedeli üzerinden KDV nin TL cinsinden hesaplama yapılarak alacağa katılması işleminin tamamlanması, yine aynı bakiye iş bedeli alacağı yönünden TL olarak belirtilen diğer miktarın dahi KDV’ sinin hesaplanması,
Akabinde ve buna karşılık diğer kalem olan sözleşme dışı olarak yapılan ilave işlerin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleri ile Türk parası cinsi üzerinden bedeli ile sözleşme kapsamındaki işlerin eksiksiz ve kusursuz olarak tamamlandığının kabulü durumunda Avro cinsi üzerinden KDV alacağının Türk parası olarak hesaplanması,
Buna göre;
a)Sözleşmeye konu bakiye iş bedeli yönünden götürü bedel ile ilgili Yargıtayın belirlemiş olduğu yönteme ve yukarıda açıklanan ölçülere göre alacak miktarının belirlenmesi,
b)Yine ilave iş bedeli yönünden ise işin yapıldığı tarih itibari ile Yargıtayın belirlemiş olduğu yönteme ve yukarıda açıklanan ölçülere göre belirlenmesi,
c)Bu şekilde ilave olunan işe ilişkin bedelin ve ayrıca götürü bedel yöntemine göre hesaplanan bedelin her ikisinin toplamı olan rakamın belirlenmesi,
d)Akabinde iş sahibi tarafından avro bazında yapıldığı tespit edilen ödeme miktarının SMMM bilirkişinin katılımı ile TL dönüşümünün yapılması, bu dönüşüm yapılırken yukarıda açıklanan ölçülere göre hangi tarih itibari ile ve hangi kur üzerinden TL’ye dönüşüm yapılması gerektiğinin ve VUK hükümleri ve konu ile ilgili muhasebesel kuralları dikkate alınarak belirlenmesi,
e)Avro bazında yapılan ödeme miktarının TL’ye çevrilmesi sonrası TL bazında yapılan ödeme miktarının da bu miktarla toplanarak mahsuba esas olan ve iş sahibinin ödediği toplam ödeme miktarlarının tespit edilmesi,
f)En sonuçta ise yüklenicinin hak ettiği toplam alacak miktarının, toplam ödeme miktarının mahsubu sonucunda karşı davacı vekilinin sözleşmeye göre bakiye iş bedeli, ve ilave iş bedeli olarak toplam kaç TL talep edebileceğini sözleşmeye göre bakiye iş bedeli kalebi için kaç TL KDV talep edebileceği, sonuç olarak karşı davacının kaç TL talep edebileceğinin tespit olunması konularında ek rapor alınması” noktasında ara karar oluşturulmuştur.
Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 07/01/2021 tarihli ek raporda “asıl dava bakımından davacının davalıdan, dava tarihi itibariyle, eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması ve giderilmesi masraflarından kaynaklandığı, 1.043,040,36 TL tutarında (KDV dahil) tazminat alacağı bulunduğu, bu alacağın talep gibi dava tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faiziyle (talep gibi avans faiziyle) birlikte davalıdan tahsili gerektiği, karşı dava bakımından davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan), sözleşme konusu işlerden dolayı bakiye (ödenmemiş) KDV hariç 1.202.184,76 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 216.393,25 TL olabileceği, davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan), sözleşme dışı ilave/ek işlerden dolayı KDV hariç 2.191.391,55TL iş bedeli alacağı bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 394.450,48TL olabileceği, davalıların (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan) toplamı KDV hariç (1.202.184,76 * 2.191.391,55) 3.393.576,31 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; fatura ibrazı koşulu ile talep edebileceği KDV tutarının (216.393,25 * 394,450,48) 610.843,73 TL olabileceği, bu alacakların, talep gibi karşı dava tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi (avans faizi talep edilmediğinden yasal faizi) ile birlikte tahsili gerektiği, tarafların rapor içerisinde açıklanan şekilde itirazlarını somutlaştırmaları ve itirazlarına ilişkin olarak -2 klasör halinde- sundukları kayıt ve belgeleri rapor içerisinde ayrıntılı olarak açıklandığı şekilde tasnif ederek sunmaları ve de dosyanın tekrardan tevdi durumunda teknik hesaplamalara ilişkin itirazların yeniden değerlendirilebileceği” şeklinde görüş bildirmiştir.
Adı geçen ek raporun taraf vekillerine tebliğ olunması sonrası taraf vekillerinin itirazları sonrasında ise bu defa “bilirkişi kurulunun raporunu hazırlamak için bazı belgelerin varlığına ihtiyaç duyulması halinde HMK m.275 hükmü gereği bu yöne ilişkin beyanların sunulmuş olduğu ve bu durumun kanun hükümlerine uygun olduğu dikkate alındığında, öncelikle bilirkişi kurulunun mahkememizce belirlenen inceleme konularını tek tek dikkate almak sureti ile bazı kayıt ve belgelerin varlığına ihtiyaç duyulması halinde son raporlarında açıkladıkları üzere bu şekilde gerekli açıklamaların yapılması, Mahkememizce duruşmada belirtilmiş olan inceleme konuları ile bağlı kalınmakla birlikte bu ara karar ile uyumlu olmak üzere davacı-karşı davalının 01/03/2021, davalı-karşı davacının 19/02/2021 tarihli itiraz dilekçesindeki hususları tek tek incelemeleri, bu inceleme sırasında özellikle davacı-karşı davalı vekilinin 01/03/2021 tarihli dilekçesi ekindeki tablo ve çizelgelerin incelenmesi, bu belgelerin davalı-karşı davacıyı bağlayıcı niteliğinin olup olmadığının dahi mevcut ara kararlar çerçevesinde irdelenmesi, sonuç itibari ile bilirkişi kurulunun kök raporlarında açıklamış oldukları hususlar ile ilgili vekillerin beyanları da gözetilerek asıl dava ve karşı dava yönünden nihai raporlarını sunmalarına” dair ara karar oluşturulmuştur.
