Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/342 Esas
KARAR NO : 2021/473
DAVA : Menfi Tespit
DAVA TARİHİ : 07/10/2010
KARAR TARİHİ : 17/06/2021

Mahkememizde görülen Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA / Davacı … Tic.Ltd.Şti. vekili dava dilekçesinde özetle;
Müvekkilinin 03/06/2009 tarihinde … tesisat nolu doğalgaz sayacının işyerine takılması sonucunda abone olduğunu, müvekkilinin işyerindeki sayacın davalı şirket çalışanları tarafından 09/02/2010 tarihinde bakım yapılmak üzere söküldüğünü, daha sonra da müvekkili aleyhine dava konusu faturanın tahakkuk ettirildiğini, müvekkilinin faturaya 19/03/2010 tarihinde yazılı olarak itiraz ettiğini, davalı şirketce itirazın kabul edilmediğini belirterek davalı şirketce müvekkiline tahakkuk ettirilen 02/03/2010 tarihli … fatura nolu 751.779,89 TL’lik faturadan dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile iş bu faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP /Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacı iddialarının gerçek dışı olduğunu, davacının doğalgaz sistemine müdahale ederek kaçak gaz kullanması nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmeye ve doğalgaz piyasası hükümlerine uygun olarak faturanın tahakkuk ettirildiğini, davacının sayaca müdahale ederek doğalgazın eksik ölçülmesine sebebiyet verdiğini, bu durumun tutanak ve teknik raporlarla tespit edildiğini, davacının bu işlemi sürekli bir şekilde yaptığını belirterek haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava; İİK 72 gereğince açılan menfi tespit istemine ilişkindir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; 2010/… esas- 2012/… karar sayılı ve 10/07/2012 tarihli hüküm ile davanın reddine karar verilmiştir.Mahkememiz kararı davacı tarafça temyiz edilmiştir.
Yargıtay … HD 25.12.2014 tarih ve 2014/… E. – 2014/… K. Sayılı ilamı ile mahkememiz kararını bozmuştur. Bozma ilamında:
“…Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporuna davacı vekili gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiştir. Mahkemece bu itirazı karşılayacak ek rapor alınmadan, davacı tarafın itirazlarına itibar edilmediği belirtilerek karar verilmiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirmek de bilirkişilerin görevidir. Hal böyle olunca, mahkemece davacı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itirazlarını karşılar biçimde ek rapor veya oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi açıklanmıştır
Mahkememizce bozma ilamına uyulmuş, yapılan yargılama ve alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın reddine ilişkin 2015/455 esas- 2017/540 karar sayılı ve 06/07/2017 tarihli hüküm verilmiştir. Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay … HD 07/10/2019 tarih ve 2019/… esas- 2019/… karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar vermiş , bozma ilamında;
“1-) Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
Somut olayda; davacının, davalı kurumun elektrik abonesi olduğu, kuruma kayıtlı … numaralı sayacın, sayaca müdahale şüphesiyle davalı kurum tarafından 09/02/2010 tarihinde söküldüğü ve yerine … numaralı sayacın takıldığı , … Genel Müdürlüğü’nün 16.02.2010 tarihli sayaç muayene raporuna göre, sayaç üzerinde bulunan kurşun mühür izinin orjinal olmadığının, sayaca müdahale edildiğinin tespit edildiği; bunun üzerine davalı kurum tarafından dava konusu kaçak doğalgaz fatura bedelinin davacı adına tahakkuk ettirildiği, tüketim miktarının hesaplanmasında, Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 42. maddesine aykırı olacak şekilde, yeni sayaca ait 9 günlük tüketim ortalamasının baz alındığı görülmüştür. Mahkemece, yargılama sırasında alınan bilirkişi kök raporunda ise, ilgili yönetmelik maddesi değerlendirilmeksizin, davalı kurum tarafından yapılan hesaplamanın uygun bulunduğu belirtilmiş olup, bozma sonrası alınan ek raporun da kök raporun tekrarı mahiyetinde olduğu anlaşılmıştır. Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca , mahkemece; önceki bilirkişi heyeti dışında oluşturulacak üç kişilik konusunda uzman bilirkişi heyetinden, kaçak tahakkuku nedeniyle davalı kurumun, davacı taraftan isteyebileceği bedelin tespiti noktasında, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri çerçevesinde hesaplamayı içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. “
Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkememiz dosyasında kaçak tahakkuku nedeniyle davalı kurumun, davacı taraftan isteyebileceği bedelin tespiti noktasında, Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda uygulanacak Usul ve Esaslar ve Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri çerçevesinde hesaplamayı içerir, elektrik elektronik mühendisi … , makine mühendisi … ve mali müşavir … den oluşan heyetden 26/03/2021 tarihli bilirkişi raporu alınmıştır.Alınan rapor denetlemeye elverişli bulunmuş hükme esas alınmıştır.
Tüm dosya kapsamına göre:
EPDK tarafından yayınlanan 03/11/2002 tarihli Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin
52.maddesi; ” “Dağıtım sistemine veya sayaca ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, tüketimin eksik veya hatalı ölçülerek ya da hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, kaçak doğal gaz kullanımı olarak kabul edilir. Kaçak doğal gaz kullanımının tespit edilmesinde, dağıtım şirketinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır”.
42.maddesi; “ Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.
d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır. Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
EPDK tarafından 06/08/2004 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Kaçak veya Usulsüz Doğalgaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esaslar
Madde 2 – Kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir. Bu süre bir yılı aşamaz.
Madde 3 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim miktarı, Doğal Gaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 nci maddesi (a) ve (b) bentleri hükümlerine göre hesaplanır.
Madde 4 — Kaçak olarak kullanılan doğal gaz tüketim bedeli; kaçak doğal gaz kullanım miktarı ve faturalandırmanın yapıldığı tarihteki cari perakende satış fiyatı esas alınarak hesaplanır. Dağıtım şirketi, müşterilerle yapacağı anlaşma ve sözleşmelerde kaçak doğal gaz kullanım miktarının % 200’üne kadar, tekerrürü halinde ise % 300’üne kadar “kaçak doğal gaz kullanım bedeli” uygulanabileceğine ilişkin hükümlere yer verebilir.Dağıtım şirketi, usulsüz doğal gaz kullanımının tespit edilmesi durumunda, tespitin yapıldığı tarihte geçerli olan sayaç açma-kapama bedelinin 3 katına kadar “usulsüz doğal gaz kullanım bedeli” tahsil edilebileceğine ilişkin hükümlere anlaşma ve sözleşmelerde yer verebilir.
Kaçak veya usulsüz doğal gaz kullananların dağıtım şirketinin mülkiyetinde bulunan cihaz ve tesislere verdiği zarar ve ziyan rayiç bedel üzerinden tahsil edilir.” şeklindedir.
Açıklanan bu esaslar çerçevesinde somut olayda;
Davacı şirkete sayacın takıldığı tarih ile tutanak (sayacın kaldırılma) tarihi arası tüketim ortalaması (393,32 m3/gün) ile tutanak sonrası yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem tüketim ortalaması (1891,20 m3/gün) arasında bariz fark bulunmaktadır.
Tutanak tarihinden önce sayaç okuma yapılan 17.01.2010 tarihi ile tutanak (sayacın kaldırılma) tarihi arası tüketim ortalaması (1126,83 m3/gün) ile tutanak sonrası yeni sayaç takıldıktan sonraki dönem tüketim ortalaması (1891,20 m3/gün) arasında bariz fark bulunmaktadır.
Davacı tarafça kullanılan … no’ lu tesisatta sayaç üzerinde yapılan kontrollerde … tipi … seri nolu sayacın “bakanlık mühürlerine müdahale edildiği” gerekçesiyle tutanak düzenlenmiş olduğu, Sayacın söküldüğü an itibariyle üzerinde 92823 m3 olarak tespit edilmiştir.Dosya kapsamına sunulan fotoğraflarda mühür üzerinde deformasyon- zorlama izleri tespit edilebilmektedir. Gerek davacı şirketin yukarıda irdelenen tutanak öncesi ve sonrasına ait tüketim kıyaslamaları gerekse sunulan fotoğraflardaki bakanlık mühürlerine müdahale emareleri doğrultusunda sayaca müdahale edilerek kaçak dogalgaz kullanıldığı sabit bulunmuştur.
EPDK nun Kaçak veya Usulsüz Doğal Gaz Kullanımı Durumunda Uygulanacak Usul ve Esasların 2.madde sinde; kaçak olarak doğal gaz kullanma süresi tanımlanmıştır.Buna göre; kontrol, mühürleme, sayaç açma-kapama, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma, pil değiştirme, doğal gaz kullanım sözleşmesi imzalanması, varsa daha önce kaçak doğal gaz kullanıldığına ilişkin tutanak ve hatlara bağlantı yapılması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile kacak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre kaçak olarak doğal gaz kullanma süresidir.
Davalı … tarafından davacının sayacının doğru tüketim kayıt ettiği kabul edilen 09.02.2010- 18.02.2010 tarihler arasındaki günlük tüketim için kıyas fatura düzenleme formu düzenlenmiş (cevap dilekçesi ek 8) bu form ile belirlenen 1532,11 tüketim esas alınarak hesap yapılmış, davacı vekilinin itiraz başvurusuna verilen 11/03//2010 tarihli cevapta bu hesap açıklanmıştır.Davalı şirket 18.06.2009 – 09.02.2010 tarih arasındaki dönem için ilk kaçak kullanım olması nedeniyle % 200 kaçak kullanım cezası uygulayarak davaya konu 751.779,89 TL lik faturayı düzenlemiştir.
Ancak davalı … 09/02/2010 tarihinden önce 17/01/2010 tarihinde sayaç okuma işlemi yapmıştır. Yukarıda açıklanan 2.madde tanımı doğrultusunda; 17/01/2010-09/02/2010 tarihleri arası için ilk kullanım olduğundan %200 kaçak kullanım cezası uygulanmalı, 18/06/2009-17/01/2010 arası dönem için eksik tüketim tahakkuku yapılmalıdır.
Şayet bu şekilde hesaplama yapılmaz ise; davalı … tarafından olabildiğince geç kaçak tespiti ortaya çıkartılıp kaçak kullanım süresi müsaade edilen en fazla süre olan 12 aya kadar çıkartılarak bu süreye % 200 ceza katsayısı uygulanmak kaydıyla sebepsiz zenginleşmeye mahal verilebilecektir.
Bu tespitler kapsamında;
Kacak tahakkuk hesaplaması 17.01.2010(en son sayaç okuma tarihi) ile 09.02.2010 tutanak tarihi arasındaki 23 gün için kaçak gaz hesabı (%200 ceza katsayılı) ihtilafsız dönem tüketim ortalaması 1532,11 m3/gün üzerinden;
23 gün x 1532,11 m3 gaz x 1,27300 x 10,669208 kwh/m3 x 0,05818769 TL./kwh
Kaçak doğalgaz ceza bedeli % 200+KDV
(1) TOPLAM=98.585,46 TL.
Eksik Tüketim hesaplaması 18.06.2009- 17.01.2010 tarihler arası, ihtilafsız dönem tüketim ortalaması 1532,11 m3/gün üzerinden
213 gün x 1532,11 m3 /gün = 326.339,43 m3
(ödenen tüketilen gaz miktarı)= 92.823,00 m3
FARK TÜKETİM (Davacı tarafça eksik yazılan tüketilen) 233.516,43 m3
233.516,43 m3 gaz x 1,27300 x 10,669208 kwh/m3 x 0,05818769 TL./kwh=184.547,92 TL.+KDV
(2) TOPLAM = 217.766,55 TL.
tarihli tutanak için davacı şirketin sorumlu tutulması gereken toplam tutar;
98.585,46 TL. + 217.766.55 TL. = 316.352.01 TL. Olduğu hesaplanmıştır.
Davacı tarafça menfi tespit talep edilebilecek tutar
751.779,89 TL(tahakkuk ettirilen fatura bedeli) – 316.352,01TL= 435.427,88 TL
Davacı şirketin 435.427,88 TL için menfi tespit talep edebileceği sabit bulunmuş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Davanın kısmen kabulü ile davacı … San Tic Ltd Şti nin 435.427,88 TL borçlu olmadığının tespitine, 02/03/2010 tarih ve … numaralı 751.779,89 TL miktarlı faturanın 435.427,88 TL sinin iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 29.744,08 TL karar ve ilam harcından peşin olarak yatırılan 11.163,95 TL harcın düşümü ile bakiye kalan 18.580,13 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 19.477,65 TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 15.986,43 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, geri kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından bu dava sebebi ile yapılan 43,60 TL yargılama giderinin red ve kabul nispetine göre 18,35 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, geri kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 38.821,39 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiklerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 30.594,64 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
5-Artan Gider Avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine,
Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde Yargıtay da Temyiz yolu açık olmak üzere, oybirliği ile verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 17/06/2021

Başkan …
¸e-imzalıdır

Üye …
¸e-imzalıdır

Üye …
¸e-imzalıdır

Katip …
¸e-imzalıdır