Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2016/548
KARAR NO : 2018/1161
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 12/05/2016
BİRLEŞEN İSTANBUL 6.ATM’NİN
2017/1027 ESAS SAYILI DOSYASINDA;
DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 21/11/2017
ASIL VE BİRLEŞEN DOSYADA
KARAR TARİHİ : 20/12/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 23.10.2014 tarihinde Kentsel Dönüşüm Projesi Müşavirlik Hizmet sözleşmesi akdedilmiş olduğunu ve davalının sözleşmenin imza tarihinden itibaren aylık hizmet bedellerini ve diğer sözleşme bedellerini keşide edilen ihtara rağmen ödemediğini, … İcra Müdürlüğünün … E. sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, ancak davalı borçlu şirketin icra takibine haksız ve kötüniyetli olarak itiraz ettiğini, dava tarihi itibariyle taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 7.maddesine göre davalı borçlunun 4.531.941,65 TL faturaya dayalı muaccel borcu bulunduğunu, sözleşmeye dayalı olarak davacı tarafından her ay düzenlenen faturaların davalı tarafından itiraz edilmeksizin defterlerine kaydedildiğini,davalının faturaları kabul ettiğini ancak davacı şirkete ödeme yapmadığını, davalı borçluya noter aracılığıyla iki defa ihtarname keşide edildiğini, borçlu île yapılan mutabakatta borçlunun 07.03.2016 tarihli mutabakat yazısına göre borç tutarında mutabık olduklarını, davalı borçlu tarafından öne sürülen, davacı şirketin edimlerini gereği gibi yerine getirmediği ve bu nedenle de ödemezlik definde bulunduğu yönündeki itirazlarının haksız ve mesnetsiz olduğunu, bununla birlikte müşavirlik hizmeti yürüten müvekkil şirket ile kesin kabulün yapılmadığı yönündeki itirazın da hukuken abesle iştigal mahiyetinde olduğunu, davalı şirketin borcun muayyen ve likit olduğunu bilmesine rağmen zaman kazanmak amacıyla kötü niyetli ve haksız olarak itiraz ettiğini beyanla davanın kabulü ile davalının yapmış olduğu haksız ve hukuki mesnetten yoksun itirazın iptali ve takibin devamına, dava konusu alacak likit ve muayyen olduğundan, davalının haksız itirazının bertaraf edilerek davalı hakkında alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirketin … Belediyesi’nin bir iştiraki olduğunu, taraflar arasında dava konusu da dahil olmak üzere 12 farklı sözleşmenin bulunduğunu, davacının bu sözleşmelerdeki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmelerle davacı tarafa tahmil olunan edim, vecibe ve yükümlülüklerini tam ve layığı ile yerine zamanında getiremediğini, ifası eksik, ayıplı ve natamam olduğunu, bu hususta davacıya ihtarname gönderildiğini ancak bir sonuç alamadıklarını, fatura içeriklerinin maddi durumu ifade etmediğini ve geçerliliğinin bulunmadığını, davacının dayandığı mutabakat formunun muhasebe tekniği açısından düzenlenmiş bir belge olduğunu, şirketi temsil ve ilzama yetkili iki imzayı içermediğini, davacıya yapılan ödemelerinde avans mahiyetinde olup, gerçek durumun geçici ve kesin kabul işlemlerinden sonra yapılacağını, davacı şirketin edimlerini yerine getirmediğinden müvekkili şirketin zarara uğradığını ,müvekkili şirketin uğramış olduğu zararların takas ve mahsubunun talep edildiğini, davacının sözleşme kapsamında edimlerini yerine getirmediğinden B.K 97 uyarınca ödemezlik definde bulunduklarını,ayrıca kesin kabul yapılarak kesin hesabın ortaya konulmadığını, davaya konu edilen alacağın likit olmadığını, bu nedenle icra inkar tazminatı talep edilemeyeceğini beyanla öncelikle davanın reddine, müvekkili şirketin takas mahsup talebinin ve ödemezlik definin kabulüne ve davacı taraf aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına, masraf ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi gereğini savunmuştur.