26/07/2021 tarihli ek raporda “mevcut duruma göre yapılan değerlendirmeler ışığında asıl dava yönünden davacının davalıdan, dava tarihi itibariyle eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması ve giderilmesi masraflarından kaynaklanan 1.044.406,83 TL tutarında (KDV dahil) tazminat alacağının bulunduğu, bu alacağın talep gibi dava tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faiziyle (talep gibi avans faiziyle) birlikte davalıdan tahsili gerektiği, karşı dava bakımından davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan), sözleşme konusu işlerden dolayı bakiye (ödenmemiş) KDV hariç 1.163.764,09 TL iş bedeli alacağı bulunduğu, yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 209.477,54 TL olabileceği, davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan), sözleşme dışı ilave / ek işlerden dolayı KDV hariç 2.169.727,89 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 390.551,02 TL olabileceği, davalının (karşı davacının) davacıdan (karşı davalıdan) toplam KDV hariç (1.163.764,09 + 2.169.727,89) 3.333.491,98 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; fatura ibrazı koşulu ile talep edebileceği KDV tutarının (209.477,54 + 390.551,02) 600.028,56 TL olabileceği, bu alacakların, talep gibi karşı dava tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi (avans faizi talep edilmediğinden yasal faizi) ile birlikte tahsili gerektiği” şeklinde görüş sunmuşlardır.
Karşı dava dosyasında karşı davacının” sözleşemeden kaynaklanan bakiye iş bedeli” ve alan büyümesinden kaynaklanan “sözleşme dışı iş bedeli” noktasında ayrı ayrı talepte bulunması karşısında, “karşı davaya konu sözleşmeden doğan alacak kalemi ile ilgili Avro kapsamlı işlerden ısıtma soğutma yangın; havalandırma; buna mukabil TL kapsamlı işlerden sıhhi tesisat; bahçe sulama; işlerinin anahtar teslimine ve birim fiyat listesine dayalı olduğu gözetildiğinde; yukarıda açıklanan toplam beş farklı kalemin her biri yönünden anahtar teslim iş yapılacağı kararlaştırılmış olduğundan bilirkişi kurulunun her bir iş kalemi için eksik ve kusurlu işleri ayrı ayrı değerlendirmesi, buna göre yukarıda belirtilen 5 farklı iş kaleminin her biri yönünden eksik ve kusurlu işlerin ayrı ayrı değerlendirildiğinde her bir iş kalemi için işin tamamlanma oranının dikkate alınması, buna göre her .bir iş kalemi yönünden ayrı ayrı götürü bedel oranlamasının yapılması, akabinde karşı davadaki sözleşmeye konu bakiye bedelin hesabı açısından 5 farklı kalemin her biri yönünden götürü olan işin %100′ nün tamamlanmış olması halinde ödeneceği dikkate alındığında, yukarıda açıklanan eksik ve ayıplı işlerin her bir iş kaleminin yüzde kaçına karşılık geldiğinin her bir iş kalemi açısından tespit olunduktan sonra kalan kısmın karşı davacının sözleşme kapsamında götürü bedelden hak ettiği kısım olduğu ortaya çıkacağından, buna göre her bir iş kalemi açısından yapılan yüzde incelemesi sonrası her bir iş kalemi açısından işin yüzde kaçı yapılmış ise her bir işin götürü bedeli ile çarpılarak bulunan bedelden toplam karşı davada karşı davacının talep edebileceği bedelin buna göre toplam ne olduğu, akabinde sözleşmeye dayalı bakiye iş bedeli kalemlerini oluşturan bu bedeller nedeni ile toplam talep edilebilecek bedelden varlığı tartışmasız olan ödeme miktarlarının düşülmesi, bu suretle karşı dava dosyasında sözleşmeye konu bakiye iş bedeli olarak karşı davacının kaç TL talep edebileceğinin dikkate alınması, karşı davada alanın büyümesinden kaynaklı sözleşme dışı iş bedeli talep olunmuş ise de bu konuya ilişkin son bilirkişi kurulunun yapmış olduğu değerlendirmelerin “işin anahtar teslimi” yani götürü bedel olduğu hususları dikkate alınarak ve raporda bütünlük olması açısından yeniden üzerinde durulması, 1.madde çerçevesinde asıl dosya davacı vekilinin yapacağı açıklamalar sonrası asıl dosyada davacının yükleniciye yapmış olduğu fazla ödemelerin iadesi talep olunmakla fazla ödeme yapılıp yapılmadığının tespiti açısından; taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sonlandırılmış olduğundan “tasfiye kesin hesabının” mahkememizce atanacak bilirkişi kurulunca çıkartılmasının zorunlu olduğundan bu çerçevede incelemeye devam olunması, buna göre asıl davada davacının talep etmiş olduğu fazla ödemenin “hangi kalemlerden” kaynaklandığının ve yapılan kuruşlandırmanın bilirkişi kurulu tarafından tek tek dikkate alınması, asıl dava dosyasında davacının hangi nedenle fazla ödeme yaptığı noktasında belirsizliği gidermeye yönelik açıklamasına göre taşeronun hak etmiş olduğu imalat bedelinin hesap olunması sonrası, fazla ödeme olup olmadığı, var ise bu miktarı asıl davada mahsup edilmesi; ancak karşı davada ayrıca ve yeniden eksik ödemeye ilişkin alacak hesaplanmamak sureti ile asıl davada talep edilebilecek alacak miktarının tespit olunması amacı ile bilirkişi incelemesi yapılmasına” dair ara karar oluşturulmuştur.
