Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
1.FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/149
KARAR NO : 2020/416

DAVA : FSEK- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT
DAVA TARİHİ : 26/07/2017
KARAR TARİHİ : 28/12/2020

Mahkememizde görülmekte bulunan FSEK- Maddi ve Manevi Tazminat davasının yapılan açık yargılamasının sonunda.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin tanınmış söz yazarı, besteci ve yorumcu olduğunu, …, …, …, …, …, …, … gibi pek çok marka ve projenin reklamlarında yer aldığını, davalı … ile 2013, 2014, 2015 ve 2016 yıllarını kapsayan bir reklam sözleşmesi imzaladığını, sözleşmeler kapsamında müvekkilinin yer aldığı fotoğrafların, reklam afişlerinin ve reklam filmlerinin 2013-2014-2015 ve 2016 yıllarında BP markasının tanıtımı amacıyla kullanıldığını, davalıya verilen kullanım izninin 31.12.2016 tarihinde sona ermesine rağmen müvekkilinin fotoğraf ve reklam afişlerinin, izinsiz olarak davalı şirkete ait benzin istasyonlarında kullanılmaya devam edildiğini, davalının yapmış olduğu izinsiz kullanımların fotoğraflandığını, ayrıca … 9. Noterliğinin … tarih ve … yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki tespit tutanağı ile de tespit edildiğini, davalının sözleşmeler kapsamındaki kullanımlarının karşılığı olarak müvekkiline 2016 yılı için 1.426.818,00 TL, 2015 yılı için 1.206.580,00 TL, 2014 yılı için 1.677.824,00 TL 2013 yılı için 1.141.000,00 TL ödediğini, bu tutarların ortalaması olarak izinsiz kullanım için en az 1.000.000,00 ve FSEK 68. madde kapsamında tazminatın üç katının ödenmesi gerektiğini, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 50.000,00 TL maddi, 15.000,00 TL manevi tazminatın ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Davaya konu herhangi bir “eser” olmadığını, bahsi geçen giydirmelerin, davacı ile yürütülmüş reklam çalışmalarına istinaden hazırlanmış ve esas itibariyle müvekkilinin markasının kullanıldığı, müvekkiline ait ürün ve müşteri kartlarının tanıtıldığı görseller olduğunu, ortada yaratıcı bir faaliyet veya davacı tarafından meydana getirilmiş ve davacının hususiyetini taşıyan bir eser bulunmadığını, fotoğraf üzerinde hak sahibinin fikri ürünün sahibi değil, fotoğrafı çeken kişinin olacağını bu nedenle FSEK’e dayanılarak herhangi bir hak iddia edilmesinin mümkün olmadığını, taraflar arasında sözleşme bulunması sebebiyle izinsiz kullanımın söz konusu olmadığını, tazminat talebinin ve miktarının tamamen afaki ve fahiş olduğunu, davacının tanınmış bir müzisyen olduğu için müvekkili tarafından kendisiyle reklam işbirliği yapıldığını, bu işbirliğinin temelinde televizyon kanallarında tüm ülkeyi hedefleyen, büyük kitlesel bir görsel reklam filmi çalışması olduğunu, sözleşme bedelinin de tüm ülkeyi hedefleyen bu reklam filmlerine göre belirlendiğini, çalışmanın temelini reklam filmi ve medya çalışmalarının oluşturduğunu, bu nedenle lokal basit bir giydirmenin bir aylık kullanımı için talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, ortada manevi zararın da bulunmadığını, davacının bu talebinin herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığını, müvekkilinin, davacı ile çalıştıkları dönem boyunca çalışma şartlarına ilişkin sözleşme imzaladığını, davacının bütün hakkının ödendiğini, müvekkilinin kurumsal kimliği, itibarı ve davacıya reklam çalışmaları karşılığında ödemiş olduğu tutarlar dikkate alındığında iddia konusu izinsiz kullanımlara tevessül etmeyeceğini, müvekkilinin davacı ile yürütülen reklam kampanyasını henüz sözleşme süresi bitmeden kademeli olarak azaltmaya başladığını, 2016 yılı Ekim ayında yeni proje ve iş birliklerini devreye soktuğunu, Kasım 2016 itibariyle sadece bazı istasyonlarda davacıyla yürütülen görsellerin kaldığını ve Aralık 2016 ortalarında davacıya ait kampanya görsellerinin tamamen kaldırılmasına karar verildiğini ve tüm açık hava aktivitelerinin sonlandırıldığını, bu kademeli değişimin, her aşamada istasyonlara bildirildiğini, ilgili duvar ve cam görsellerinin kaldırılması için 150.000,00 TL harcama yapıldığını, müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını, en ufak bir izinsiz faydalanma amacı taşımadığını, Türkiye’de müvekkilinin toplam 681 istasyon ile çalıştığını, bunlardan 43 tanesi hariç hepsinin ayrı tüzel kişilikler olduğunu, bu istasyonların kendi faaliyetlerinden kaynaklanan hukuki sorumluluklarını kendilerinin taşıdığını bu nedenle müvekkilinin davanın tarafı olmadığını, bir iki istasyonun kısa bir süreyle bir kısım reklam malzemelerini kullanmaya devam etmesinin ancak ilgili istasyonda teknik veya idari bir engel ortaya çıkması ya da ilgili istasyonun yetkililerinin dikkatsizliği sonucu oluşmuş olabileceğini, davanın davaya konu kullanımları yaptığı iddia edilen istasyonlara ihbar edilmesini, noter kanalıyla yapılan tespitin noterlik yasasına aykırı olduğunu, davacının, bir ihtar dahi göndermeye ihtiyaç duymaksızın iyi niyetle, karşılıklı görüşerek her türlü çözüme ulaşmak imkanı varken, doğrudan bu fahiş tazminat talepli davayı açmasının, iyi niyetli bir hak arama çabası olarak görmenin mümkün olmadığını davanın reddini talep etmiştir.
İhbar olunan … vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin … bayisi olduğunu, davacı tarafından yapıldığı iddia olunan noter tespitinden bilgisinin olmadığını bu nedenle tespiti kabul etmediklerini, … şirketinin talimatlarına uygun olarak verilen afişlerin istasyona asıldığını, cam giydirmelerin yapıldığını yine … şirketinin talimatları doğrultusunda bütün reklamların davacı tarafından tespit yapılmasından çok önce kaldırıldığını, müvekkilinin davacının haklarını ihlal etmesi ve bundan izinsiz faydalanmasının söz konusu olmadığını, müvekkilinin ilgili sözleşmeler gereği …’nin talimatları doğrultusunda davrandığını, bu konuda …’den gelen bir uyarı olmadığını, davacının eser niteliği bulunmayan fotoğraflarla ilgili olarak eser olduğu iddiasıyla tazminat talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, talep edilen tazminat miktarının haksız ve fahiş olduğunu, davanın reddini talep etmiştir.
HMK 266. maddesi kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
29/11/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporu ibraz edilmiştir.
29/11/2018 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davalı şirketin, davacının fotoğraflarını izinsiz kullanımı nedeniyle 36.398,45 TL tazminat ödemesi gerektiği, FSEK 68. maddesinin uygulanmasının ve manevi tazminat talebinin değerlendirilmesinin Mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
17/12/2018 tarihli bilirkişi … tarafından düzenlenen ayrık raporda özetle: Taraflar arasında oyunculuk sektöründe söyleniş tarzıyla “…” yani toplu bir sözleşme yapıldığı, başka bir deyişle bu sözleşmede taraflar arasında mecraların ayrı ayrı ücretlendirilmediği, toplu bir kampanya olarak hesaplandığı, bu nedenle hiçbir mecra, topluca verilen bir fiyat (ücret) içinden tek tek ya da ayrı ayrı sonradan ayıklanıp hesaplanamayacağı eğer bu şekilde olsaydı zaten sözleşmenin içinde de ayrı ayrı kalemler olarak belirtileceği, sonuç olarak temel alınacak hesaplamanın 1.141.454,25 TL üzerinden olması gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmede; Davacıya 1.000.000 TL+2015 yılı TEFE ve TÜFE ortalaması oranında ek ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı, davacıya sözleşmeye dayanarak net 1.141.454,25 TL ödendiği, tazminat ve cezai konular hukuki nitelik arz ettiğinden Mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
09/05/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: Davacıya ait fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğini haiz olmadığı, eser niteliğinde olmasa dahi davacıya ait fotoğrafların FSEK 86.madde kapsamında izinsiz kullanılamayacağı, davacının izinsiz kullanım bedeli olarak 36.398,45 TL tazminat talep edebileceği, söz konusu fotoğrafın eser mahiyetinde olmaması sebebiyle ancak eser mahiyetindeki ürünler için uygulanma ihtimali olan FSEK 68.maddesi hükmünün tazminat hesaplamasında uygulanamayacağı, davacının manevi tazminat hususundaki talebinin takdirinin mahkemeye ait olduğu bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava: Davacı ve davalı şirket arasında 2013-2014-2015-2016 yıllarını kapsayan reklam sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamında davacının fotoğraflarının, reklam afişlerinin, reklam filmlerinin 2013-2014-2015-2016 yıllarında davalı şirketin tanıtımı amacıyla kullanıldığı, davalıya verilen kullanım izninin 31/12/2016 tarihinde sona ermesine rağmen davacının fotoğraflarının izinsiz olarak davalı şirkete ait benzin istasyonlarında kullanılmasından dolayı fazlaya dair haklar saklı kalmak kaydı ile FSEK 68. madde kapsamında 50.000 TL maddi ve 15.000 TL manevi tazminatın tahsiline ilişkindir.
Davacı vekili 15/10/2020 tarihinde davaya ıslah etmiş; Müvekkilinin fotoğrafının izinsiz ve yasalara aykırı şekilde kullanılması/yayınlanması sebebiyle 100.000 TL (Yüzbin TürkLirası) maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı ile davalı şirket arasında reklam sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşme kapsamında davalı …nin istasyonlarında davacının reklam yüzü olarak fotoğrafının kullanıldığı tartışmasızdır. Uyuşmazlık; İhbar olunan …’ne ait istasyonda sözleşme süresi bitimi olan 31/12/216 tarihinden sonra davacının fotoğraflarının kullanımının hukuka uygun olup olmadığı hususundadır.
5846 sayılı FSEK hükümlerinin uygulanması için öncelikle ortada “eser” niteliğini haiz bir ürün mevcut olmalıdır. Eser vasfını taşımayan herhangi bir ürün hakkında 5846 sayılı yasada eser sahipleri lehine ön görülen korumadan yararlanılamaz. Bu nedenle öncelikle davacıya ait fotoğrafın “eser” niteliğini haiz olup olmadığı hususu açıklığa kovuşturulmalıdır.
5846 sayılı yasanın 1/B maddesinde genel olarak eser tanımı yapılmış olup bu tanıma göre eser; Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsülerini ifade eder.
Bir fikir ve sanat mahsülünün, eser olarak nitelendirilmesi için “sahibinin hususiyetini taşıması” ve ” kanunda belirtilen eser türlerinden birine dahil olması” gerekmektedir. Doktrinde bu şartlardan ilki “esasa ilişkin şart” veya ” subjektif unsur”, ikincisi ise “şekle ilişkin şart” veya “objektif unsur” olarak nitelenmektedir.
Dava konusu fotoğrafın; Herhangi bir hususiyeti haiz olmayan modelistlik ve reklam fotoğrafı niteliğinde olduğu, sanat eseri olabilmesi için eseri meydana getiren kişinin özelliklerini yansıtacak özgünlükleri taşımadığı bu nedenle fotoğrafın eser niteliğinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Eser vasfını haiz olmasalar dahi kişilere ait her nevi fotoğraf 5846 sayılı yasanın 86.maddesi uyarınca korunmaktadır. Madde hükmüne göre; Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve potreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19/1.maddesinde sayılanların muvafakatı olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arz edilemez.
TTK 18/2 maddesi gereğince tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Davalı …ile davacı arasında imzalanan sözleşmenin 31/12/2016 tarihi itibariyle sona ereceği taraflarca bilinmektedir. Sunulan maillerden, davalı … nin uhdesinde yer alan benzin istasyonlarına gönderdiği maillerle bu hususu belirttiği, 31/12/2016 tarihinden sonra hiç bir istasyonda davacı …’ın fotoğraflarının yer almaması gerektiğinin bildirildiği görülmektedir.
Noter tespit tutanağında; Davalı şirketin bayisi – İhbar olunan …ait adreste davacının fotoğrafının istasyondaki marketin camında ve bu marketin yanındaki kapının camında olmak üzere 2 yerde kullanıldığı tespit edilmiştir. Bu kullanım, işletmede gerçekleşen bir kullanım olması sebebiyle ticari kullanım niteliğindedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin sona ermesinden sonra bu kullanımının gerçekleşmesi hukuka aykırıdır.
FSEK hükümleri, mevzuat ve Mahkememizce itibar edilen 09/05/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere: Davacıya ait fotoğrafların FSEK kapsamında eser niteliğini haiz olmadığı, eser niteliğinde olmasa dahi davacıya ait fotoğrafların FSEK 86.maddesi kapsamında izinsiz kullanılamayacağı, davacının izinsiz kullanım bedeli olarak 36.398,45 TL tazminat talep edebileceği, davacının fotoğrafının eser mahiyetinde olmaması sebebiyle ancak eser mahiyetindeki ürünler için uygulanma ihtimali olan FSEK 68.maddesinin, tazminat hesaplamasında uygulanamayacağı bu nedenle maddi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı şirketin bayisi olan ve ihbar olunan …’ne ait istasyonda sözleşme süresi bitimi olan 31/12/216 tarihinden sonra davacının fotoğrafının, istasyondaki marketin camında ve bu marketin yanındaki kapının camında olmak üzere 2 yerde kullanıldığı, bu kullanımın işletmede gerçekleşen bir kullanım olması sebebiyle ticari kullanım niteliğinde olduğu ve taraflar arasındaki sözleşme sona erdikten sonra davacının fotoğraflarının kullanımının hukuka aykırı olduğundan, manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-36.398,45 TL maddi ve 15.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 26/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Fazlaya ilişkin maddi tazminat talebinin reddine,
3-3.511,02 TL ilam harcından peşin ve ıslah harcın mahsubu ile eksik 1.546,98 TL harcın davalıdan tahsiline,
4-Maddi tazminat yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Manevi tazminat yönünden Avukatlık ücret tarifesi uyarınca 5.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafın yapmış olduğu 31,40 TL başvuru harcı, 1.110,04 TL peşin harç, 854,00 TL ıslah harcı, 572,50 TL tebligat masrafı, 1.500 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.067,94 TL yargılama giderinden, davanın kabul ve ret oranı dikkate alınarak taktiren 1.355,98 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı tarafın yapmış olduğu 3.000,00 TL bilirkişi ücreti olan yargılama giderinden, takdiren 1.000.00 TL ‘nın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Taraflarca fazla yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talepleri halinde iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde İSTİNAF YASA YOLU AÇIK olmak üzere verilen karar açıkça okundu, usulen anlatıldı. 28/12/2020

Katip …
¸e-imzalıdır

Hakim …
¸e-imzalıdır