Birleşen İstanbul 6.ATM’nin 2017/1027 Esas sayılı dosyasında;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanuna ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi olduğunu, … ile … arasındaki sözleşmelere uygulanacak normların Kamu İhale mevzuatı hükümleri olduğunu, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki alanların dönüştürülmesi hakkında kanunun 31.05.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğini, kanunun amacının afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemek olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmelerin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, Kentsel Dönüşüm Proje Sözleşmelerinin özellikle 2,3,4.maddelerinde davalı …’in borç ve yükümlülüklerinin ayrıntılı olarak belirlendiğini, davalı … şirketine 16.329.677,44 TL ödeme yapıldığını, davalı … taraflar arasındaki sözleşmelerin ihlal ettiğini, üstlendiği edimleri yerine getirmediğini belirterek, davanın kabulü ile davanın İstanbul 16 Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/548 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, davanın belirsiz alacak davası olarak nazara alınmasına, mümkün olmadığı takdirde davanın kısmi dava olarak kabulüne, davalının yerine getirdiği edimlerin miktar, oran ve meblağ olarak tespitine, davalının yerine getirmediği edimlerin miktar, oran ve meblağ olarak tespitine, sözleşmelerin ifa ve ademi ifa oran, miktar ve meblağ olarak tespitine, …’ın uğramış olduğu zararların tespitine, …’ın …’e borcu olmadığının tespitine, 100.000 TL fazla ödemenin ödenme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 100.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı şirkete tediyesine, manevi tazminat olarak 500.000,00 tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı şirkete tediyesine, masraf ve ücreti vekaletin davalı şirkete tahmiline karar verilesini talep etmiştir.
Birleşen davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yanlar arasında eser sözleşmesi olmayıp hizmet sözleşmesi olduğunu, müvekkilinin ücretinin aylık ödendiğini, müvekkilinin yaptığı hizmete karşı ücrete hak kazandığını ve herhangi bir ihtarla da karşılaşmadığını, alacağının sabit olduğunu, birleşen davadaki iddiaları kabul etmediklerini, asıl dosyadaki davayı uzatmaya yönelik açıldığını beyan ederek; haksız ve mesnetsiz birleşen davanın reddini savunmuştur.
TAHKİKAT, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Mahkememizce delillerin ibrazını müteakip celbi gereken deliller de celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.
Mahkememizce tarafların ticari defter ve belgeleri ile dosya üzerinde, iddia ve savunma doğrultusunda Mali Bilirkişi … ile Borçlar hukukçusu Prof. Dr. … ve Şehir plancısı Mimar …, Kadastro Uzmanı … ile marifetiyle inceleme icra edilerek konuya ilişkin 18/08/2017 tarihli rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı raporlarında özetle;
“Davalı şirket … A.Ş. ile davacı … Ltd. Şti. arasında düzenlenmiş bulunan 23.10.2014 tarihli … İlçe sınırları içerisinde yer alan ve 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Kapsamında Riskli Alan ilan edilen alanlara ilişkin yürütülecek Kentsel Dönüşüm Projesi Müşavirlik Hizmet sözleşmesinin akdedildiği, söz konusu sözleşmenin suretinden ve eklerinden anlaşılmıştır. Bu sözleşmelerdeki müşavirlik hizmetlerinin konusu ve kapsamının; … İlçe sınırları içerisinde yer alan ve 6306 sayılı afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi hakkında kanun kapsamında riskli alan ilan edilen 5 adet proje alanına ilişkin 11 adet kentsel dönüşüm projesinin danışmanlık hizmeti olduğu, bu hizmetin ifası için işveren davalı, tarafından davacı şirkete verilen yetki belgesi ile proje alanına ilişkin 3. kişilerle görüşme yapmak, teklif vermek olduğu tespit edilmiştir.
Davacı şirketin davalı işverene yapacağı bu danışmanlık hizmetinin 01.10.2014 tarihinden itibaren aylık 210.000,00TL + KDV bedelle yapacağının, 15.09.2014-01.10.2014 tarihleri arasındaki 105.000,00TL +KDV tutarındaki hizmet bedelinin ise sözleşme ile beraber davacı şirkete ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. 11 adet kentsel dönüşüm projesi sözleşmesinden sözleşme tarihine kadar 4 adet kentsel dönüşüm projesi sözleşmesine ait kesilen faturaların 537.300,00TL tutarındaki KDV bedelinin sözleşmenin imzalanması ile 30 gün içinde davacı şirkete ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. 11 adet kentsel dönüşüm projesi sözleşmesinden 7 adet kentsel dönüşüm projesi sözleşmesine ilişkin olarak danışman tarafından verilen hizmete karşılık bu sözleşme tarihine kadar yapılan tüm ödemeler için ilgili faturaların danışman tarafından kesileceği ve tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde ilgili faturalara ait ödemelerin işveren tarafından davacı şirkete ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Davacının sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirip getirmediği sözleşmenin 7.3 maddesinde; 7.3. “Aylık danışmanlık ücreti hiçbir şekilde belirli bir sayıda hak sahibi ile görüşme, belirli sayıda hak sahibine kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalatma vs. gibi başarı- sonuç esasına bağlı olmayıp danışmanlık esasına tabidir, “davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin temelinin süreye dayalı “aylık danışmanlık hizmeti ve bu hizmetin karşılığı aylık olarak ödenecek bedel şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
Sözleşme tarihinden sonraki 12 aylık süreçte taraflar arasındaki çalışmaların koordineli bir şekilde devam ettiği ve davacı tarafından raporlanarak davalı tarafa sunulduğu, ayrıca işin süresi boyunca haftalık olarak ofislere gelen hak sahipleri hakkındaki bilgilerinde davalı tarafa sunulduğu dosyaya sunulan eklerden anlaşılmıştır. Taraflar arsındaki sözleşmenin bitmesiyle birlikte, davacı tarafından ofiste üretilen tüm bilgi/belgeler dosyalar ve dijital kayıtlar, kentsel dönüşüm ofisleri, ofıslerdeki demirbaşların da 22.10.2015 teslim tarihi belgeleriyle davalı tarafa teslim edildiği dosya eklerinden tespit edilmiştir.
Tüm bu inceleme ve değerlendirmeler neticesinde davacı tarafın süreye dayalı yaptığı sözleşmenin işgörme sözleşmesi niteliğinde danışmanlık sözleşmesi olduğu hukuki niteliğinin vekalet sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır. Vekalet sözleşmesinin vekile yüklediği en önemli borç, işi özenle yapma ve sadakat borcudur. Kanunun ifadesi ile vekil, vekil edenine karşı vekaleti iyi bir şekilde ifa etmekle yükümlüdür. Sadakat borcu sözleşmenin geniş ölçüde tarafların karşılıklı güvenlerine dayalı olmasının sonucudur. Bu sözleşme eser sözleşmesindeki gibi sonuç sorumluluğunun olduğu bir sözleşme olmadığından vekil, yöneldiği sonucun elde edilememesinden değil, bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetin özenle görülmemesinden sorumlu olur. Vekilin iş görme ile hedef tutulan sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınması özen borcunun konusunu teşkil eder. Özen derecesini tayin için Objektif ve sübjektif kıstas olarak adlandırılan bu kıstaslardan objektif kıstas, sözleşmeye göre görülecek işin çeşidini, güçlüğünü ve gerektirdiği öğrenim ve mesleki derecesini göz önünde tutarken, sübjektif kıstas, işçinin iş sahibince bilinen veya bilinmesi gereken bilgi derecesi, yetenekleri ve diğer niteliklerini hesaba katmayı gerektirmektedir. Somut olayda uzmanlık söz konusu olduğundan davacının göstereceği özen derecesinin her zaman objektif kıstaslara göre belirleneceği kabul edilmelidir.
Vekalet hukukunun sorunlarından birisini de sorumluluk şartlarından sözleşme ihlali ve kusurun ispatının müvekkil veya vekilden hangisine yükleneceği oluşturur.BK. mll2/rde borçlunun sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin ihlal etmesiyle doğan akdi sorumluluk bakımından alacaklının ispat yükünü borçlu için getirdiği kusur karinesi ile, haksız fiil alanındaki mağdura nazaran hafifletilmiş bulunmaktadır. Kanunun öngördüğü ispat yükünün bölüşümü açısından alacaklı sözleşmenin ihlalini, zarar ve illiyet bağı ile birlikte ispatlamak zorundayken, borçlu ancak sözleşmenin ihlali bakımından kusurlu olmadığını ispatlamak suretiyle sorumluluktan kurtulabilecektir.
Türk hukuk öğretisinde bugün hakim yaklaşıma göre; vekilin özen borcunu yerine getirmediğini ispat külfeti müvekkile aittir. Sadece vekilin yöneldiği sonucun ortaya çıkmaması özen borcunun gereği gibi yerine getirilmediği hususunda karine teşkil etmez; müvekkil tarafından ayrıca vekilin mesleğin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunmasının hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmesinde etken olduğunun ispatlanması gerekir. Müvekkil özen borcunun yerine getirilmemesi yüzünden istenilen sonucun ortaya çıkmadığını ispat ettiği takdirde, vekil ancak bu yerine getirmemede bir kusuru bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.
Sonuç olarak davalının davacı ile arasında olan sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu kabul edildiğinden davalı davacının üstlendiği yükümlülüğü yerine getirmediğini ispatla mükellef olup bu yükümlülüğü yerine getirmediği gibi davalı defterlerinde de davacı alacağı görünmektedir. Dosyada mevcut bilgi ve belgeler üzerinde ve davacı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan incelemeler ve yukarıda açıklamaya çalıştığımız tespit ve değerlendirmeler sonucunda; davacının sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirdiği,rapor içinde belirtilmiş davacı faturalarının tamamının davalı tarafından kayıtlara alındığı ve 195 ve 320 hesaplarda takiplerin yapıldığı; 08.12.2016 tarihi itibariyle defterler üzerindeki kayıtlardan davalının davacıya 4.285.393,49 TL borçlu olduğu görülmektedir.” şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuşlardır.
Mahkememizce; asıl dosya kapsamında davalı tarafın itirazlarının karşılanması, birleşen dosya ksapmında iddia ve savunmaların irdelenmesi ve diğer hususlarda birlikte özellikle ayıplı hatalı veya eksik ifa söz konusu olup olmadığının taraflar arasındaki sözleşmenin taraflara yüklediği yükümlülüklerin her işlem baızında kentsel dönüşümtekniği açısından değerlendirilerek gerektiğğinde tarafların var ise kusurları ve mütarafık kusurları oranları da tartışılmak suretiyle yine ayıplı veya eksik ifa var ise ayıbın niteliği gizlli vasfının bulunmadığı süresinde hatalı ve ayıplı işler ile eksik işler anlamında ayrı ayrı ayıp ihbar mükellefiyetinin yerine gitirlip getirilmediği, birleşen dosya davacısının iddia ettiği zararın oluşup oluşmadığı oluşmuş ise miktarı, bu miktarın sözleşmenin haklı veya haksız ya da sona erme nedeniyle kusur durumlarına göre asıl dosya davacısı, blrşene dosya davalsıından talep edilip edilemeyeceği hususlarının tespiti maksadıyla bilirkişi heyetine kentsel dönşüm uzmanları … ile …’ın da dahil edilerek konuya ilişkin 01/11/2018 tarihli ek rapor teminle dosyamız arasına alınmıştır.
Bilirkişiler anılı ek raporlarında özetle;
”13.Sözleşme olarak tanımlanan Kentsel Dönüşüm Projesi Müşavirlik Hizmet Sözleşmesi’nin taraflarca 23.10.2014 tarihinde akdedrldiği ve buna bağlı olarak daha önceki 11 sözleşmenin ibra edildiği, dava konusu edilen iş ve işlemlerin, iş bu sözleşmenin taraflara yüklediği sorumluluklar doğrultusunda belirlenen kentsel dönüşüm süreci ile uyumlu olduğu, 13. Sözleşme ile çerçevesi belirlenen işlerin, işleyişi sırasında da taraflar arasında mutabakata varılarak belirlenmesi gereken hususların bulunduğu, bu hususların haftalık toplantılar ile karara bağlandığı, 13. Sözleşmeden doğan davacı yükümlülüğü ile sözleşme süresinin doğru orantılı olmadığı, işlerin sağlıklı yürütülmesi adına etaplama çalışmaları yapılmış olmasına rağmen alanların büyüklüğü, tipolojisi vb. nedenler itibariyle, gerçekleştirilmesi istenen müşavirlik hizmetlerinin (dava konusu edilen sözleşmenin süresi içerisinde) tamamlanmasının mümkün olamayacağı heyetimizce kabul edilmekle birlikte, davacının iş bu sözleşmeyi imzalayarak söz konusu süreyi taahhüt ettiğinden sorumluluğun kendisine ait olduğu, … Belediyesi (…) ve davalı … tarafından alınan kararlar gereğince, hesaplama yöntemlerinde vb. konularda değişikliğe gidildiği, değerleme esasına göre çalışma yürütülmesi ile ilgili ön hazırlık sürecinin oldukça uzun olduğu bilinmekle birlikte sözleşme konusu edilmiş olan 3 mahalle (8-10-11 nolu riskli alanlar) ile ilgili süreç içerisinde belirlenen uzlaşma modellerinin ve buna bağlı olarak gerçekleştirilmesi gereken gayrimenkul değerleme çalışmalarının tamamlanamaması / bildirilememesi ile ilgili sorumluluğun davalıya ait olduğu, bölgenin planlaması sırasında tarafların iradesi dışında gelişen hukuksal sorunlar ile sosyo-ekonomik ve politik koşulların sürecin uzamasına sebebiyet verdiği, diğer taraftan, riskli alanlardaki dönüşüm sürecinde yürütülmesi planlanan işleyişin (icmal/uzlaşma/tahliye/yıkım aşamalarının), davalının talimatları/kararları doğrultusunda müteaddit defa kesintiye uğradığının anlaşıldığı, davacı tarafından tanzim edilmiş olan nihai takip formları (gbt) itibarîyle; toplamda 2.190 ön sözleşmenin tanzim edilmesi ile ilgili müşavirlik hizmeti verildiğinin tespit edildiği, sürecin, davalı çalışanları ile koordineli olarak yürütüldüğü, 2012 yılı itibariyle müşavirlik hizmeti alınmaya başlandığı anlaşılan davacı şirketin çalışmaları ile ilgili olarak, iş bu esas dava tarihine kadar herhangi bir ikaz / itiraz / İhtar vb. işlemin gerçekleştirilmediğinin anlaşıldığı, davalı iddialarının esas dava yönünden teme/ini oluşturduğu anlaşılan 2.190 adet ön söyleşmenin 910 adedinin itiraz konusu edildiği, ‘düzenlenme tarihi’ içermesi itibariyle 13. Sözleşme tarihinden sonra tanzim edildiği anlaşılan 108 tanesinin inceleme ve değerlendirilmesi neticesinde (Tablo:19’da detayları görüldüğü üzere) 4 hak sahibi ile ilgili eksiklik tespit edildiği, ayıplı ve hatalı ifanın, telafisi güç veya imkansız eksikliklerin varlığının söz konusu olmadığı anlaşıldığından tespit edilmiş olanların ‘kusur’ olarak addedilemeyeceği kanaati ile birleşen dosyada iddia edildiğinin aksine, müşavir şirketin çalışmalarından kaynaklı zarar oluştuğuna dair herhangi bir verinin tespit edilemediği, kök raporda da belirtildiği üzere, davacının, sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirdiği, bu nedenledir ki, davalının iddia ettiği oJası zararın vuku bulmasında davalının müterafik kusurunun bulunduğu” şeklinde beyan ve mütalaada olduğu görülmüştür.
Asıl dava; taraflar arasında imzalanan 23.10.2014 tarihli (13’ncü sözleşme) olarak adlandırılan kentsel dönüşüme ilişkin sözleşme kapsamında sözleşmenin 7. maddesinde belirtilen aylık danışmanlık ve hizmet bedelleri ücretlerin ödenmediğinden bahisle yapılan takibe ilişkin itirazın iptali isteminden, Birleşen dava ise, taraflar arasındaki sözleşmenin danışmanlık değil eser sözleşmesi olduğu, davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği, iş sahibi olan birleşen dosya davacısının zarara uğradığından bahisle yapılan fazla ödemenin iadesi, oluşan maddi zararlarının tahsili ile manevi tazminat isteminden ibaret olup birleşen davada davacı vekilleri borçlu olmadığının tespiti talebini asıl davaya savunma olarak ileri sürdüklerini beyan etmişlerdir.
Taraflar arasında; dava konusu sözleşme dışında İstanbul İli, … İlçesi sınırları içinde kentsel dönüşüme ilişkin dava konusu sözleşme dışında 11 adet sözleşme akdedilerek uygulandığı, anılı sözleşmelere ilişkin tarafların ibra edildiği, akabinde dava konusu sözleşmenin akdedildiği, uygulandığı ve sona erdiği hususlarında herhangi bir ihtilaf yoktur.
Asıl ve birleşen davada taraflar arasındaki ihtilaf; yanlar arasındaki dava konusu edilen sözleşmenin aylık ücrete hak kazandıran danışmanlık ve hizmet sözleşmesi mi eser sözleşmesi mi olduğu, asıl dava kapsamında davacının davalıdan danışmanlık ve hizmet bedeline dayalı alacak talebinin yerinde olup olmadığı, yine birleşen dava kapsamında sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, ayıplı veya eksik ifa söz konusu olup olmadığı, birleşen dosya davacısının iddia edilen eksik ve ayıplı ifa nedeniyle maddi-manevi zarara duçar olup olmadığı, talep koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarına ilişkindir.
Eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği tam iki taraflı bir iş görme sözleşmesidir.
Vekalet sözleşmesi; vekilin, vekalet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekil, belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi için değil, belli bir yönde çalışmak için yükümlülük altına girer; bu çalışma sonunda istenilen sonuç gerçekleşebilir veya gerçekleşmeyebilir. Önemli olan, vekilin belli bir yönde işi özenle ve sadakatle yapmaya çalışmasıdır. Oysa eser sözleşmesinde yüklenici sadece bir çalışmada bulunmayı değil, aynı zamanda bir sonucun gerçekleşmesini de yüklenmektedir; bu sonuç, eserdir. Yüklenici, bir çalışmada bulunmasına rağmen sonuç (eser) yoksa, ifa gerçekleşmiş sayılmayacağından bedele hak kazanılamaz. Eser sözleşmesinde bedel mutlaka vardır; oysa vekalet sözleşmesi bedelsiz de olabilir. Vekalet sözleşmesinin tanımında yer alan “bir işin görülmesi” deyimi “bir işin yönetilmesi” deyiminden çok daha geniş kapsamlıdır. O halde her türlü hizmet, vekalet sözleşmesinin konusu olabilir. Bu itibarladır ki, konusu emek tüketimini gerektiren anlaşmalar herhangi bir sözleşme tipine, örneğin hizmet veya eser sözleşmelerine girmiyorsa, bunlara vekalet sözleşmesine ilişkin hükümler uygulanabilir.
Bu genel açıklama çerçevesinde somut olay irdelendiğinde; taraflar arasında imzalanan davaya konu 23.10.2014 tarihli (13′ ncü sözleşme) olarak adlandırılan kentsel dönüşüme ilişkin sözleşme dışında 11 adet sözleşme akdedildiği ve bu sözleşmeler yönünden KDV alacağının betimlenerek sair alacaklar yönünden ibralaşıldığı, ücretin sözleşmenin 7. maddesinde sabit aylık hizmet bedeli olarak ifade edildiği, aynı maddenin 3. bendinde ise KDV düzenlemesi söz konusu, faturaların da ihtilafsız olanlar dahil aylık ücrete ilişkin olarak bu kapsamda düzenlendiği, tüm bu hususlar kentsel dönüşüm işinin imar mevzuatıyla da organik bağı olan kamusal niteliği ve idarenin işin sonuçlanması ve nihai olarak uygulanmasında tek karar mercii olması da nazara alındığında kentsel dönüşüm işinin bir müteahhidin sonucu garanti eder nitelikte eser meydana getirmesi mümkün bir mecra olmadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin bir danışmanlık, genel çerçeve itibariyle vekalet sözleşmesi olduğu mahkememizce benimsenmiştir.
Davalı tarafça sunulan uzman mütalaasında: her ne kadar davacının 3. kişilerle yaptığı her türlü çalışmanın eser niteliğinde bulunduğu ve sözleşmenin eser sözleşmesi olduğu mütala edilmiş ise de; davacı taraf davalı idarenin hak sahiplerinin belirlenmesi tespiti ve hak sahiplerine gerekli anlaşmanın teklifi ile uzlaşmanın sağlanması işini davalı belediye adına onun talimatları doğrultusunda yerine getirdiğinden ve davacı tarafın yaptığı tüm çalışmalar hak sahipleri ile gerekli uzlaşının sağlanmasına yönelik alt yapı çalışması olduğundan taraf arasındaki sözleşmeyi eser sözleşmesi haline getirmez. Dolayısıyla bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiştir.