Söz konusu ara karar sonrası ise yine Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulu bu defa hazırlamış olduğu 20/03/2022 tarihli raporda “davacının, davalıdan dava tarihi itibariyle eksik, ayıplı ve yapılmayan işlerin tamamlanması ve
giderilmesi masraflarından kaynaklanan avro cinsinden belirlenen eksik, ayıplı ve yapılmayan işler toplamının dava tarihindeki TL karşılığının (KDV hariç) 1.021.782,75 TL olduğu, KDV dahil 1.205.703,63.-TL tutarında tazminat alacağının bulunduğu, davalı … Ltd. Şti.’ nin (karşı davacı), davacı …Tic. A.Ş.’nden (karşı davalı), sözleşme konusu işlerden dolayı bakiye (ödenmemiş) 1.204.247,26 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura
düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 216.764,51 TL olabileceği, bu durumda KDV dahil toplam alacağının 1.421.011,77 TL olacağı, davalı … Ltd. Şti.’ nin (karşı davacı), davacı … Tic. A.Ş.’ nden (karşı davalı), sözleşme dışı ilave / ek işlerden dolayı KDV hariç 2.213.084,52 TL iş bedeli alacağının bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebileceği KDV tutarının 398.355,21 TL olacağı, bu durumda davalı … Ltd. Şti.’ nin KDV dahil toplam alacağının 2.611.439,73 TL olacağı, davalı … Ltd. Şti.’ nin (karşı davacı), fatura ibrazı koşulu
ile KDV dahil talep edebileceği toplam alacağının 1.421.011,77 + 2.611.439,73 = 4.032.451,50 TL olabileceği, karşı davacı … Ltd. Şti.’nin karşı davalı … Tic. A.Ş.’nden sözleşme konusu işlerden dolayı bakiye (ödenmemiş) 1.204.247,26 TL iş bedeli alacağı bulunduğu; yapılan işler için herhangi bir fatura düzenlenmediğinden KDV talebinin mümkün olmadığı, faturasının ibrazı halinde talep edilebilecek KDV tutarının 216.764,51 TL olabileceği, bu durumda KDV dahil toplam alacağının 1.421.011,77 TL olacağı, davacı …Tic. Ltd. Şti.’nin (karşı davalı), davalı …Tic. A.Ş.’den (karşı davacı), sözleşme konusu işler ile sözleşme dışı ilave / ek işlerden dolayı toplam alacağının KDV hariç 1.204.247,26 +2.213.084,52=
3.417.331,78 TL olduğu, … Ltd. Şti. (Karşı davalı), net alacağının 3.417.331.78 – 1.021.782,75 = 2.395.549,03 TL + KDV = 2.826.747,85 TL olarak hesaplandığı” şeklinde görüş bildirmiştir.
Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun görevlendirilmesine yol açan, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenler karşısında … Asliye Ticaret Mahkemesinin atamış olduğu bilirkişi kurulu raporu hükme elverişli değildir. Buna mukabil Mahkememize atanan ikinci bilirkişi kurulunun, Mahkememizce oluşturulan ara kararlar çerçevesinde sunmuş olduğu kök rapor sonrası oluşturulan ara karar çerçevesinde sunmuş olduğu nihai ek rapor hükme esas alınmıştır. Bu noktada gerek asıl dava gerek karşı dava açısından ayrı ayrı gerekli hukuki değerlendirmeler yapılacaktır.
Bu arada yeri gelmişken ifade etmek gerekir ki asıl ve karşı dava usulen birbirinden bağımsızdır. Asıl davada talep olunan eksik ve ayıp iş bedeli ile ilgili miktarın usuli açıdan karşı davada değerlendirilmesi ve karşı davacı alacağından mahsup olunması Yargıtay 15.HD uygulaması da gözetildiğinde mümkün değildir. Bu nedenle asıl davaya konu miktar ile karşı davaya konu miktarlar açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve hüküm kurulması gerekmiştir.
Buna göre:
a-Asıl davada taraflar arasında anahtar teslimi götürü bedel ile ihale edilen sözleşme yapılmıştır. Bu sözleşmenin niteliği uyarınca gerek projesinde ve gerekse teknik şartnamesinde öngörülmüş işlerin tamamına yönelik bir teklif söz konusudur. Zaten ve bu nedenle gerek mahallinde delil tespiti yoluyla yapılan keşifler, keşif sonucunda hazırlanan raporlar, gerekse istinabe yoluyla atanan bilirkişi kurulu tarafından yapılan incelemeler dikkate alınmak suretiyle gerçekleşen imalatın kural olarak işin tamamına göre fiziki gerçekleşme oranı belirlenmesi gerçekleştirilmesi gerekir. Buna göre genel ilkeler çerçevesinde gerçekleşme oranı belirlendikten sonra bu oranın Yargıtay uygulaması çerçevesinde bedeli uygulanmak suretiyle yüklenicinin hak ettiği iş bedeli saptanacaktır.
Somut olayda imalatın tamamlanma oranı Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun kök ve özellikle itibar edilen 2.ve 3.ek raporlarıyla saptanmış, yapılan işte sözleşmedeki pozların kısmen yapılmasına rağmen bu pozlar içinde birden fazla iş olduğu anlaşılmıştır. Zaten bu nedenle Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu ikinci ve üçüncü ek raporlarda toplam iş bedeli taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı nedeniyle KDV hariç olarak belirlenmiş, ayrıca KDV eklemesi yapılmıştır. Buna göre Mahkememizce oluşturulan ara karar çerçevesinde atanmış olan ikinci bilirkişi kurulunun ikinci ve üçüncü ek raporlarında, sözleşmedeki pozlarda yer alan birim fiyatlar esas alınarak, pozun birden fazla işi kapsaması halinde bu pozlardaki yapılan işlerin kendi içinde oranlamasının yapılması, yapılan imalatın gerçekleşme oranının bilirkişi kurulunun 20/03/2022 tarihli ek raporunda tablo halinde ve kendi içinde oranlamasının hesaplanarak gösterildiği, bu suretle yapılan imalat ile ilgili eksik, ayıplı ve yapılmayan işlerdeki değişim oranlarının, ilave işlerin ve bunların değişim oranlarının tek tek tespit olunması işlemi yapılmıştır.
Uyuşmazlık konusu işler ile ilgili her bir iş kalemi yönünden eksik ve ayıplı kısımların, işin tamamlanmış olması durumunda yüzde kaçına karşılık geleceği Yargıtay uygulamasına uygun şekilde 20/03/2022 tarihli raporda belirtilmiş, bulunan yüzdelerin inceleme yapılan işle ilgili iş bedeli ile çarpılmak suretiyle asıl davada iş sahibinin eksik ve ayıp nedeniyle talep edebileceği alacak saptanmıştır ki bu husus Yargıtay 15.HD’nin benimsediği yönteme uygundur.(Yargıtay 15.H.D. 2019/1350E. 2019/4613K.sayılı kararı)
Bu arada belirtmek gerekir ki eksik ve ayıplı iş ile ilgili tespit olunan miktarlar KDV’siz miktarlardır. Bu miktarların hesaplanması aşamasında marka değişimi ve benzeri durumlarla ilgili ayrıca, asıl dosyadaki davacı lehine ayıp ve eksik iş bedel hesaplaması yapılabilmesi taraflar arasındaki sözleşmenin özelliği nedeniyle mümkün kabul edilememiştir. Zira Yargıtay uygulaması gereği taraflar arasında anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi ile iş teslim edilmiş olup imalatın artması veya azalması durumunda herhangi bir ödeme veya kesinti söz konusu olamayacaktır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye konu otel ile ilgili sözleşme kapsamında yapılması gereken imalattaki eksik ve ayıplı işler belirlenmiş olmakla birlikte sözleşme kapsamındaki imalat bedelinin sözleşmedeki özel hüküm gözetilerek KDV eklenerek belirlenmesi gerekir. Nitekim bilirkişi kurulu yapmış olduğu hesaplamada sözleşme kapsamındaki imalat ile ilgili eksik ve ayıp iş bedeli toplamına KDV eklemesini yapmak suretiyle asıl davaya konu eksik ve ayıplı iş nedeniyle KDV dahil talep olunabilecek miktarın 1.205.703,63 TL olarak tespit etmişlerdir ki bu bedel Mahkememizce itibar edilen bedel olarak tespit olunmuştur. (Yargıtay 15.HD 2015/3745E. 2016/2249K.sayılı kararı)
Bu arada asıl dava yönünden davalı yüklenici vekili herhangi bir ayıp ve eksik noktasında ihbar yapılmadığını savunmuş ise de bu beyana itibar edilememiştir. Zira asıl davada iş sahibi ile davalı yüklenici arasında sözleşmeye konu eksik ve ayıplarla ilgili 2015 yılında varlığı tartışmasız tutanaklar ve yine ayrıca dava öncesi 2015 yılında alınan delil tespit raporları söz konusudur. Bu şekilde asıl davada iş sahibi, yapılan işin kendisine teslim edilmesinden sonra ve kesin kabul öncesi gerekli muayene ve kusurları tespit etmiş ve bunların gerekli şekilde ihbar etmiştir. Bu ihbarı da yapmış bulunan asıl davadaki iş sahibi lehine , artık sözleşmedeki birim fiyatlar dikkate alındığında hesaplanan ve itibar edilen 2.ve 3.ek bilirkişi kurulu raporundaki rakamların kabulüne engel bulunmamaktadır. Kaldı ki Yargıtay uygulaması uyarınca, bu noktadaki ayıp ihbarları herhangi bir şekle bağlı değildir. Bu bakımdan asıl davada davalı yüklenicinin ayıp ve eksikliklerden dolayı kendisine herhangi bir bildirim yapılmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmesi mümkün bulunmamaktadır.
Asıl davadaki alacak kalemi ile ilgili Yargıtay uygulaması çerçevesinde inceleme konuları belirlenmiştir. Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırladığı 2.ve 3.ek raporlar bu çerçevede oluşturulmuştur. İtibar edilen bu ek raporlar belirtilen alacak kalemi ile ilgili inceleme konularına uygun, gerekçeli, denetime elverişlidir. Bu ek raporlara itibar etmeye engel bir itiraz ise yoktur.
b-Karşı dava yönünden ise karşı davacının sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli ve ayrıca sözleşmeden kaynaklı ek/iş bedeli alacak kalemleri üzerinde durulacaktır.
Karşı dava ile ilgili Mahkememizce atanan ve raporlarına itibar olunan ikinci bilirkişi kurulunun son ek raporları dikkate alınmak suretiyle dava konusu edilen sözleşme kapsamındaki işler ile ilgili gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre oranının tespiti ve bu oranın götürü sözleşme bedeline uygulanmak suretiyle sözleşme kapsamında hak edilen işler bedeli ve sözleşme dışı işlerle ilgili olarak da iş sahibinin yararına olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Esasen ödemeler noktasında taraflar arasında bir ihtilâf bulunmadığından, karşı davacının talep edebileceği olduğu rakamlardan bu miktarın mahsup edilmesi gerekecektir.
Karşı davada karşı davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklı bakiye bedel alacağı mevcuttur. Mahkememizce itibar olunan ve Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun özellikle 2.ve 3.ek raporlarında, karşı davacının sözleşme kapsamında gerçekleştirmiş olduğu imalatlar nedeniyle kesin hesap çıkarılmıştır. Bilirkişi kurulu tarafından yapılan bu hesaplamada, tespit edilen imalat bedellerinden gerek eksik ve ayıplı işler ve gerekse ödemeler mahsup edilmek suretiyle hesaplama yapılmıştır. Eksik ve ayıp ile ilgili her bir poz ayrı ayrı gözetilerek oranlamalar Yargıtay uygulamasına uygun hesaplanmıştır. Bu suretle karşı davacının gerçekleştirmiş olduğu imalat nedeniyle karşı davalı iş sahibi tarafından yapılan ödemeler düşülmüştür. Bu miktara ödenmeyen iş bedeli yanında ve ayrıca sözleşmedeki özel düzenleme nedeniyle KDV eklenmesi suretiyle bilirkişilerce hazırlanan 2. ve 3.ek raporlar sözleşme kapsamına ve dahi Yargıtay uygulamasına uygundur. Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun 2.ve 3.ek raporları karşısında, karşı davacının ıslah nedeniyle arttırdığı kısım üzerinden karşı davadaki sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli talebinin kabul olunması gerekir.
Mahkememizce yapılan tespitlerde açıklandığı üzere, taraflar arasında anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşme bedeli tespit edilmiştir. Yine taraflar arasındaki sözleşmeye göre KDV bedele dahil olmayıp ayrıca ekleneceği dahi belirtilmiştir. Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu ek raporlarda yapılan imalatın fiziki gerçekleşme oranı her bir iş kalemi açısından ayrı ayrı hesaplanmış, bu oran KDV katılmaksızın sözleşmedeki ilgili kısımların bedeline uygulanmak suretiyle karşı davadaki davacı yüklenici alacağı tespit edilmiştir. Açıklandığı üzere KDV’nin bu miktara ayrıca ekleneceği sözleşmede kabul olunmakla, sözleşme bedelinin KDV dahil toplam fiyat olduğu kabul edilmelidir. Buna göre fiziki oranın, KDV dahil saptanan sözleşme fiyatına uygulanarak sözleşme kapsamındaki imalât tutarı hesaplanması yapılmıştır. (Yargıtay 15.H.D. 2015/2169E. 2016/1018K.sayılı kararı)
6098 sayılı TBK’nun 480. maddesi maddesi hükmü gereğince bedel, yanlarca götürü olarak kararlaştırılmış ise, yüklenici, imalâtı kararlaştırılan fiyatla yapmak zorundadır; imalât önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve masrafı gerektirmiş olsa bile, yüklenici ücretin artırılmasını isteyemez. Bu nedenle sözleşme kapsamında kalan iş ile ilgili üçüncü bilirkişi kurulunun, 2.ve 3.ek raporuna bu noktada itibar olunması gerekmiştir.
Diğer yandan karşı davada karşı davacı yüklenicinin, sözleşme dışında ek ve fazla imalat gerçekleştiği iddiası mevcut bulunmaktadır.
Karşı davadaki sözleşme dışı iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerekenler dışında yapılmasında zorunluluk olup davalı yararına yapılan işlerdir. Eser sözleşmelerinde sözleşme dışı ya da ilave iş, sözleşmede kararlaştırılan iş ve imalâtlar dışında iş sahibinin talimatıyla ya da talimatı olmaksızın işin gereği olarak yüklenici tarafından gerçekleştirilen iş ve imalâtlar olup, bunların bedelinin talep edilebilmesi için sözleşme yapılması ya da asıl sözleşmenin değiştirilmesine gerek bulunmamaktadır. Sözleşme dışı iş ve imalâtların yapılmış olup da iş sahibi yararına olması halinde bedelinin ödenmesi gerekmektedir. (Yargıtay 6.HD 2021/169E. 2022/320K.sayılı kararı)
Davacının sözleşme dışı işlere ilişkin iddiası yönünden gerek delil tespiti gerekse … Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından atanan bilirkişiler tarafından hazırlanan rapor içerikleri Mahkememizce atanan ikinci bilirkişi kurulu tarafından tek tek değerlendirilmiştir.
Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun hazırlamış olduğu 2.ve 3.ek raporlar hükme esas alınmış olup adı geçen ek raporlardaki işlerin sözleşme kapsamında olmadığı, bu nedenle teknik olarak sözleşme dışı iş niteliğinde olduğu, söz konusu bu işlerin taraflarca imzalanan ve imalat değişikliğine göre yapılan işlerin kapsamı dışında bulunduğu, bu nedenle adı geçen raporlar ile sözleşme dışı olduğu açıkça ve teknik olarak tespit olunan bu bedellerin hüküm altına alınması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre karşı davacı yüklenici tarafından teklif edilen götürü bedel, projedeki iş miktarı bakımından geçerli olup projeden fazla yapılan imalat da sözleşme dışı iş kabul edilmesi gerekir ki Yargıtay uygulaması dahi bu yöndedir. Bu nedenle projede olsa dahi yaklaşık maliyetin üstünde işler ile projesinde olmayan ve bilirkişi kurulunca saptanan, tek tek belirtilen kalemler sözleşme dışı iş olarak Mahkememizce kabul olunmuştur.
Bu noktada özellikle 6098 sayılı TBK 526 ve devamı maddeleri ile Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre eser sözleşmesinin ifası sırasında sözleşme dışı fazla imalât yapılmış olması halinde, bedelin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre istenebileceği kabul edilmekte ise de somut olayda anahtar teslimi götürü bedel dikkate alınmak suretiyle bu bedel belirlenmiştir.
Sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedelinin sözleşme ve eklerine göre yapılması gerekenler dışında yapılmasında zorunluluk olduğu bilirkişi kurulunun rapor içeriklerinden anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu eser sözleşmesinden kaynaklı ilave iş yani sözleşme dışı iş kalemi, sözleşmede kararlaştırılan iş ve imalat dışında olsa dahi iş sahibinin lehine olan ve karşı davacı yüklenici tarafından karşı davalı lehine gerçekleştirilen, karşı davalı tarafından dahi benimsenen iş ve imalatlardandır. Mevcut tutanaklar ve beyanlar ile bu durum sabittir. Yargıtay uygulaması gereği bunların bedelinin talep edilmesi için bir sözleşme yapılması ya da sözleşmenin değiştirilmesi dahi gerekmemektedir. Bu nedenle sözleşmeden kaynaklı ilave iş kalemi yani sözleşme dışı iş kalemi ile ilgili Mahkememizce atanan bilirkişi kurulunun nihai olarak hazırlamış olduğu 2.ve 3.ek raporlarında saptanan miktarların karşı davadaki karşı davalı iş sahibi yararına olması nedeniyle karşı davacıya ödenmesi gerekmektedir. Yalnız karşı davada sözleşmeden kaynaklanan ilave iş yani sözleşme dışı iş bedelinin hesaplanması sırasında Mahkememizce itibar olunmuş olan ikinci bilirkişi kurulunun 2.ve 3.ek raporunda bu kalem yönünden dahi KDV eklenmiş bulunmaktadır. Ne var ki Yargıtay uygulaması gereği sözleşme dışı iş kalemi zaten piyasa rayicine göre hesaplanmaktadır. Bu nedenle KDV bedelinin dahil edilmesi mümkün olmadığı gibi bilirkişi kurulu da bu konuda görevlendirilmiştir. Sözleşme dışı iş kalemi ile ilgili bilirkişilerin KDV dahil olmaksızın bulduğu rakam serbest piyasa rayicidir.
Öte yandan karşı davada ve yargılama aşamasında karşı davaya konu olan alacak kalemleriyle ilgili belirsizlik olduğundan, karşı davacı vekilinden açıklama alınmış, karşı davacı vekili 16/08/2022 tarihli dilekçesi ile sözleşmeden kaynaklı ilave iş yani sözleşme dışı iş kalem bedellerini açıklamıştır. Bu açıklama uyarınca, dava dilekçesine konu edilen 10.000,00 TL KDV alacağına ilişkin talep reddolunmuş, kısmi dava dilekçesine konu bu kalemin piyasa rayicine isabet eden 150.000,00 TL’lik kısmı kabul edilmiş, ayrıca KDV belirtilmeksizin açıklanan ve Mahkememizce itibar olunan raporda KDV’siz 1.941.000,00 TL olan bedele ilişkin ıslah dilekçesine konu edilen miktar açıklanan gerekçelerle kabul olunmuştur.
Karşı dava dilekçesindeki alacak kalemi ise TL üzerinden talep olunmuştur. Bir başka deyişle artık bu aşamadan sonra karşı davacı ancak ve sadece TL olarak alacak talep edebilecektir. Esasen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararlarında da benimsendiği üzere “davacı taraf başlangıçta TL cinsinden talepte bulunduğu, bu suretle alacağını dava dilekçesinde döviz olarak talep etmediği, davacının dava açıldığı aşamada alacağını döviz cinsinden talep etme hakkından feragat etmiş sayılacağından artık davacının döviz cinsinden olmak üzere ıslah yolu ile alacak talebinde bulunmasının kabul edilemeyeceği, davacının TL olarak bedel arttırımını talep edilebileceği 6100 sayılı HMK m.26 hükmü uyarınca da taleple bağlılığın esas olduğu,” (Yargıtay 11. 2012/12854E. 2013/10905K.sayılı ilamı ve ayrıca Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2020/9125 2021/6983 K.sayılı ilamı ve bu ilamlar ile uyumlu mahkememiz heyetince oluşturulan 2016/403 E.2021/93 K.sayılı kesinleşen ilamından hareket edilmiştir) kabul edilmiştir. Karşı davacının dava konusu olay ile ilgili talep edebileceği zarar miktarı bu şekilde belirlenmiş ve bedel arttırımı durumu yabancı para değil TL üzerinden dikkate alınarak yargılamaya devam edilmiş, bu yöne ilişkin karşı davacı beyanına itibar edilmeyerek belirsizlik tam olarak giderilmiştir. Artık ödemelerde dava tarihi itibariyle dönüşüm yapılması, bu miktarların mahsup işlerinin bu şekilde yapılması da Yargıtay’ın benimsediği yönteme uygundur.
Asıl davada davacı avans faizi talep etmiş olup tarafların tacir olması karşısında ticari iş açısından bu faizin uygulanacağı açıktır. Zira 15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Yasa ile 3095 sayılı Yasa’nın ticari işler için temerrüt faizini düzenleyen 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile 01.01.2000 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanacak temerrüt faiz oranı, TCMB’nın kısa vadeli avans işlemlerine uyguladığı faiz oranı olarak değiştirilmiştir. Karşı davada ise karşı davacı ıslah dilekçesi ile miktarı ıslah etmiş ve aynı zamanda ticari temerrüt faizi dahi talep etmiş olup Yargıtay uygulamaları çerçevesinde bu faizin türü dikkate alınacaktır. Bu durumda, 3095 sayılı Yasa’nın değişik 2/2. maddesi uyarınca avans faizi isteme hakkına sahip olan karşı davacı yüklenici tarafından ticari faiz ile alacağın tahsili istenmesi karşısında dava ve ıslah dilekçesine konu alacağın, 01.01.2000 tarihinde 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2/2. maddesinde yapılan değişiklik ile avans faiz oranı belirlenmiş olduğu hususu dikkate alınarak avans faizi uygulanması gerekmiştir. (Yargıtay 23 HD. 2013/4247E. 2013/6569K.sayılı ilamı, Yargıtay 15.HD 2015/3648E. 2015/5728K.sayılı ilamlarından hareket edilmiştir).
Bu arada asıl dava dilekçesinde asıl davacı açıkça belirsiz alacak davası açtığını belirtmiştir. Yargıtay uygulaması gereği belirsiz alacak davasına konu alacaklar bakımından faiz başlangıç tarihi dava tarihi olacaktır. Bu nedenle Mahkememizce asıl davada hükmedilecek alacak miktarına, tamamlama harcının yatırılmış olduğu tarih ıslah tarihi olarak kabul edilmek suretiyle faiz işletilemez. Bu nedenle asıl davaya konu tüm alacaklar bakımından gerek Yargıtay gerek doktrin görüşleri çerçevesinde faiz başlangıç tarihi dava tarihi olarak kabul edilmiştir. Buna mukabil karşı dava dilekçesinin belirsiz alacak davası olarak açıldığına dair dava dilekçesinde açıklama bulunmadığından, dava kısmi dava olarak kabul olunmuştur. Bu nedenle karşı davadaki sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedeli ile sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli alacak kalemleri yönünden kısmi dava dilekçesine konu edilen talepler açısından faiz başlangıç tarihi karşı davanın açıldığı tarih, yine adı geçen kalemlerin ıslah yoluyla arttırılması sonrası ise kabul edilen bu kısımlar yönünden ise faiz başlangıç tarihi ıslah tarihi olarak kabul edilmiştir.
Yapılan açıklamalar karşısında davacının, belirsiz alacak niteliğinde olan; dava dilekçesine konu yapmış olduğu 1.205.703,63-TL alacağın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 1.205.703,63-TL alacağa dava tarihi olan 07/07/2017 tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine; karşı davacının karşı dava dilekçesine ve ıslah dilekçesine konu olan sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli olan 1.100.000-TL alacağın karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine, sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağının, kısmi dava dilekçesine konu edilen 160.000,00-TL kısmına karşı dava tarihi olan 24/08/2017 tarihinden itibaren; ıslah talebine konu 940.000,00-TL kısmına ise ıslah tarihi olan 30/07/2020 tarihten itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine; karşı dava dilekçesine ve ıslah dilekçesine konu olan sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli olan 2.090.000-TL alacağın karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine, sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli alacağının, kısmi dava dilekçesine konu edilen 150.000,00-TL kısmına karşı dava tarihi olan 24/08/2017 itibaren; 1.940.000,00-TL kısmına ise ıslah tarihi olan 30/07/2020 tarihten itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, karşı davacının kısmi dava dilekçesine konu edilen ve sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeline ilişkin 10.000-TL KDV alacak talebinin sübut bulmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda yazılı nedenlerle;
I.ASIL DAVA
1-Davacının, belirsiz alacak niteliğinde olan dava dilekçesine konu yapmış olduğu 1.205.703,63-TL alacağın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
1.205.703,63-TL alacağa dava tarihi olan 07/07/2017 tarihinden itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 82.361,61 TL harçtan, peşin alınan 17.077,50TL ve 3.515,00TL tamamlama harcı toplamı olan ‭20.592,5‬TL’nin mahsup edilerek bakiye 61.769,11TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 17.077,50TL peşin harç, 3.515,00TL tamamlama harcı, 31,40 TL başvuru harcı toplamı 20.623,9‬0TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından harcanan 546,90TL tebligat posta masrafı ile 26.500‬,00TL bilirkişi ücreti, … 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin …D.iş sayılı dosyasından harcanan 823,35 TL ile 253,80 TL keşif harcı olmak üzere toplam 28.124,05‬TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 1.205.703,63TL üzerinden hesaplanan 144.456,29TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
II.KARŞI DAVA
1-a-Karşı davacının karşı dava dilekçesine ve ıslah dilekçesine konu olan sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli olan 1.100.000-TL alacağın karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
Sözleşmeden kaynaklı bakiye iş bedeli alacağının, kısmi dava dilekçesine konu edilen 160.000,00-TL kısmına karşı dava tarihi olan 24/08/2017 tarihinden itibaren; ıslah talebine konu 940.000,00-TL kısmına ise ıslah tarihi olan 30/07/2020 tarihten itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine,
b-Karşı dava dilekçesine ve ıslah dilekçesine konu olan sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli olan 2.090.000-TL alacağın karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
Sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeli alacağının, kısmi dava dilekçesine konu edilen 150.000,00-TL kısmına karşı dava tarihi olan 24/08/2017 itibaren; 1.940.000,00-TL kısmına ise ıslah tarihi olan 30/07/2020 tarihten itibaren TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine,
Karşı davacının kısmi dava dilekçesine konu edilen ve sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeline ilişkin 10.000-TL KDV alacak talebinin sübut bulmadığından reddine,
2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 217.908,9‬ TL harçtan, peşin alınan 5.464,80TL ve 49.184,00TL ıslah harcı toplamı olan ‭54.648,8‬TL’nin mahsup edilerek bakiye 163.260,1‬0TL harcın karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Karşı davacı tarafından yatırılan 5.464,80TL peşin harç, 49.184,00TL ıslah harcı, 31,40 TL başvuru harcı toplamı 54.680,2‬0TL’nin karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
4-Karşı davacı tarafından harcanan 19.250,00TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta masrafı, yine … Asliye Ticaret Mahkemesinin …D.İş sayılı dosyasından harcanan 768,40 TL, … Asliye Ticaret Mahkemesinin…D.İş sayılı dosyasından harcanan 4.481,00 TL olarak toplam 24.499,40 TL’nin davanın kabul nispetine göre (%99) 24.254,40 TL’nin karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
5-Karşı davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 3.190.000,00TL üzerinden hesaplanan 246.700,00TL’nin karşı davalıdan tahsili ile karşı davacıya verilmesine,
6-Karşı davacının kısmi dava dilekçesine konu edilen ve sözleşmeden kaynaklı ek/ilave iş bedeline ilişkin 10.000-TL KDV alacak talebinin reddolunmasından dolayı AAÜT gereğince 9.200,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan tahsili ile karşı davalıya verilmesine,
7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,
Asıl davada davacı yönünden kesin davalı yönünden istinaf yolu açık; karşı davada karşı davacı yönünden kesin karşı davalı yönünden ise istinaf yolu açık olmak üzere ve kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere asıl ve karşı davadaki taraf vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi.12/01/2023

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …