Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/1187 Esas
KARAR NO : 2021/73

DAVA : Nakde Çevrilen Teminat Bedelinin Tahsili
DAVA TARİHİ : 30/11/2016
KARAR TARİHİ : 28/01/2021

DAVA: Davacı vekili mahkememize ibraz etmiş olduğu dava dilekçesinde, müvekkili firma tarafından Şişli Bomonti’de bulunan,… Center’ın dış cephe işlerini yapımı konusunda dava dışı …A.Ş ile sözleşme imzalandığını, işin büyük bir kısmını yapılmış iken…A.Ş’nin işi bırakması sebebiyle işin kalan kısmı için …A.Ş ile dava dışı müteahhit firma ile yapılan sözleşmenin aynen devamı konusunda anlaşıldığını, müvekkili firmanın sözleşme koşullarına, eklerine ve şartname hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduğu sözleşme bedelini %10’u oranındaki teminat senedi yerine davalı firma tarafından hakediş ödemesini yapılmasının ön şartı olarak sözleşme dışı 240.000,00 USD tutarlı teminat mektubu verilmesinin zorunlu tutulduğunu, mektubun 29/04/2015 tarihine kadar geçerli olmak üzere 29/04/2014 tarihinde ilgili firmaya ibraz edildiğini, söz konusu binanın dış cephe sözleşmesinde asıl olan mimari projeler ve keşif tablolarının imar yönetmeliğine aykırı olarak değiştirildiğini, mekanik projelerin ilgili firmaca değiştirilmesi nedeniyle giydirme cephe içerisine açılan havalandırma menfezlerinde kaynakla bir takım sorunlar gözlendiğini, bu sorunlara neden olan revizyonların; imar projelerinde teknik kat olarak onay alınan 11.katın normal kat olarak ticari alana çevrilmesi, imar projelerinde belirlenen kat boşluklarının kapatılarak ticari alana dönüştürülmesi, imar projelerinde kat bahçelerinin revize edilerek ticari alana çevrilmesi, çatı katının değişikliğinden cephelerde revizyon yapılması olduğunu, 11. Katın teknik kat olarak onay almasına rağmen maddi kazanç sağlamak amacıyla ticari alana çevrildiğini ve havalandırma sorununa giydirme cephe içerisine menfez açılarak çözüm bulunmaya çalışıldığını, defalarca bunun yanlış olduğunu, bu tür yüksek katlı binalarda menfezlerle havalandırmanın teknik problemler getireceğini uyarı yazılarıyla açıklandığını, emsal hesaplarına dahil edilmeyen imar projelerinde, onaylı kat boşlukları ve kat bahçelerinin mevcut olduğunu, oysa burun cephelerinden havalandırma menfezlerinin de açılamayacağını projelerde gözüktüğünü, bina üstünde 20. Kat üzeri iki çatı katının sosyal kullanım amaçlı ilave edilerek üst parapet bitiş detayları ve cephe detaylarını karşı tarafça revize edildiğini, bu revizyonlardan dolayı cephe harici iş veren sorumluluğundaki çatı ve parapet problemlerinden dolayı su girişlerinin ihtilaf konusu olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmede yer almayan, asıl projede mevcut olmayan mekanik projelerin ilgili firmaca değiştirilmesi sonucu menfez montaj işlerinin müvekkiline 2.500,00 USD bedelle yaptırıldığını ayrıca dış cephedeki 2013-2014 döneminde cephe sepetinin 170 saat yaklaşık 20 gün müvekkilince kullanıldığı iddiası ile 38.873,79 TL halat bedeli kesildiğini, sözleşmede yer almayan ve sadece işçiliğini yaptıkları menfez montaj işlemlerinden sonra menfezlerden su geldiği iddiasıyla karşı tarafça ihtarlar çekildiğini, cevabi ihtarlarda sorunun montaj işleminden olmadığı, asıl projede mevcut olmayan mekanik projelerin ilgili firmaca değiştirilmesi ve giydirme cephe içerisine açılan havalandırma menfezlerinden kaynaklandığı, bina cephesi içinde açılan menfezlerin bu tür yüksek katlı kule yapılar için su izolasyonu açısında uygun olmadığı, gelinen noktada giderilmeyen veya müvekkilince giderilmesi mümkün olmayan nedenlerden dolayı oluşan zararların müvekkiline ait olmadığının ihtaren bildirildiğine, İstanbul … Sulh Hukuk Mahkemesine müracaat edilerek tespit talebinde bulunulduğunu, verilen rapor incelendiğinde, onaylı mimari projelerin dikkate alınması sonucu binanın menfez haricindeki dış cephe elemanlarından sızan su problemlerine basit müdahalelerle giderilebilecek nitelikte olduğunun tespit edildiğini, ancak yukarıda 4 kalemde belirttikleri gibi dış cephe sözleşmesine asıl olan mimarı projeler ve keşif tabloları, imar yönetmeliğine aykırı olarak değiştirildiğinden yapılan tespitlerin maddi gerçekliği yansıtmaktan uzak olduğunu, mahkemece değiştirilen mimari projeler dikkate alınarak mahallinde tekrar keşif yapılması gerektiğini, tüm bu uyarılarına ve sorunun müvekkilinden kaynaklanmadığını belirtmelerine rağmen 240.000,00 USD tutarlı teminat mektubunun 12/01/2015 tarihinde kusurlu görülen işlerin bir an önce tamamlatılması amacıyla bankaya müracaat edilerek mektubun nakde çevrilip tutarın hesaplarına aktarılması talebinde bulunulduğunu, bunun üzerine banka tarafından müvekkili firmaya 550.000,00 TL nakit kredi kullandırımı yapıldığını ve ana para- faiz borcu olarak toplamda 551.804,95 TL olarak karşı tarafa ödeme yapıldığını belirterek haksız olarak nakde çevrilen 240.000,00 USD bedelli teminat mektubunun nakde çevrildiği miktar olan 551.804,95 TL’nin yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 23/12/2020 tarihli dilekçesinde, cari hesap ekstresine göre davalı şirkete 103.144,56 TL borçlu bulunduklarını, bilirkişilerin mükerrer olarak 3. Kişilere yaptırılan işlerle ilgili 117.176,82 TL’lik faturayı mükerrer olarak hesapladıklarını, bu hesaplama hatası giderildiğinde davacı alacağının 458.660,39 TL ve o tarihteki kur üzerinden 199.625,86 USD olması gerektiğini, bu durumda bilirkişinin 3.4174 TL üzerinden zuhuli hata ile 148.647,34 USD çarpanıyla bulduğu 507.987,52 TL zararın aynı hesap yöntemiyle 3.4174 TL X 199.625,86 USD = 682.201,41 TL olduğunu, dava dilekçesinde 541.804,95 TL istediklerini, bu miktarı 682.201,41 TL’ye çıkardıklarını ayrıca 30/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faiziyle tahsili şeklinde ıslah ettiklerini belirtmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde, müvekkili şirket yetkililerinden arsa sahibi … ile dava dışı….A.Ş arasında 21/12/2019 tarihinde, Şişli İlçesi… Ada… Parseldeki arsası için düzenleme şeklinde arsa payı karşılığında inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vadi sözleşmesi imzalandığını, sonrasında …’in söz konusu arsasının hissedarı bulunduğu …A.Ş’ye ayni sermaye koyduğu için Beyoğlu … Noterliğinin 6 Ekim 2011 tarihli düzenleme şeklinde devir ve temlik sözleşmesi imzalandığını, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin yürürlükteyken 2012 yılına gelindiğinde müteahhit …’nin piyasaya ve taşeronlara borçlarını ödemediği, …A.Ş’nin de …’nin taşeronlarından biri olduğunu, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin tapuda mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşmelerden olduğundan tek taraflı feshin mümkün olmaması fesih için mahkeme kararı gerektiğinden yıllar sürecek bir fesih davasını göze almak istemeyen müvekkilinin öncelikle … ile bir tadil sözleşmesi imzaladığını, ancak bu sözleşmeden bir sonuç alınamadığını, aynı olumsuz durumların devam ettiğini, bunun üzerine Beyoğlu … Noterliğinin 29 Mart 2013 tarih …yevmiye numaralı “düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vadi sözleşmesi ve düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapımı ve gayrimenkul satış vadi sözleşmesinin tadil sözleşmesinin fesih ve tasfiyesi sözleşmesi” imzalandığını, fesih sözleşmesi imzalanır imzalanmaz müvekkilinin derhal harekete geçerek davacının da aralarında bulunduğu …’nin taşeronları ile irtibata geçilerek mevcut borç durumunun öğrenildiğini, her bir taşeronla ayrı ayrı protokoller imzalanarak hiçbir yasal zorunluluğu olmadığı halde borçlarının ödendiğini, müvekkilinin inşaatı başka yüklenicilerle anlaşıp bitirme şansı olmasına rağmen iyiniyetli olarak hareket ettiğini, …’nin taşeronlara olan borcunu ödeyerek mevcut taşeronlarla işe devam etmeye karar verdiğini, …’nin ana taşeronu olan …Ltd.Şti ile işlerin anahtar teslimi bitirilmesi için 16/04/2013 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkili arsa sahibi…’nın taşeronların borçlarını öderken her biriyle ayrı ayrı protokoller imzaladığını ve …’nin ödeme koşulu olarak inşaatın süresinde ve kusursuz olarak bitirilmesini şart koştuğunu, davacı … ile müvekkili şirket arasında imzalanan 15/04/2013 tarihli protokolde “dış cephe işinin toplam bedelinin 2.223.540,00 USD olduğu, 932.889,00 USD nin … tarafından ödendiği, …’ye hakediş karşılığı 1.173.628,00 USD fatura kesildiği, …’nin ödemediği 241.628,00 USD’nin yansıtma olarak…’ya faturasının kesileceği, sözleşmenin kalan kısmının …’e fatura edileceği, 600.000,00 USD’lik kısmın nakit kalan kısmının çekle ödeneceği, henüz hak edilmeyen kısım için de ödeme yapılacağı, buna karşılık kısmen teminat mektubu alınacağı, ancak tüm koşulların gerçekleşmesinin inşaatın bitirilerek kusursuz teslim edilmesi şartına bağlı olduğu”nun belirtildiğini, … ve … tarafından imzalanan 31/03/2013 tarihli protokol ve muvafakatnamede “31/03/2013 tarihi itibariyle dış cephe işleri nedeniyle hakediş ve tahakkuk etmiş …’in …’den alacak tutarının 240.540,00 USD olduğu, taşeron…’in yüklendiği işleri kayıtsız şartsız bitirmek için arsa sahibi …’nın göstereceği yüklenici ile sözleşme yapması ve işleri sözleşmeye uygun olarak ve süresinde bitirmesi şartıyla …’ye olan ve tarafların 240.540,00 USD olarak mutabık kaldıkları borcun … tarafından ödeneceği, …’in işi yarım bırakması, mutabakat ve faturalaşmayla ilgili gereklere yerine getirmemesi halinde …’nın ödediği bedellere …’den geri alacağı”nın belirtildiğini, müvekkilinin iyiniyetli hareket ederek mevcut borçları inşaatın süresinde ve kusursuz olarak bitirilmesi koşuluyla ödediğini, müvekkili ile davacı arasında 15/04/2013 tarihli yukarıda belirtilen protokolün imzalandığını, davacı firma yetkililerinin çeklerinin yazılmak üzere olduğunu tüm ticari itibarlarının sıfırlanacağını ve iflas edeceklerini belirterek çok acil 600.000,00 USD ye ihtiyaçlarının olduğunu söylemeleri nedeniyle 16/04/2013 tarihide…’e müvekkili tarafından 600.000,00 USD ödendiğini, bu ödeminin bir kısmının çekle bir kısmının nakit olarak yapıldığını, müvekkilinin bu süreçte inşaatın bitirilmesi için ana yüklenici…Ltd. Şti ile 16/04/2013 tarihinde anahtar teslim inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacı …’in de …’nın alt yüklenicilerinden biri olarak dış cephenin kusursuz olarak bitirilmesinden ana yüklenici … ile birlikte sorumluluğu müvekkiline karşı üstlendiğini, bu çerçevede davacının müvekkiline verdiği 31/07/2013 tarihli taahhütnamede “dış cephe işlerini …’nın alt yüklenicisi olarak gerçekleştireceklerini, binada gerek …gerekse … döneminde yapılan- yapılacak imalatlar nedeniyle adı geçen yüklenicilerle imzaladıkları sözleşmelerdeki tüm garanti yükümlülüklerinden arsa sahibi …’ya karşı sorumlu olduklarını kabul ettiklerini, arsa sahibi… ile aralarında doğrudan doğruya bir sözleşme ilişkisi olmasa dahi herhangi bir ayıp, arıza , eksik imalat durumunda kendilerine doğrudan arsa sahibi tarafından başvurabileceğini ve sözleşmelerden, yasadan doğan garanti sorumluluklarını arsa sahib…Kimya’ya karşı yerine getirmekle sorumlu olduklarını taahhüt ettiklerini” belirttiklerini, ana yüklenici …ile imzalanan 16/04/2013 tarihli sözleşmeye göre… Center binasının 14 Ağustos 2013 tarihine kadar teslim edilmesi gerekirken bunun yapılmadığını, Bakırköy … Noterliğinden ana yüklenici … ve davalının da aralarında bulunduğu taşeronlara gönderilen 04/10/2013 tarih… sayılı ihtarnamede “…….süresinde dış cephe bitmediğinden ve her yağmurda katları su bastığı, özellikle içinin yapılarak teslim edilmesi gereken… katlarının büyük zarar gördüğü, uyarıların işe yaramadığı, 14 Ağustostan bu yana cezalı çalışıldığı, inşaat derhal bitirilerek teslim edilmesi”nin ihtar edildiğini, Bakırköy … Noterliğinin 06/11/2013 tarihli ihtarnamesiyle “…l tarafından yapılan işlerde inceleme yaptırıldığı, raporda pek çok ayıp ve eksik tespit edildiği, bazı hususların… Danışmanlığında düzeltilmeye çalışıldığı ancak bazılarının gelinen aşamada düzeltilmesinin mümkün olmadığı, eksik ve ayıpların derhal giderilmesi, gecikmeden ve sözleşmeden doğan her türlü zararların saklı tutulduğu”nun ihtar edildiğini, Bakırköy … Noterliğinin 27/12/2013 tarihli ihtarnamesiyle “…..eksik ve ayıpların giderilmesi için 15 gün süre verildiği”nin ihtar edildiği, 20/02/2014 tarihli işin geçici kabulünün yapıldığı, tüm taraflarca imzalanan eksik listesi ve kabul tutanağında özetle, dış cephe işlerinde güneş kırıcı ve mimari eleman olarak kullanılan kompoze levha kaplamalarındaki işçilik hataları düşeyde bulunan şakül ve yatayda bulunan elemanlarda bulunan terazi hataları, dış kompoze levhalarada kullanılan vidaların paslanmaz çelik olmaması, kompoze levha köşe kaplamaları arkasında kullanılan tyvek malzemesinin standartlara uygun olmaması, giydirme cephe sistemi baskı kapaklarındaki vidaların paslanmaz çelik olmaması, kusurlarının bu aşamada giderilmesinin mümkün görülmediği, sözleşmenin 11.3 ve 18.maddeleri gereği iş sahibi … Kimya’nın her türlü hakları saklı kalarak karşılıklı bir nefaset oranı belirleneceği ve hakedişlerden kesinti yapılacağı”nı tutanak altına alınarak ihtirazi kayıplar geçici kabul yapıldığını, geçici kabulden sonra Bakırköy … Noterliğinin 20/03/2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile 10 Martta etkili olan yağışlardan binan yüz yerden su aldığı, geçici kabulde belirtilen hususlar dışında çok büyük sorunların olduğu, cephenin bu haliyle asıl işlevini görmediği, bir çok noktada iç fitillerin köşelerinin yapıştırılmadığı, bütil bant kullanılmadığı, su yalıtımı sağlayacak özel fitillerin uygulanmadığı, 20 martta yağan yağmurla da içeri su girdiği, cephenin fonksiyonun yerine getirmesiyle ilgili olmayan diğer ayıplar ve kusurlar nedeniyle ayrıca nefaset kesintisi yapılacağı”nın ihtaren bildirildiğini, 15 Mayıs 2014 tarihinde yapılan …, … ve müvekkili …Kimya tarafından imzalanan protokolde “dış cephedeki estetik bozuklukla ilgili olarak 90.000,00 USD nefaset kesintisi yapılmasına, nefaset kesintisinin sadece estetik bozuklukları, terazi hataları, vidaların paslanmaz olmaması, tyvek malzemele konularıyla ilgili olduğu, cephenin işlevselliğiyle ilgili olarak… ve…’in sorumluluklarının devam ettiği, dış cepheyle ilgili 10 yıl süre ile malzeme ve işçilik garantisi verildiği, ortaya çıkabilecek tüm sorunların 10 yıl boyunca bedelsiz giderileceği, davacının…Kimya’ya karşı da sorumlu olduğu, her türlü eksik ve ayıp nedeniyle ortaya çıkacak zararın ve alacağın arsa sahibine ödenmesinin garantisi olmak üzere 29/04/2014 tarihli 240.000,00 USD’lik kesin teminat mektubu verildiği, belirtilen hususlar nedeniyle … A.Ş’nin zarar, ziyan, alacak talebini söz konusu teminat mektubunu nakde çevirerek tahsile yetkili olduğu”nun düzenlendiğini, aradan geçen sürede sorunların çözülmediğini, Beyoğlu … Noterliğinin 21/07/2014 tarih … yevmiye nolu ihtarnamesi ile binanın her yağmurda su aldığı, dış cephe sorunlarının giderilmesi için son bir kez şans verildiği, bina bir kez daha su alırsa mektubun nakde çevrileceğinin ihtar edildiğini, davalı firmanın Beyoğlu … Noterliğinin 18/08/2014 tarih … yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verdiğini, problemin teras çatı katı izolasyonu, cephe içine açılan havalandırma menfezleri, cephe montajından kaynaklanan hatalardan meydana geldiği, kendi sorumluluğu dışındaki sorunları çözmelerinin mümkün olmadığının bildirildiğini, davalının bu ihtarnamesine ana yüklenici…’nın da cevap verdiğini, menfezlerle cam arasında kalan boşluğun silikon ile doldurulmasındaki hatalar nedeniyle su sızıntıları olduğunun bildirildiğini, 29 Eylül 2014 tarihli … yevmiye nolu ihtarname ile sorunların giderilmesi için tekrar 3 günlük süre verildiği, binanın su alması nedeniyle bina yönetimine ait dış cephe sepetinin devamlı …’in kullanımımda olduğu , dış cephe temizliğinin dahi yapılmadığı, kullanılan süre boyunca dış cephe sepetine kirasının ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, tüm bu nedenlerle teminat metbunun nakde çevrilmesinin zorunluluk hale geldiğini, bu hususta…’in bilgilendirildiğini ve mektubun nakde çevrilmeden iade edildiğini, bedelinin ise … tarafından müvekkili şirkete ödendiğini, davacı tarafın Sulh Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla delil tespiti yaptırdığını, davacının gerekli düzeltmeleri yapmayacağının anlaşılması üzerine menfezlerdeki sorunu gidermek amacıyla ana yüklenici…’nın da yardımıyla dava dışı …Ltd. Şti ile dış cephe kaplamasında ve havalandırma menfezlerinden gelen akıntı ve sızıntıların tamiri için 24/02/2015 tarihli cephe tamirat ve izolasyon sözleşmesi imzalandığını, imalat bitince kusurların görülmez hale gelindiğini, … tarafından yapılan çalışmalara ait fotoğrafların dosyaya sunulduğunu, tespit raporunda menfezlerle ilgili sorunun şakülünde montajlanmaması, silikonların doğru çekilmemesi ve aralarında boşluklar bırakılması nedeniyle meydana geldiği ,tamamen davacının montaj kusurundan meydana geldiğinin ortaya çıktığını, menfez dışındaki sorunların davacı firma tarafından giderilmeyeceği kesinleşince menfez tamiratını yapan …Cam’la bu defa 19/01/2016 tarihli sözleşmenin yapıldığı ve aralık 2015’te su alan cephedeki 19 kat 10 aks üzerinden yaklaşık 300 m2 alanın izolasyonu için akslardaki tüm düşey hatların birleşim yerleri deliklerini silikon çekilmesi, yapay kapaklar sökülerek fitil eksiklikleri ve deliklerin izole edilmesi şeklindeki işlerin yaptırılmasına ve böylece su basma sorununa geçici de olsa çözüm bulunmasına karar verildiğini, diğer taraftaki akslar için 25/04/2016 tarihinde sözleşme yapılarak silikon ve fitillerde düzeltme yapıldığını, tüm bu işler tamamlandıktan sonra … Cam’a yaptırılan işler ve yönetim tarafından müvekkile yansıtılan cephe sepeti halat kullanım bedelinin bir kısmı yansıtılarak …’e 02/09/2016 tarihli 117.176,82 TL’lik e-fatura gönderildiğini, faturaya itiraz edilmeyerek …’in kayıtlarına alındığını ve bu alacağın kesinleştiğini, söz konusu alacağın davacının talebinden mahsubu gerektiğini, davacı tarafından 20/09/2016 tarihli 117.176,82 TL’lik e fatura kesildiğini, bu faturaya müvekkili tarafından itiraz edilerek iade edildiğini, iadenin noter ihtarnamesi ile yapılarak… Cam tarafından yapılan işlerin detaylı olarak bildirildiğini, … Cam tarafından müvekkiline kesilen faturaların dosyaya sunulduğunu, tamirat esnasında kullanılan cephe sepetinin …Center yönetimi adına …A.Ş’ne ait olduğunu, sepet kullanım bedelinin henüz yansıtılmadığını, ancak halat bedelinin müvekkiline 24/02/2016 tarihli … nolu fatura ile yansıtıldığını, söz konusu halatın 15/06/2015 tarihine kadar toplam 170 saat… ve… Cam tarafından kullanıldığına dair site müdürü tarafından tutulan tutanağın dosyaya sunulduğunu, davacının binanın dış cephesinin kusursuz ve süresinde teslim etmeyi üstlendiğini ancak yerine getirmediğini, … Cam firmasının menfezlerdeki montaj sorunlarını ve akslarındaki bir kısım acil yapılması gereken silikon tamiratlarını yaptığını ancak cephenin baştan itibaren ayıplı yapılmış olması nedeniyle temel sorunun çözülemediğini, en son aralık 2016 ve ocak 2017 tarihlerindeki yağışlarda su kaçaklarının devam ettiğini, cephelerdeki sorun çözümlenip kesin kabule elverişle hale getirilmeden teminatın iadesinin istenemeyeceğini, öncelikle ayıpların giderilip giderilmeyeceğinin tespiti gerektiğini, giderilmeyecek ise ayıp oranında bedelden indirim yapılması gerektiğini, davacıya …’nin borçlarına karşı ödenen 240.540,00 USD’nin iadesiyle ilgili olarak talepleri bulunduğunu, müvekkili arsa sahib…Kimya’nın…’nin …’e olan borçlarını öderken koşul olarak inşaatın süresinde ve kusursuz olarak bitirilmesini şart koştuğunu, davacının müvekkilinin herhangi bir alacağının bulunmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini, davacının müvekkilinden alacağı bulunmamakla birlikte bir an aksi düşünüldüğünde davacının alacağı çıktığı takdirde bu bedelin takas ve mahsubuna karar verilmesini talep ettikleri görülmüştür.
DELİLLER VE GEREKÇE: Dava, Eser sözleşmesi kapsamında yüklenici tarafından verilen teminat mektubunun, işin ayıplı ve eksik yapıldığı gerekçesiyle çözdürülmesi nedeniyle, haksız çözdürüldüğü iddiasına dayalı teminat mektubu bedelinin iadesi istemine ilişkin olup, davalı tarafça cevap dilekçesinde yazılan nedenlerden dolayı takas ve mahsup definde bulunulduğu görülmüştür.
DELİLLER: İstanbul … Sulh Hukuk Mahkemesine ait …D.iş nolu dosya, … ile imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi, ana yüklenici …ile yapılan 16/04/2013 tarihli sözleşme, davacı ile davalı arasında imzalanan 15/04/2013 tarihli protokol, davacı ile … arasında imzalanan protokol ve muvafakatname, davacı tarafça verilen 31/07/2013 tarihli taahhütname, 04/09/2013, 06/11/2013, 27/12/2013, 20/03/2014, 21/07/2014, 18/08/2014, 29/09/2014, 15/01/2015, 12/02/2015 tarihli ihtarnameler, 20/02/2014 tarihli eksik listesi, 15/05/2014 tarihli protokol, 15/05/2015 tarihli ek protokoller, 24/02/2015 tarihli … Cam Sözleşmesi, … Cam’a ait tutanak ve fotoğraflar, … tarafından hazırlanan rapor, 08/01/2016 tarihli ihtar, …Cam ile yapılan 19/01/2016 ve 25/04/2016 tarihli sözleşme, 02/09/2016 tarihli e-fatura, 27/09/2016 tarihli ihtar, … Cam faturaları, 24/02/2016 tarihli halat yansıtma faturası ve tutanak, su kaçaklarına dair tutulan tutanak, teminat mektubu sureti, uzman görüş raporları, ticari defter ve belgeler, mail yazışmaları, dava konusu işe ait projeler, keşif, bilirkişi incelmesi. ¸
Taraflarca gösterilen tüm deliller toplanılmış, mahallinde bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak alınan rapor dosyaya bırakılmıştır.
Dava dışı …ile… arasında imzalanan dış cephe işleri sözleşmesi dilekçe ekinde sunulmuş olup, sözleşmenin konusu sözleşmenin 1. Maddesinde, işin bedeli sözleşmenin 4. Maddesinde, garanti ile ilgili hükümler sözleşmenin 10. Maddesinde, geçici kabul 11.3 maddesinde, işin kesin kabulü 11.5 maddesinde, değişiklik emriyle ilgili hükümlerin sözleşmenin 14.1 maddesinde, kesin teminatın sözleşmenin 18. Maddesinde düzenlendiği, teminatın iadesi başlıklı maddede “noksan ve kusurların yüklenici tarafından tamamlanmaması halinde yapılmayan noksan ve kusurlu işler işveren tarafından yaptırılarak bedelin yüklenicinin öncelikle hakedişinden, nakdi teminatlardan, yetişmezse kesin teminatlardan kesilerek irad kaydedilir” hükmünün bulunduğu görülmüştür. Sözleşme ekinde …Cephe Giydirme… listesinin yer aldığı görülmektedir. Dava konusu edilen kesin teminat mektubu incelendiğinde; …Kimya lehine davacı tarafça 240.000,00 USD bedelle 29/04/2014 tarihli kesin teminat mektubunun verildiği, teminat mektubunun süresinin 29/04/2015 olduğu, davacı tarafça teminat mektubunun çözdürülmesi için bankaya müracaat edilmesi üzerine teminat mektubu bedelinin davacı tarafça bankadan kredi kullanılarak 551.804,95 TL olarak davacı tarafa ödendiği tespit edilmiştir. Sulh Hukuk Mahkemesine ait delil tespiti dosyası alınıp incelendiğinde; davacı tarafın istediği üzerine mahkemece bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak rapor alındığını, 20/08/2015 tarihli raporda; inşaatın tespit tarihiyle bittiği, kullanıma açıldığı, dış cephe elemanlarından ve menfezlerden su geldiği, binanın dış cephesinin sözleşmesine ve onaylı projesine uygun olarak yapıldığı ancak dış cephe kaplaması işini üstlenen …firması tarafından yapılan menfez montajlarında menfezlerin bazılarının şakülünde montajlanmadığı, silikonların gerekli şekilde çekilmediği, aralarında boşluklar bırakıldığı, binanın iç mekanlarına su girişi yaşandığı, karşı tarafça görevlendirilen firma tarafından yapılan tamiratların ardından test için sağanak yağmurların beklendiği, şiddetli yağış sonrasında menfezlerden kaynaklı herhangi bir su sızıntısı problemi gözlenmediği, menfez haricindeki dış cephe elemanların sızan su problemlerinin ise basit müdahaleler ile giderilebilecek şekilde olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür.
Davacı tarafından dosyaya sunulan 22/02/2017 tarihli uzman görüş raporu incelendiğinde; ilgili proje incelendiğinde 11. Katın teknik kat olarak ayrıldığı, daha sonra yapılan revize ile buranın ofis olarak dizayn edildiği, havalandırma sisteminin her katta menfezler ile çözülmeye çalışıldığı, taraflar arasında yer alan sözleşmenin 14 ve 14.1 hükmüne göre davacı yüklenicinin değişiklik doğrultusunda iş yapmak zorunda olduğu, davacının yapılan değişiklikler konusunda davalıya yazılı uyarılarda bulunduğu, meydana gelen olumsuzlukların davacıya yansıtılmasının yerinde olmadığı yönünde görüş bildirdikleri görülmüştür.
Davalı taraf davacının üstlendiği menfez montajlama işini ve dış cephe işinin yapımının gereği gibi yapmadığını, binanın su aldığını, tüm uyarılara rağmen gereği gibi onarım yapılmadığını, davacının teminatı çözerek başka firmaya tamirat yaptırdıklarını, halen sorunun tam olarak çözülmediğini, davacı taraf ise ayıpların değişen mimari projeden kaynaklandığını, kusurlarının bulunmadığını, teminatın haksız olarak çözdürüldüğünü iddia ettiğinden; davacının üstlendiği menfez montajlama ve dış cephi işini gereği gibi yapıp yapmadığı, ayıpların mimari proje değişikliğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davalının bu ayıpları tamir ettirdiğini iddia etmesi nedeniyle başka firmalara ne kadar ödediğini, sorunun devam edip etmediği, devam ediyorsa giderilmesi için harcanması gereken bedelin, ayrıca davalının halat kullanım bedeli talep edip edemeyeceği, halat bedelinin neye göre nasıl hesaplandığı istenen bedelin sözleşmeye uygun olup olmadığı, ayrıca davalı taraf … adına ödediği 240.540 USD nin takas mahsup kapsamında düşülmesini talep ettiğinden bu talebinin mümkün olup olmadığının hususlarının çözülmesi amacıyla mahallinde, dış cephe ve montajlama işinden anlayan bir inşaat mühendisi, proje uygulamasından anlayan bir mimar, tarafların ticari defter ve belgelerini inceleyecek mali müşavir /hesap uzmanı, eser sözleşmeleri konusunda uzman bilirkişi eşliğinde keşif yapılarak alınan rapor dosyaya bırakılmıştır. 14/03/2018 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının defterlerine göre 103.144,56 TL alacak bakiyesi verdiği, davalının defterlerine göre 103.144,56 TL borç bakiyesi verdiği, davacı şirketin yükümlülüğünde olan dış cephe ve menfez montajlama işini eksiksiz ve zamanında yapmadığı, sonradan yapılan basit müdahalelerle bu ayıpların giderildiğinden konunun mimari değişikliklerle ilgisi bulunmayıp işçilik hatalarından kaynaklandığı, işçilikli malzemeli izolasyon ve silikon işinin …Ltd. Şti’ne yaptırıldığı, davalı firmanın bu hizmete karşılık …’ya KDV dahil 71.305,75 TL’lik ödeme yaptığı, 170 saat dış cephe sepeti kullanılmasıyla ilgili … A.Ş’den 45.871,07 TL’lik hizmet faturası alındığı, davalının ayıpların tamir ettirilmesiyle ilgili olarak KDV dahil toplam 117.176,82 TL’lik harcama yaptığı, aynı tutarın davacıya fatura edildiği, …’ya yaptırılan işlemden sonra sorunun giderildiği, yapılan incelemede sorunların devam etmediğinin tespit edildiğini, davalı firmanın sonradan su sızıntılarını kesmek için yaptığı müdahalelerle temizlik sepetini kullandığından bu kullanım sırasında makinenin halatının kopması sonucu onarım maliyeti olarak halat kullanım bedelinin mahsubunun istendiği, talebin uygun olduğu, serbest piyasa araştırmaları sonucu faturadaki … şirketine yapılan ödemenin uygun olduğunun tespit edildiğini, teminat mektubu bedelinin 12/01/2015 tarihi itibariyle 552.960,00 TL olarak nakde çevrildiği, davacının dava tarihi itibariyle , 240.000,00 USD nin dava tarihindeki döviz satış kuruna göre 849.792,00 TL alacağının bulunduğunu, davalının da defterlerine göre davacıdan 103.144,56 TL alacaklı olduğunu, 849.792,00 TL’den 103.144,56 TL düşüldüğünde davacının davalıdan 746.647,44 TL alacağının bulunduğu, davalı tarafın … adına ödediği 240.540,00 USD nin takas mahsup kapsamında değerlendirme yapıldığında davacı tarafça davalıya ödenen bu bedelin 15/04/2013 tarihli protokol kapsamında işlerin süresinde ve kusursuz olarak yapılması koşuluyla ödendiğini, ancak davacının işi süresinde ve koşulsuz olarak bitirmediğini, takas ve mahsup kapsamında değerlendirme yapılıp yapılmayacağının mahkemenin değerlendirmesi kapsamında kaldığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür. Rapora karşı davacı ve davalı tarafça itiraz edilmesi üzerine aynı heyetten ek rapor alınmış, 05/10/2018 tarihli ek rapor incelendiğinde; tarafların itirazlarının cevaplandırılarak kök rapordaki görüş muhafaza edilmiştir.
Davacı tarafça 18/07/2018 tarihli uzman görüş raporu dosyaya sunulmuştur. Uzman görüş raporu incelendiğinde; davalının takas mahsup talebinin koşullarının oluşmadığını, …’nin …’e karşı kabul ettiği tahakkuk etmiş 240.540,00 USD borcun üstlenen ve borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi gereği bunu ödeyen davalı … A.Ş’nin borcun dış yüklenilmesi sırasında eski borçlu …’nin …’den bir karşı alacağı bulunmadığından yeni alacaklının da bunu savunma olarak ileri süremeyeceği, kaldı ki alacağın devrinde olduğu gibi borcun üstlenilmesinde de takastaki karşılıklılık şartını bertaraf eden bir düzenleme bulunmadığını bildirdiği görülmüştür.
Birinci kök ve ek raporun hüküm vermeye el vermemesi nedeniyle başka bir bilirkişi heyeti eşliğinde keşif yapılarak rapor alınmış, 24/05/2019 tarihli rapor incelendiğinde; menfez montajıyla ilgili hataların davalı tarafça dava dışı bir firmaya hallettirildiği, keşif tarihi itibariyle bu husustaki ayıbın konusuz kaldığı, davalının iddia ettiği dış cephe elemanlarında iç taraftaki lamine camlardaki çatlakların binanın 2015 yılından beri kullanılıyor olması da dikkate alındığında, zemin oturması veya kullanıcı hatalarından kaynaklanmış olabileceği, keşif günü giriş kattaki toplantı odası kolonundaki izolasyon probleminin davacının yapmış olduğu imalatla ilgisi olmadığını, ayıpların daha sonra 3.kişinin müdahalesiyle ortadan kaldırıldığı anlaşıldığından bunların mimari proje değişikliğinden kaynaklanmadığını, ayrıca ayıpların devam etmediğini, ayıpların giderilmesi için …’ya KDV Dahil 71.305,75 TL, dış cephe sepeti kullanılması için … şirketine ödenen KDV dahil 45.871,07 TL olmak üzere toplam 117.176,82 TL harcama yapıldığının anlaşıldığını, ayıbın giderilmesi için sepet kullanılmasının şart olduğunu, davacının defterlerine göre davalıya 103.144,56 TL borcu bulunduğu, davacının işi gereği gibi yapmadığı anlaşıldığından teminat mektubunun davalı tarafın uğradığı zararı gidermek üzere nakde çevirmesinin haklı olduğunu, davalı tarafın takas beyanının bulunduğunu, ayıbın giderilmesi için ödenen miktarların davacı alacağından mahsubu gerektiğini, davalı tarafından nakde çevrilen teminat mektubu 240.000,00 USD olmasına rağmen dava dışı …’nin ödemesi gerekirken davalı tarafından ödendiği anlaşılan 240.540,00 USD’nin mahsup edilmesi ile davacının bir alacağının kalmayacağı, bakiye 540,00 USD ile cari hesaptan kaynaklanan 103.144,56 TL ve davacının sorumlu olduğu değerlendirilen ayıpların giderilmesi için yapılan 117.176,82 TL ödeme toplamı olarak 220.321,38 TL davalının davacıdan alacaklı hale geldiğini, bu nedenlerle 240.000,00 USD bedelli teminat mektubunun nakde çevrildiği miktar olan 551.804,95 TL’den kaynaklı olarak davacının davalıdan alacaklı olmadığı sonucuna varıldığı görülmüştür. Rapora karşı davacı tarafça itiraz dilekçesi sunulmuş, itiraz dilekçesinde bilirkişi heyetinin hesaplama hatası yaptığı, 117.176,82 TL’nin tekrar topladığının iddia edildiği görülmüştür.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2012/19 Esas ve 2010/3107 Karar nolu ilamlarına göre davalı tarafa kesin hesabı çıkartarak dosyaya sunması, sunulduğu takdirde davacıya tebliğ edilerek itirazları var ise bildirmesi için süre verilmiştir. Davalı vekili 26/07/2019 tarihli dilekçesinde tüm yüklenici ve alt yüklenicilerin kesin hesaplarını çıkartıldığını (10/04/2014) bu hesaplara göre de kesin hakediş alacaklarının onaylandığını, bu nedenle Yargıtay ilamlarında bahsedilen bir durum bulunmadığını belirterek kesin hesapla ilgili ara karar gereği yerine getirilmemiştir.
İkinci bilirkişi heyetinden itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmış, incelendiğinde; kök raporda sehven 117.176,82 TL … Cam’a yaptırılan ayıpların bedelinin mükerrer olarak hesaplamaya dahil edildiği, davacının davalıya borcunun 103.144,56 TL olarak hesaplandığı yönünde ek rapor verildiği tespit edilmiştir.
Birinci ve ikinci rapor arasında çelişki olması nedeniyle tekrar mahallinde keşif yapılarak rapor alınmış, 31/08/2020 tarihli rapor incelendiğinde; binada halen su alan kısımlarla ilgili olarak kesin çözümün yapılmadığı, yer yer su alan yerlerin bulunduğu, binada kullanılan menfezlerin iş sahibi tarafından hatalı seçildiği ve binanın su almasının bu menfezlerin yapılmasından kaynaklandığı, menfezlerle ilgili olarak davacı tarafın ileri sürdüğü tezlerin dosyada mevcut videolarda gerçekleştiğinin görüldüğü, bundan dolayı davacının ileri sürdüğü teknik detayların kabul edilmesinin gerektiği, menfezlerin mevcut yerindeki kabul edilen rüzgarlı bölgede yağmur suyunu engelleyecek niteliğinin bulunmadığı, davacı yanın paraya çevrilen teminat mektubunda davalı şirketin 3.kişilere yaptığı 117.176,82 TL ödeme ile davalı şirketin davacı yandan cari hesaba dayalı 103.144,56 TL tutarındaki alacağının düşülmesi sonrasında kalan 341.483,57 TL’nin mektubun paraya çevrildiği tarihteki aynı kurla 148.647,34 USD alacaklı olduğu, dava tarihi olan 30/11/2016 tarihi itibariyle bu tutarın TL karşılığının 507.987,52 TL olduğu, davalı tarafından davacıya yapılan 240.540,00 USD nin yeni bir borcun üstlenilmesi değil esas müteahhit …’nin davalı tarafa kestiği yansıtma faturası karşılığı olarak davacı … firmasına ödenmesi ve bunun karşılığında taşeron … firmasının daha önceden esas müteahhit … şirketinden aldığı 250.000,00 TL toplam tutarlı iki adet çeki … şirketine iade etmesi dikkate alındığında, … şirketinin davalı iş sahibinden olan imalat alacağını davacı …Şirketine temlik ettiği, bu hukuki ilişki neticesinde davalı şirketin yeni bir borç üstlenmediği ve takas hakkı bulunmadığı yönünde görüş bildirdiği görülmüştür. Her iki tarafça bilirkişi raporuna itiraz edilmiş, davacı vekili 15/09/2020 tarihli dilekçesinde davalı şirketin müvekkiline gönderdiği 117.176,82 TL yansıtma faturasının cari hesaba eklenerek bu hesap öncesi 14.032,26 TL alacaklı olmaları nedeniyle davalı şirkete 103.144,56 TL borçlu bulunduklarını, ancak bilirkişi heyetinin 103.144,56 TL alacağına mükerrer olarak cari hesabın içinde olduğu gözden kaçırılarak tekrar 117.176,82 TL’yi ekleyerek mükerrer hesap yaptıklarını belirttiği görülmüş ve itiraz dilekçesi ekine muavin defter özeti ve 02/09/2016 tarihli fatura suretini eklediği görülmüştür.
Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde davacı taraf sözleşme kapsamında davalıya 240.000,00 USD tutarlı teminat mektubu vermiş, davalı tarafın birçok kez yaptığı uyarılara rağmen eksik ve ayıpların giderilmediğini belirterek teminat mektubunun paraya çevrilmesi için bankaya müracaat etmiş ayrıca bu hususu davacıya da bildirmiştir. Davacı taraf teminat mektubunun çözülmesini engellemek amacıyla bankadan kredi kullanarak teminat mektubu karşılığı davacıya 551.804,95 TL ödemiştir. Dava dilekçesinde de bu husus açıkça belirtilmektedir. Bu nedenle teminat mektubu bedeli yerine TL olarak ödenen miktar hesaplamalarda esas alınacaktır. Alınan bilirkişi raporlarına göre davacı tarafın yapmış olduğu işteki eksik ve ayıpları gidermemesi nedeniyle, davalı tarafça dava dışı 3. …Ltd. Şti’nin söz konusu ayıp ve eksikliğin giderildiği ve bu firmaya KDV dahil 71.305,75 TL’yi fatura karşılığı ödemiş ayrıca eksik ve ayıpların giderilmesi için cephe sepeti kullanılması zorunlu olduğundan dava dışı … Turizm’e cephe sepeti kullanım bedeli olarak 45.871,07 TL ödediği, böylelikle ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için 3. Firmalara KDV dahil 117.176,82 TL ödendiği anlaşılmaktadır. Davalı taraf cevap dilekçesi ile 3. Kişilere ödenen miktarın varsa davacı alacağından takas ile mahsup edilmesini istemektedir. Özellikle ilk bilirkişi raporunda tarafların ticari defter ve belgelerinin dökümü raporda yapılmış olup 117.176,82 TL’lik faturanın davacı tarafından kendi defterine kaydının yapıldığı, davacının davalıdan olan 14.032,56 TL’lik cari hesap alacağının düşülmesi sonucunda davacının davalıya 103.144,56 TL borcu bulunduğu, davalı ticari defterlerinde de aynı şekilde davalının davacıdan 103.144,56 TL tutarında alacağı olduğu anlaşılmaktadır. Sonraki bilirkişi raporlarında, davalı vekilinin de dilekçelerinde kabul ettiği üzere bilirkişi heyeti 117.176,82 TL’lik faturayı mükerrer olarak hesaplamışlardır. Davacının teminat mektubunun çözülmemesi için davalıya ödediği miktar 551.804,95 TL olup bundan sözleşmenin 18.maddesi gereğince, eksik ve ayıp gideri için 3.kişilere ödenen 117.176,82 TL’nin mahsubu gerekmektedir. Her iki tarafın ticari defterlerine göre davacının davalıdan cari hesap alacağı olan 14.032,26 TL , 117.176,82 TL’den mahsup edildiğinden kalan 103.144,56 TL’nin 551.804,95 TL’den mahsubu gerekmektedir. 551.804,95 – 103.144,56 = 448.660,39 TL kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere davacı teminat mektubu bedelini TL olarak ödediğinden USD cinsinden davalıdan talep etmesi mümkün değildir. Dava dilekçesinde davacı yasal faiz istemiştir. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına göre davacı taraf dava dilekçesi ile faizle ilgili tercihini yaparak yasal faiz istediğinden, faiz türüyle ilgili istem maddi hukuka ilişkin olup usul işlemi olmadığından, bu hususla ilgili olarak ıslah yapılması mümkün değildir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2019/578 Esas 2019/4411 Karar 06/11/2019 ), (Yargıtay 11. Hukuk Dairesine ait 2014/1430 Esas 2014/8089 Karar ). Davalı taraf cevap dilekçesinde de belirtildiği üzere davacı daha önce dava dışı … ile sözleşme yapmış olup, davalı taraf … yerine sözleşmeye devam ederek davacı ile protokol imzaladığından … ile yapılan sözleşme kapsamında …’nin …’e karşı kabul ettiği tahakkuk eden 240.540,00 USD borcu üstlenerek ödeyen davalı tarafın bu paranın davacı alacağından takas ve mahsubu talebi mümkün olmadığından aşağıdaki şekilde davacının davasının ve davalının takas/mahsup talebinin kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;
1-Davacının davasının ve davalının takas/mahsup talebinin kısmen kabulü ile ;
448.660,39Tl’nin dava tarihi olan 30/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
Davalının fazlaya ilişkin takas / mahsup talebinin reddine,
2-Davacı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 39.483,02 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
3-Davalı taraf kendini vekil ile temsil ettirdiğinden 24.797,87 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
4-Davacı tarafından peşin yatırılan (başta 9.423,45 TL + ıslah ile 2.230,00 TL olmak üzere toplam=) 11.653,45 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 33,50 TL ilk masraf, 12.000,00 TL bilirkişi ücreti, 860,51 TL keşif harcı, 211,90 TL tebligat ve tezkere gideri olmak üzere toplam 13.105.91 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 8.650,00 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak takdiren 34,00 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Gider avansından kullanılmayan kısmın, karar kesinleştiğinde resen ilgili tarafın iban numarasına iadesine,
8-Bu dava sebebiyle 30.647,99 TL karar ve ilam harcı alınması gerektiğinden peşin alınan (başta 9.423,45 TL + ıslah ile 2.230,00 TL olmak üzere toplam=) 11.653,45 TL’nin mahsubuyla kalan 18.994,54 TL’nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 28/01/2021

Başkan …
¸e-imzalıdır
Üye …
¸e-imzalıdır
Üye …
¸e-imzalıdır
Katip …
¸e-imzalıdır

¸