Bu kapsamda asıl davada; dava konusu edilen alacak yönünden davacının dayanak faturasının davalı tarafça benimsendiği ve ticari defterlerine kaydedildiği, defterlerin birbirini teyit ettiği, davalı tarafça karşı tarafa edimin sözleşmeye uygun ifa edilmediği yönünde herhangi bir bildirimde veya ihtarda bulunulmadığı, icra takibinden sonra ihtarname keşide edildiği, davacı yanın ücrete hak kazandığı ve alacak talebinde bulunabileceği, ancak her ne kadar davacı yanın doğrudan ayıplı veya eksik hizmeti veya kusuru tespit edilememiş ise de,raporda tespit edildiği üzere hak sahiplerine ilişkin 4 adet sözlemede kısmi eksiklerin bulunduğu, ayrıca ek raporda da betimlendiği üzere dava konusu kentsel dönüşüm işinin kamu hizmeti niteliği ve sosyal yapı ile doğrudan ilintisi, kapsamı, karmaşıklığı ve büyüklüğü, ayrıca işin niteliği gereği çok sayıda hak sahibi ile diyalog kurulması, kamu gücü ile şahsi-mülkiyet hakkı arasındaki dengenin sağlanması bir çok sorunun birlikte çözümünü gerekli kılması nazara alındığında neticeten davalı yanın sözleşmeden beklenen faydayı istediği ölçülerde temin edemediği ve kentsel dönüşümde arzuladığı hedeflere ulaşamadığı gibi hususlar birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce B.K 52. maddesi gereğince reesen %10 hakkaniyet indirimine gidilerek asıl davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiştir.
Birleşen dava yönünden; taraflar arasındaki sözleşme danışmanlık ve genel çerçevede vekalet sözleşmesi olduğundan, ücretin ödenmemesi nedeniyle borçlunun temerrütü hükümlerine göre asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısı tarafından sözleşme haklı nedenle sona erdirildiğinden sözleşmenin sona erdirilmesi ve gecikmeden kaynaklı talepte bulunulamayacağı, yine asıl dosya davacısı-birleşen dosya davalısının kusuru ve ayıplı ifası, ayrıca bu sebeple zarar iddiası kanıtlanamadığından maddi tazminat talebinin yerinde olmadığı, davacı şirketin kişilik haklarının ne surette saldırıya uğradığı ve zedelendiğinin somut olarak ortaya konamadığı ve manevi tazminat koşullarına ilişkin haksız eylem koşulunun gerçekleşmediği sübuta ermekle birleşen davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Mahkememizce icra edilen yargılama ve tekmil dosya mündericatından edinilen vicdani kanaat gereğince; asıl davanın kısmen kabulü ile, davacının davalıdan …. İcra Müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasında takip tarihi itibari ile 4.531.941,65 TL alacağa belirlenmiş ise de mahkememizce takdiren ve resen % 10 indirime gidilerek (4.531.941,65 – % 10’a isabet eden 453.194,16 TL) = 4.078.747,49 TL alacaklı olduğnunu tespiti ile bu miktara ilişkin itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren değişen orüanlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına, davacı yanın tespit edilen alacağında B.K.52 maddesi gereğince indirime gidildiğinden, alacak likit olmadığından ve yargılama ile belirlendiğinden şartları oluşmayan ve yerinde görülmeyen icra inkar tazminatın talebinin reddine, birleşen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1027 esas sayılı davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.
HÜKÜM: yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davanın kısmen kabulü ile,
Davacının davalıdan …. İcra Müdürlüğünün … esas saylıı takip dosyasında takip tarihi itibari ile 4.531.941,65 TL alacağa belirlenmiş ise de mahkememizce takdiren ve resen % 10 indirime gidilerek (4.531.941,65 – % 10’a isabet eden 453.194,16 TL) = 4.078.747,49 TL alacaklı olduğnunu tespiti ile bu miktara ilişkin itirazın iptaline, bu miktara takipten itibaren değişen orüanlarda avans faizi uygulanmak sureti ile takibin diğer kayıt ve şartlarla aynen devamına,
Alacak likit olmadığından ve yargılama ile belirlendiğinden şartları oluşmayan ve yerinde görülmeyen icra inkar tazminatın talebinin reddine,
Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 278.619,25TL ilam harcından peşin alınan 54.734,53TL’nin mahsubu ile bakiye 223.884,71TL ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yatırılan 54.734,53TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davacı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 105.987,47TL ücret-i vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 32.077,76 TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 8.203,00TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 7.382,70TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya dair giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 8.000,00TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 800,00TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, fazlaya dair giderin davalı üzerinde bırakılmasına,
2-Birleşen İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1027 esas sayılı davanın REDDİNE,
Davacı tarafından yatırılan 11.954,25 TL peşin harçtan 35,90 TL ‘ nin mahsubu ile arda kalan 11.918,35TL’lik kısmın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Davalı, kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 41.950,00 TL ücret-i vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
3-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzereoy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.20/12/2018

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …