Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/240 Esas
KARAR NO : 2022/216

DAVA : Marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin önlenmesi&tazminat
DAVA TARİHİ : 16/07/2019
KARAR TARİHİ : 14/12/2022

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka hakkına tecavüz, haksız rekabetin önlenmesi & tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin … no.lu “…” markasının TÜRKPATENT nezdinde tescilli olduğunu; davalının müvekkilinin markası ile ayırt edilmeyecek kadar benzer olan “…” ve “…” ibarelerini … adlı internet sitesinde kullanıldığını; davalının bu kullanımının … 1. FSHHM’nin … D.iş sayılı dosyasında tespit edilmiş olduğunu; davalının … adlı sitesine girildiğinde youtube kanalında da yayınlanan bir reklam videosunun son bölümünde “…!” sloganının kullanıldığını; müvekkilinin “… …” slogan markası ile davalının kullandığı “…” sloganının çok benzer olduğunu; bunun üzerine müvekkili tarafından … 39. Noterliğinin … tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek eylemlerine son vermesinin ihtar edildiğini, davalının reklam videosunun son kısmında yer alan “…” ibaresini kaldırdığını ancak “…” ibaresini internet sitesi ve reklam videosunun son kısmında kullanmaya devam ettiğini; müvekkili adına tescilli markalarda yer alan “…” ibaresi ortak unsur olup, … no.lu markasına “…, …” ibareli slogan markasının eklenmiş olduğunu; müvekkilinin seri markası niteliğinde olan … no.lu markada korumak istenen ibarenin “…, …” slogan markası olduğunun açık olduğunu; müvekkilin www…. isimli alan adı 04.05.2002 tarihinde kaydedilmiş olup, ürün ve fiyat arama ve karşılaştırma motoru olduğunu; internet üzerinde anlaşmalı alışveriş sitelerindeki ürünleri indeksler ve hangi sitede ne kadar fiyata satıldığı konusundaki sorulara yanıt verdiğini; bunun yanı sıra ürün incelemeleri, ürün karşılaştırması yapabileceği bir tartışma platformu olduğunu; sitede her tür ürün ve hizmetlerin fiyat ve teknik özelliklerinin karşılaştırılmasının sağlanması hizmetinin sunulması, ürünlerin performanslarının derecelendirilmesi (puan verilmesi) hizmetinin sunulması hizmeti verildiğini; taraflarca kullanılan markaların aynı hizmet sınıfında kullanıldığını ve markalar arasında halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunduğunu; davalı eyleminin marka hakkına tecavüzün yanı sıra haksız rekabet teşkil ettiğini; bu nedenle marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, durdurulması, önlenmesi ve giderilmesini, haksız eylem nedeniyle uğranılan maddi zararın SMK 151/2-b uyarınca fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini; … adlı internet sitesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin “…” adlı girişiminin İTÜ Çekirdek tarafından başarılı bir girişim olarak değerlendirilmiş ve ön kuluçka ve hızlandırma programını kazanmış olduğunu; daha sonrasında da Koç Üniversitesi hızlandırma programı olan … tarafından kabul gördüğünü; dava konusu “…” ibaresinin bu başarıya bir katkısı olmadığını; girişimin başarılı bulunmasının sebebinin ortaya koyulan fikir ve yazılım gücü olduğunu; davacı tarafın iddialarının gerçeği yansıtmadığını; dava konusu “…” ibaresinin … sınıflar bakımından tamamlayıcı olup, tek başına herhangi bir ayırt edici özelliği olmadığını; benzerlik değerlendirmesi yapılırken, markalar arası bütünsel olarak bir benzerlik olup olmadığına bakıldığını; davacının … alan adlı web sitesi açıldığında “…” ibaresinin daha büyük puntolarla yazıldığını; davacı markasının ayırt edici unsurunun “…” ibaresi olduğunu; dava konusu edilen “…, …” ibaresinin ise markada daha silik şekilde alt kısma yerleştirilmiş olduğunu; müvekkilin … sitesinde ise, marka görselinin beyaz zemin üzerine “…” ifadesinin logo ile birleştirilmiş olduğunu; müvekkilinin kullanımı ile davacı yanın sitesindeki kullanımın benzer olmadığını; markalar arası benzerlik değerlendirmesinin görsel, işitsel ve kavramsal benzerlikler esas alınarak yapıldığını; bu hususlar göz önüne alındığında “…, … …” markası ile müvekkiline ait fakat hali hazırda kullanılmayan …” markasının benzer olmadığını, davacı markasının dikkat çekici ve asıl unsurunun “…” ibaresi olduğunu; müvekkilin sitesine koymuş olduğu video ekinin sadece iki saniyelik bir bölümünde kullanılan “…” ibaresinin sürekli kullanılan bir ibareymiş gibi ve ayrıca davacının markası ile benzer olduğundan bahisle bu davanın açılmış olmasında davacının kötü niyetli olduğunu; zira müvekkili ile davacının bu hususu işbu dava açılmadan aylar önce konuşmuş olduklarını; müvekkilin, davacının böyle bir markası olduğunu dahi bilmediğini; tarafların telefonda konuşması üzerine, aynı gün içerisinde müvekkilinin iyi niyetli davranarak videonun ilgili kısmını silmiş olduğunu; bu hususun davacı beyanlarında da belirtilmiş olduğunu; “..” ibaresinin tanımlayıcı bir ibare olduğunu; bu nedenledir ki, davacının “…” ibaresini marka olarak adına tescil talebinin TÜRKPATENT tarafından reddedilmiş olduğunu; taraf markaları benzer olmadığından haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava konusu uyuşmazlık; Davalı eylemlerinin haksız rekabet ve marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin tespitine, durdurulması, önlenmesine, … alan adının iptaline, cebinikoru uygulama içerik , video ve kanalların silinmesine, bu mümkün değilse erişimin engellenmesine, 6769 sayılı SMK’nın 151/2-b kapsamında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 1000 TL maddi tazminatın(davacı vekili 8.9.2022 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 4.575. TL olarak talep etmiştir) dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsili istemine ilişkindir.
Davanın açılmasını müteakip davacının dava, davalının cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, duruşmada hazır olanlar sulhe teşvik olunmuş, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, arabuluculuk kurumundan faydalanmak istenilmediğinden tahkikat duruşmasına devam olunmuş, tarafların beyanlarında geçen deliller toplanmış, HMK 266 madde kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmış, HMK 184.madde kapsamında hazır olanlardan tahkikat ile ilgili beyanları sorulmuş, HMK 186. madde kapsamında ise karar duruşmasında hazır olanlardan esas ile ilgili son diyecekleri sorulmuştur.
Bilirkişiler …, … ve …’in 25/09/2020 tarihli bilirkişi raporlarında özetle; … tescil nolu “…” markanın 35 (alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri vs.), 38 (Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil vs.), … sınıflarda (internet arama motoru sağlama vs.) davacı adına tescilli olduğunu, … 1. FSHHM”’nin…D.iş dosyasına sunulan 03.04.2019 ve 05.07.2019 tarihli bilirkişi raporları ile tespit edildiği üzere davalının internet sitesi ve sitedeki tanıtım videosunda “…” ve “…!” ibarelerini belli bir süre kullandığı hususunun ihtilafsız olduğu; Heyetlerince … alan adlı internet sitesindeki markasal kullanımın tespiti amacıyla yapılan incelemede davalının dava konusu ibareleri kullanıma son vermiş olduğu; halihazırdaki markasal kullanımının “…” ve “…” şeklinde olduğu ve internet sayfası adres çubuğuna “…” yazılarak enter tuşuna basıldığında sitenin doğrudan “…” yönlendirildiği; ancak Mahkemece huzurundaki davanın sebebi ve … 1. FSHHM’nin … D.iş dosyasına sunulan bilirkişi raporlarındaki tespitler dikkate alınmak suretiyle, davalının “…” ve “…” ibarelerini belli bir süre de olsa kullanmış olmasının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet kapsamında olup olmadığı incelenme konusu yapılmış olduğu; Davacı adıma tescilli olan … markası ile davalının tescilsiz olarak kullandığı … ibaresini bir bütün olarak karşılaştırdıklarında markalar arasında karışıklığa sebebiyet verecek bir benzerlik bulunmadığı; Davacının tescilli olan markasında yer alan “…, …” sloganı ile davalının tescilsiz olarak kullandığı “…!”sloganını bütün olarak karşılaştırdığımızda, sloganlar arasında kavramsal ve işitsel benzerlik bulunduğu; bu benzerliğin ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebebiyet verebileceği; davalı eyleminin davacının marka hakkına tecavüz teşkil kanaatine varılacak olursa, benzer markanın kullanılması suretiyle bir çıkar elde etmiş olmanın TTK m.55/1/a/4 uyarınca davacının emeğinden haksız faydalanma olarak haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceği; tazminat yönünde ise markayı kullandığı dönemlere ait davalının defter kayıtların incelenmesinden sonra hesaplama yapılabileceği görüş ve kanaatine vardıklarını bildirmişlerdir.
Bilirkişiler …, … ve …’in 20/04/2021 tarihli EK bilirkişi raporlarında özetle ; kök rapordaki tespitleri tekrar etmişler ve TTK m.55/1/a/4 uyarınca davacının emeğinden haksız faydalanma olarak haksız rekabet kapsamında değerlendirilebileceğinden, tazminat yönünden kullanma süresinin tespiti için bu konuda uzman bir bilirkişi atanması ile birlikte davalının defter kayıtların incelenmesinden sonra hesaplama yapılabileceği görüş ve kanatine vardıklarını bildirmişlerdir.
Heyete … eklenmek suretiyle tekrar rapor alınmış ve Bilirkişiler …, …, … ve …’in 29/12/2021 tarihli bilirkişi raporlarında; Davacının … no’lu “… MARKASI” ve …no’lu “…” markalarının halihazırda tescilli oldukları; Davacının “…” web sitesinin 04.05.2002 tarihinden bu yana kullanımında olduğu ve davalının web sitesinin (…) “…” incelemesinde sitenin 20.11.2018-28.12.2019 tarihleri arasında yayında olduğu , davacının yapmakta olduğu işi “…” web sitesi 04.05.2002 tarihinden bu yana, davalıdan çok daha eskiden beri yapmakta olduğu, davacının öncelik hakkının bulunduğu;
Davalının dosyada bahsolunan videodan önce “Aklını kullan, …” sloganını kaldırdığı, sadece “…” bıraktığı, daha sonra bu videoyu Youtube’dan komple yayından kaldırdığı (bilirkişilerin inceleme yaptığı tarih itibarıyla bu videonun Youtube’da bulunamadığı tespit edilmiştir); 17.10.2021 tarihinde internet ortamında yapılan incelemelerde, davalının … web sitesinin yayında olmadığının görüldüğü; Davacı markalarının ayırt ediciliği bulunan bir marka +slogan kombinasyonu olarak hafızalarda kalabilecek nitelikte olduğu; Davalının … web sitesi yayında olduğu süre içinde web sitesinde ve bir videoda Aklını kullan, …” ve “…” sloganları ile davacının “… markasına iltibas teşkil ettiğinin kabul edilebileceği; Davacının “www….” web sitesi adı ile davalının … web sitelerinin adlarının farklı olduğundan bu hususta iltibas ihtimalinin bulunmadığını; Marka değeri hesaplamalarında, marka değerinin yıllık net kara etkisi, yaklaşık / ortalama %25 civarında olduğu; Raporda tespit edilen tarihlerden hareketle ve davalının bağlı olduğu vergi dairesine vermiş olduğu gelir vergisi beyanına göre 2019 yılında 9.703,71 TL kar ettiği, bu kara göre 9.703,71*25/100= 2.425,92 TL hesap edildiği, bu karın dava konusu markadan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin imkansız olduğunu bildirmişlerdir.
Mali Bilirkişi … ‘ın 04/07/2021 tarihli raporlarında, Marka değeri hesaplamalarında, marka değerinin aylık/yıllık net kara, etkisi yaklaşık/ ortalama % 25 civarında olduğu, Davalıya ait faturaların açıklama bölümünde arama motoru optimizasyonu hizmet bedeli yazdığı, bu hizmetin dava konusu “aklının kullan, …” sloganından kaynaklı olduğuna dair kararın Mahkemenin takdirinde olduğu, Davalının 20.11.2018 ile 28.12.2019 tarihlerinde yayında olduğu yayın süresinde marka değeri hesaplamalarında marka değerinin yıllık net kara etkisinin % 25 hesap edildiğinde davalının defterlerine ve bağlı olduğu vergi dairesine vermiş olduğu gelir vergisi beyanına göre 4.575,31 TL olduğunu bildirmiştir.
MARKA HAKKINI İHLAL VE HAKSIZ REKABET İDDİLARININ İNCELENMESİ
6769 Sayılı SMK’nın 7. maddesinde öngörülen marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları şu şekilde düzenlenmiştir.
(1) Bu Kanunla sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir.
(2) Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibinin, izinsiz olarak yapılması hâlinde, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep etme hakkı vardır:
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmıştık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
(3) Aşağıda belirtilen durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir:
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.
(4) Markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Ancak marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve marka tescilinin ilan edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tazminat davası açmaya yetkilidir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayımlanmasından önce karar veremez.
6769 Sayılı SMK m. 29/l-(b) hükmü uyarınca markanın hak sahibinin izni olmaksızın aynı veya ayırt edilemeyecek şekilde benzerinin kullanılması yoluyla taklit edilmesi doğrudan marka tecavüzü olarak öngörülmüştür.
Bununla birlikte tescilli marka ile aynı olan işaretin tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması da marka tecavüzü olarak öngörülmüştür (SMK m, 7/2-(a)), Öte yandan tescilli marka ile aynı veya benzer olan ibarenin tescilli markanın kapsadığı aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması durumunda halk nezdinde karıştırılma ihtimalinin söz konusu olması halinde ilgili kullanım marka hakkına tecavüz teşkil edecektir (SMK m. 7/2-(b)).
TTK MADDE 54- (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır.
(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
Bilindiği üzere TTKm.54 uyarınca ‘“haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır”. Kanun koyucunun ETKm.56’da yer alan “Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir” şeklindeki tarifinden çok daha geniş ve çok daha kapsamlı bir haksız rekabet hükmüne yer verdiği açıktır. Bir eylemin haksız rekabet olarak nitelendirilmesi için taraflar arasında dar anlamda rekabet ilişkisinin olmasına, yani tarafların aynı sektörde olmalarına ve birbirlerine rakip konumda olmalarına gerek yoktur (POROY R/ YASAMAN H, Ticari işletme Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2015, s. 334; NOMER ERTAN, F, Haksız Rekabet Hukuku, İstanbul 2016, s. 115).
Yasal mevzuatta da işaret edildiği üzere TTK m. 54 hükmü, haksız rekabetin tanımlanmasında “dürüstlük kuralı”nı temel kriter olarak görmüştür. Buna göre bir eylemin haksız rekabet olup olmadığının belirlenmesindeki, o eylemin dürüstlük kuralı ile örtüşüp örtüşmediğine bakılmalıdır . Haksız rekabetin genel tanımını veren bu hükmün yanı sıra, TTK m. 55 hükmü uygulamada sıkça karşılaşılan haksız rekabet hallerini sınırlayıcı olmayacak şekilde saymıştır. Bununla birlikte TTK m. 55’te sayılan haksız rekabet hallerinin sınırlayıcı olmadığı, sadece TTK m. 54/2’de belirtilen haksız rekabet eyleminin örnekseme yoluyla sayılmış örnekleri olduğu açıktır. Ayrıca TTKm.55 özel olarak bazı haksız rekabet eylemleri sayılmıştır. Bunlardan TTK m.55/4’de yer alan “Başkasının malları, işi ürünlerini, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak” şeklindeki eylem açısından davalı tarafın eyleminin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, bir kimsenin bir başkasının iş ürünlerini, mallarını, faaliyet veya eylemlerini veyahut haklı olarak kullandığı işaretlerini haksız yere vere karıştırılmaya sebep olacak şekilde kullanması gerekli ve yeterlidir.
Yukarda belirtilen yasal düzenlemeler, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları, marka tescil belgesi, alan adı oluşturulma tarihleri, marka hukuku ilkelerine hakim kurallar ve sunulu deliller çerçevesinde incelendiğinde;
Davacı adına tescilli … tescil no.lu “…” markası … 31.03.2015 tarihinde başvurusu yapılmış olup 13.01.2016 tarihinde markanın tesciline karar verilmiştir.
Davacı adına tescilli … tescil nolu “…” markası … sınıflarda başvurusu 09,02.2017 tarihinde yapılmış olup, 09.08.2017 tarihinde markanın tesciline karar verilmiştir.
Tecavüz iddiasına konu markalar incelendiğinde, Davacının … tescil no.lu …” markası … sınıfta “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri”, …. sınıfta“Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil)” ve … Sınıfta “internet arama motoru sağlama” vs. hizmetlerde tescillidir. Marka beyaz zemin üzerine “… …, …” ibarelerinden oluşmaktadır. Birden fazla kelimeden oluşan markada vurgu yapılmak suretiyle ön plana çıkarılan ibare “…” ibaresinin altında daha soluk(gri renkte) ve küçük puntolarla “…, …” ibaresi yer almaktadır. Öte yandan akrep ibaresindeki küçük a ve p ibareleri turuncu ve mavi renkte yön işareti verilmesi suretiyle içinde bulunduğu markaya bir şekil unsuru da katmış olup, Markada yer alan “COM” ibaresi internet alan adı sisteminde kullanılan ve markada dikkat çeken asli unsurun akrep ibaresi olduğu altındaki sloganın ise markanın tali unsuru niteliğinde olduğu, ancak marka bir bütün olarak incelendiğinde ise tescilli markanın “… …, …” ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Davacı adına tescilli bir marka da … tescil no.lu “…” markası olup davacının tescilli markalarında yer alan her iki markada da esas dikkat çeken unsurun akrep ibaresi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı yanca akrep ibareli bir kullanım bulunduğu tespit edilmemiştir.
Davalı kullanımı markası mavi renk ile başında iç içe kare üzerinde noktalar olan bir şekil ile oluşturulmuş … ibaresi kelime ve şekil unsurlarından oluşmaktadır. Markada yer alan “….” ibaresi esas unsur olarak yer almaktadır.
Davalının tescilsiz olarak kullandığı “…!” sloganı dairesel formda bir beyaz zemin üzerine koyu mavi renkte yazılmıştır. Slogan markasında yer alan kelime unsurlarının hepsi aynı puntolarla yazılmış ve bir bütün olarak vurgulanmıştır.
Davacının tescilli olan markası ile davalının tescilsiz olarak kullandığı markalar/ibaresini bir bütün olarak karşılaştırdığımızda markalar arasında karışıklığa sebebiyet verecek bir benzerlik bulunmamaktadır. Davacı benzerlik iddiasını her iki markada yer alan “…” ibaresine dayandırmaktadır. Dosya kapsamından tespit edildiği üzere, tarafların internet ortamında hizmet sunduğu sitelerin amacı kullanıcıların internet ortamında yapacağı arama ile daha ucuz ürünü bulup daha az para harcayarak alışveriş yapmasını sağlamaktır. Sitelerde düşük fiyat, tasarruf ve ucuzluk temaları ön plandadır. Dava konusu olan “…” ibaresi Türkçede günlük dilde yaygın kullanımı olan bir ibaredir. Günümüzde internet ortamında alışverişin yaygın bir faaliyet olduğu dikkate alındığında, ortalama tüketici nezdinde her iki taraf markasında yer alan ayırt edici gücü zayıf “…” ibaresinin karışıklığa sebebiyet vermeyeceği dolayısıyla markalar arasında bir tecavüz ve karıştırma ihtimali bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere marka hakkı tescille kazanılır. Tescilli marka başvuru tarihinden itibaren koruma sağlamakta olup koruma sağlaması için markanın tescil edildiği şekilde kullanılması gerekir. Davacının tescilli markasındaki … … ibaresi … ibaresi altında oldukça küçük biçimde yazıldığı, bütüncül olarak bakıldığında anılan sloganın markanın tali unsuru olduğu görülmektedir. Özellikle son yıllarda reklamcılık alanında dikkat çeken bir ibare olduğu için aklımı seveyim aklını kullan ibaresi birçok alanda kullanımına rastlanılan bir ibaredir. Davacı da buradan hareket ile … … ibaresi oluşturmuştur. Bu ibare tek başına markada ayırt edici niteliğe haiz olmadığından ancak esaslı unsurlarla birlikte koruma sağlayabilir. Bu itibarla, davacının markasında tali unsur olarak yer alan bu ibare ile davalı kullanımı karşılaştırıldığında markaların tüketici üzerinde yarattığı etti bir bütün olarak inceleneceğinden davalının kullanımı marka hakkına tecavüz teşkil etmediğinden bu yöndeki istemin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Ancak davacı eylemin aynı zamanda haksız rekabet yarattığını da ileri sürmüştür. Bu nedenle sloganlar arasında bir haksız rekabet olgusu bulunup bulunmadığı hususu da incelenmelidir.
Bilirkişi raporlarında sloganlar arasında karışıklığa sebebiyet verecek benzerlik bulunduğu belirtilmiştir. Markalarda ortak olarak yer alan “…” ibaresi ayırt edicilik gücü zayıf bir ibaredir. Davacının “…”ibaresinin başına “…” ibaresini eklemiş olması ve davalının da aynı ibarenin başına “…” ibaresini eklemiş olması sloganlar arasında kavramsal ve işitsel benzerlik yarattığı; bu benzerliğin ortalama tüketici nezdinde karışıklığa sebebiyet vereceği ve davalı eyleminin haksız rekabete neden olduğu anlaşılmıştır.
Genel olarak işletmeler ürünlerini pazarlamak için sloganlar kullanmaktadırlar. Bir sloganın belli bir işletme tarafından ticari faaliyetlerde kullanılmasından sonra başka işletmelerin bu sloganın aynısını yara benzerini kullanmaları TTK 55/1-a-4 anlamında iltibas teşkil edebilmektedir. (Engin Erdil –Haksız Rekabet hukuku,3.baskı,Ankara 2022, syf.124 vd)
Yargıtay 11.HD’nin 2009/7183 esas, 2011/135 karar ve 17.1.2011 tarihli emsal ilamında de; “…davalının ticari faaliyetlerinde kullandığı ‘Geçmişin zarafeti geleceğe dokunuyor’ ibareli sloganın, davacının ticari faaliyetlerinde kullandığı ‘Geçmişin zarafeti koleksiyonlarımızla yüceltiliyor’ ibareli sloganla iltibasa neden olduğu, davalının sloganındaki farklı ibarelerin ayırt ediciliği sağlamadığı, aynı alanda ve tek başına kullanıldığı, TTK.nun 57/5. maddesi uyarınca halı emtiası bakımından haksız rekabetin mevcut olduğu yönünde karar veren yerel mahkeme ilamını onadığı anlaşılmaktadır..”
Somut olayda davalı eylemi marka hakkını ihlal olarak kabul edilmemekle birlikte davalının kullanımı TTK 55/1-a4 kapsamında haksız rekabet olarak kabul edilmiş olup, davacı yanın maddi tazminat isteminin aydınlatılması için mali kayıtlar celp edilmiş, mali yönden bilirkişi incelemesi yapılmış ancak somut olayda maddi tazminat BK hükümlerine göre takdir edilmesi gerekmiştir.
Zira haksız rekabete maruz kalan bir kimsenin maddi tazminat isteminin kabul edilebilmesi için öncelikle davacının istediği zararı kanıtlaması gerekir. Asıl olan, davalının haksız rekabeti ile davacının aktifinde azalma olduğunun iddia ve ispat edilmesidir. Ancak, böyle bir zararın, özellikle de miktarının kanıtlanmasındaki zorluğu dikkate alan kanun koyucu, haksız rekabetin varlığı halinde eylemin yaptırımsız kalmaması için, TTK düzenlemesinde hakime, maddi tazminat olarak davalının elde etmesi mümkün bulunan menfaatin karşılığına hükmetmek yetkisi vermiştir. Haksız rekabette davacının maddi tazminat istemine konu ettiği zararı, davalının elde ettiği kar miktarı olmayıp, davalının haksız rekabeti nedeniyle davacının elde etmekten mahrum kaldığı kar miktarıdır. Bu zarar, kural olarak ticari defterleri ve diğer kanıtlarıyla beraber bilirkişi incelemesiyle tespit edilir. Bu şekilde bir tespit yapılamaz veya davacının kazanç kaybına uğramadığı anlaşılsa bile haksız rekabetin varlığında hakim, Borçlar Kanunu uyarınca hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatı belirlemektedir.
Sunulu deliller ,taraf iddia ve savunmaları, mali kayıt ve faturalar incelendiğinde, davalının bir şahıs şirketi ile dijital pazarlama yapan bir girişimci olduğu,davalı adına da Türk Patent ve marka kurumunda …nolu … markasının …sınıf için 3.7.2019 tarihinde tescil edilmiş olduğu, huzurdaki davada davacının marka hakkının ihlal edilmediği, ancak davalı eyleminin haksız rekabet yaratması nedeniyle alının mali bilirkişi raporunda davalının tüm kazançlarına ilişkin değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bu değerlendirme de davalının o yıl yaptığı tüm işler incelendiği ve %25 lik bir oran ile sonuca gidilmeye ulaşıldığı ,ancak %25 in neye göre belirlendiği hususunun gerekçelendirmediği, dolayısıyla davalının yaptığı iş olan SEO mesleği gereği davalının fatura kesmesi işin doğasında mevcut olup, davalının tüm kazancının bu slogandan hareket ile oluştuğu hususu da ispat edilmemiştir. Eylem hâksiz rekabet olarak belirlenmek ile birlikte bir zarar varsa bu husus sloganın niteliği, kullanıldığı süre ve tarafların ticari kapasitesine göre belirlenmelidir.
TBK Madde 50- “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. ” hükümlerine amirdir.Bu düzenleme gözetildiğinde slogan sahibinin maruz kaldığı zararın adil bir biçimde denkleştirilmesi hakkaniyet gereği olmakla birlikte haksız rekabete dayalı taleplerde ispat hukuku kurallarına göre takdir edilecek tazminatında sebepsiz zenginleşmeye yol açmaması gereklidir. Zira davalı ticari olarak bir kar elde ederken salt slogan kullanımı ile bir kazanç oluşturmamıştır, tarafların ticari faaliyetinin boyutu ancak mali kayıtlar kapsamından tespit edilmektedir , toplamda 2018 ve 2019 yılında elde ettiği gelir 18.301.26 TL olup, bunun %25 inin davacıya verilmesi yönündeki ıslah istemi yerinde görülmemiştir. Zira TBK’nun 50.maddesi kapsamında, ihlalin süresi, niteliği, boyutu ve yapılış şekli ,tarafların ticari kapasitesi, ihlâl olunan hakkın mahiyeti, tecavüzün etkileri, tecavüzün ulaştığı kitle, fiilin ve kusurun ağırlığı, ibraz olunan belgeler ve eylemin gerçekleştirilme biçimi karşısında, Davalı eyleminin haksiz rekabet oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, önlenmesine, Marka hakkını ihlal oluşturduğu yönündeki istemin reddine, BK ve hâksiz rekabet hükümlerine göre takdiren 1000 TL maddi tazminatın hakkaniyete uygun bir maddi tazminat bedeli olduğu kabul edilerek dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiz ile birlikte davalıdan tahsiline, ıslah ile talep edilen fazla istemin reddine ve alan adının iptali isteminin şartları oluşmadığından reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:
Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,
1-Davalı eyleminin haksiz rekabet oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, önlenmesine,
2-Marka hakkını ihlal yönündeki istemin reddine,
3-BK ve hâksiz rekabet hükümlerine göre takdiren 1000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiz ile birlikte davalıdan tahsiline,
4-Alan adının iptali isteminin reddine,
5-80,70 TL ilam harcının peşin harçtan mahsubu ile eksik kalan 36,30 TL harcın davalıdan tahsiline,
6-kabul edilen Maddi tazminat talebi yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-kabul edilen Haksız rekabetin tespiti yönünden, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 15.000 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-red edilen Marka Hakkı ihlali ve alan adının iptali isteminin reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 15.000 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Red edilen maddi tazminatta fazlaya ilişkin isteminin reddi nedeniyle, Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 1000- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
10-Davacı tarafın yargılama giderlerinden olan 44,40 TL başvuru harcı 44,40 TL peşin harç 4.255,90 TL bilirkişi ve tebligat gideri olmak üzere toplam 4.344,7 TL yargılama giderinin taktiren ½ sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde iadesine,
Dair verilen karar taraf vekillerinin ve davalı asilin yüzüne karşı, DAVALININ yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İSTİNAF YASA yolu açık olmak üzere karar verilip tefhim kılındı, hazır olanlara duruşma zaptından örnek verildi. 14/12/2022

Katip …
¸

Hakim …
¸