Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/1053 Esas
KARAR NO : 2019/368

DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 08/05/2012
KARAR TARİHİ : 04/04/2019
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ
DAVA /Davacı vekili dava dilekçesinde ve özetle;
Taraflar arasında 23/06/2010 tarihli Elektronik Haberleşme hizmetlerine ilişkin Çerçeve Sözleşmesi ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan özel koşullarla sağlanan …Hizmeti ek 1 protokolü imzalandığını, iş bu sözleşmeye istinaden müvekkili şirket tarafından… Abone numarası ile davalı – borçluya gönderilen fatura kapsamındaki ses ve internet hizmetlerinin kullandırıldığını, davalı – borçlu şirketin faturalara konu hizmeti almasına rağmen fatura bedellerini ödemediğini, Beyoğlu …Noterliği’nin … Yevmiye numaralı 08/12/2011 günlü ihtarnamesi ile “Sözleşme kapsamında verilen hizmetin karşılığının hala ödenmediğini, fatura içeriğinin ödenmemesi halinde hizmetin tamamı ile iptal edileceğini ve iptali söz konusu olduğunda müvekkili şirkete ait donanımların iade edilmesi ve borcun süresinde ödenmemesi halinde alacağın tahsili için yasal takip başlatılacağının” ihtar edildiğini, davalı – borçlunun ihtarnameye rağmen ödemeleri gerçekleştirmemesi üzerine İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün… E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun yapılan takibe haksız itirazda bulunması üzerine takibin durduğunu beyanla; davalı tarafından İstanbul …İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali ile alacağın tespitine, takibin devamına, % 40’dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmolunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP /Davalı vekili cevap dilekçesinde ve özetle;
Müvekkili şirketin ticari faaliyetleri gereği yurt dışı ticari bağlantıları bulunduğundan, yurt dışı görüşmeleri ile ilgili olarak “İnternet erişimi hizmetleri alımı” konusunda … A.Ş’den aldığı izin çerçevesinde faaliyet gösteren aracı şirket konumundaki davacı şirketle anlaşma yaptığını, sözleşme konusunun müvekkili şirketin davacı şirket tarafından şifrelenerek güvenliği temin edilen hat üzerinden “İnternet Erişiminin” sağlanması olduğunu, müvekkili şirketin bu çerçeve de işyeri İnternet Erişimi konusunda davacı şirketin sağladığı ve davacı şirket tarafından şifrelenmiş… Güvenliği davacı şirket tarafından sağlanan hat üzerinden İnternet erişimini gerçekleştirdiğini, burada söz konusu olan şeyin paket hizmet alımı olup, aylık bedelin 3.000,00 TL’nin altında olduğunu, her ay tahakkuk eden bedelin davacı şirkete nakden ödendiğini, ancak daha sonra davacı şirket tarafından müvekkilinden bir aylık ses hizmet bedeli olarak 435.476,00 TL talep edildiğini, bu talebe karşı müvekkili şirket tarafından aylık hizmet bedelinin belli olduğu ve 3.000,00 TL’nin üzerine hiç çıkmadığı belirtilerek, yanlışlığın tespit edilip giderilmesinin istendiğini, akabinde davacı şirketin önce ilgili iletişimin hatalı kurulumdan kaynaklanan bir sistem açığından ileri geldiğini, bunu telafi edeceklerini belirtip, ardından müvekkili şirkete kurdukları ve tüm iletişimin üzerinden yapıldığı cihazları söktüklerini, güvenlik açığı olduğu belirtilen ve kusuru ortaya koyan bu cihazlar söküldükten sonra huzurdaki davanın ikame edildiğini, iletişimin davacı şirkete ait ve kurulumu davacı şirket tarafından yapılan … cihazı üzerinden yapılmış olup, sistem ve şifre güvenliğinin sağlanma yükümlülüğünün davacı şirkete ait olup, bu güvenliğin sağlanamamış olmasından, tüketici konumundaki müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, davacı şirketin kamu güvenliği açısından ciddi öneme sahip iletişim hizmetlerine aracılık eden yetkilendirilmiş bir şirket olup, 3.kişiler tarafından hileli sızma sonucu gerçekleştirildiği açık olan usulsüzlüğe engel olmadığını, davacı şirketin kusurundan kaynaklanan durumdan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, ilgili anlaşma çerçevesinde müvekkilinin davacı şirketten uzun süre hizmet aldığını, hizmet alımı süresi içerisinde aylık kullanım alışkanlığı oluşmuş ve müvekkili şirketin aylık kullanım alışkanlığı 2.150,00 TL olup, hiç bir zaman 3.000,00 TL’nin üzerine çıkmadığını, davalının olağan fatura bedelinin 200 katı kadar olan, şirket sermayesini bile aşan bu bedelin sıra dışı bir durum olduğunu, davacının anlaması gerekirken, kurulu cihazların anlaşılmaz bir acelecilikle söküldüğünü beyanla; davanın reddine, likit nitelikte olma şartı mevcut olmadığından, davacının icra inkar tazminatı ve faiz dahil tüm taleplerinin reddine, davacı tarafın % 40’dan az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dava; abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; 19/12/2013 tarih ve … Esas-…Karar sayılı kararı ile ;davacı şirketin davalıya yalnızca internet erişim hizmeti verdiği, davacının ses hizmetinden dolayı davalı şirketten bir alacağı olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; takibin 6.056,82 TL üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2014/21909-2015/9533 sayılı ve 26/05/2015 tarihli ;
” mahkemece, dava konusu uyuşmazlık hakkında taraf vekillerinin kök ve ek bilirkişi raporlarına karşı gerekçeli itirazlarını da karşılayacak şekilde, içinde Bilişim ve Telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden, kayıtlar üzerinde gerekirse mahallinde inceleme yapılmak suretiyle, davalının icra takibine konu fatura bedelinden dolayı davacıya karşı borçlu olup olmadığı hususunda taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, taraf itirazlarını karşılamayan yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir. ” gerekçeli ilamı ile mahkememiz kararı bozulmuştur
Mahkememizce bozma ilamına uyulmuştur.
Yargıtay bozma ilamı gereğince davacının iddiaları ve önceki bilirkişi heyetine olan itirazları,davalının savunmaları ve önceki bilirkişi heyetine olan itirazlarının değerlendirilmesi, davacının alacağının varlığı ve miktarı konusunda iletişim uzmanı akademisyen bilirkişi Doç Dr…, Ticaret-Borçlar Hukukçusu Akademisyen Doç Dr…, Mali müşavir ve adli bilişim uzmanı …den oluşan heyetten bilirkişi raporu alınmıştır.
Alınan raporda özetle ; Davalı şirkete ait 02.07.2011 11:007;01 tarihi ile 05.10.2011 11:10;27 tarihleri arasındaki kullanım detayları incelendiğinde kullanımın %90 nından fazlasının normal bir kullanım olmayıp sistemin belli numaraları defalarca aramaya yönlendirilmesi sonucu oluşan kullanımlar olduğu, bunun ancak özel bir yazılım veya donanım kullanılarak otomatik olarak yapılabileceği kanaatine varıldığı ,
Davacı şirkette yapılan teknik incelemede inceleme tarihi itibariyle kullanılan teknik donanımlara ve sistemlere dışarıdan müdahale edilemeyeceği sonucuna varılsa da,davacı tarafından sunulan hizmetin verilmesini sağlayan davaya konu cihazların davacı tarafından sökülüp temin edilmemesi nedeniyle üzerinde inceleme yapılamadığı, dolayısıyla bu müdahalenin davacı tarafta mı yoksa davalı olan kullanıcı tarafında mı yapıldığının veya kim tarafından yapıldığının şüpheden ari tespitinin mümkün olmadığı,
İncelenen ve dava dosyası kasasına alınan evraklarından ; ses hizmetinin alınacağını açık olarak belirten imzalı bir sözleşmeye rastlanmadığı,
Davacı vekili tarafından kasaya sunulan İmzasız olan çerçeve sözleşmenin 7.Hizmet Ücretleri ve ödemeleri maddesinde “Hizmet verilmeye başlandıktan sonra müşteri ile… arasındaki aylık/yıllık anlaşmaya göre … her faturalama dönemi sonunda fatura tanzim ederek ve faturanın son ödeme tarihini göz önünde bulundurarak makul bir süre önce müşteriye gönderecektir ifadesi yer aldığı, dolayısıyla dava dosyasına sunulmayan imzalı bir sözleşme varsa bile davacı şirket Temmuz, Ağustos, Eylül ve Ekim 2011 dönemine ait toplam 432.543,01 TL ses kullanım ücretini Ekim 2011 dönemine ait faturaya yansıtarak sözleşmenin 7. Maddesinin ihlal etmiş olacağı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Tüm dosya kapsamına göre;
Davacı şirketin, 21.12.2011 tarihinde, davalı şirket aleyhine, iki ayrı faturadan dolayı toplam 467.540,97 TL bedelin tahsili için İstanbul…İcra müdürlüğünün … esas sayılı takip dosyasında icra takibi başlattığı, davalı şirketin ödeme emrine itiraz etmesi üzerine eldeki itirazın iptali davası açılmıştır.
Davacı şirket, davalıya ses ve internet hizmeti sağladığını ancak davalı şirketin aldığı hizmetlerin bedelini ödemediğini iddia etmektedir. Davalı şirket ise, aralarındaki sözleşmenin ses hizmetini kapsamadığını, sadece internet erişimiyle ilgili olduğunu, tahakkuk edilen faturaların düzenli ödendiğini, davacı şirkete her hangi bir borçları bulunmadığını savunmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin kapsamının ne olduğu ve buna bağlı olarak, icra takibine konu fatura bedellerinden dolayı davalı şirketin davacı şirkete borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı alacağının dayanağı olan fatura davalıya verilen ses hizmetine ilişkindir.
Davacının mahkememiz dosyasına sunduğu ve dava dosyası kasasına alınan 23/06/2010 tarihli Elektronik Haberleşme hizmetlerine ilişkin Çerçeve Sözleşme ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan özel koşullarla sağlanan … İnternet Hizmeti ek 1 protokolü ne göre davalının ses hizmeti aldığı veya alacağı kararlaştırılmamıştır.Davalı şirkette ses hizmeti aldığını, yada aldığı hizmet içinde ses hizmetinin de bulunduğunu kabul etmemektedir.Davalının satın almayı kabul etmediği bir hizmet nedeniyle, borçlandırılarak alacak talebinde bulunulması mümkün değildir.
Davalının aldığı iddia edilen ses hizmeti davacının davalı şirket sistemleri üzerine kurduğu …cihazı üzerinden yapılmıştır. Davacı taraf bu cihazı davalı sisteminden söktüğünü kabul etmektedir.Mahkememizce görevlendirilen bilirkişi heyeti bu cihaz üzerindeki log kayıtlarını inceleyerek kullanımın davalı şirket tarafından yapılıp yapılmadığını tespit etmek istemiştir.Ancak davacı … cihazını bilirkişi heyetine ibraz etmemiştir.Bilirkişi heyeti davacının inceleme tarihi olan 28/11/2018 itibariyle ibraz ettiği kendi sistemine dışarıdan müdahale edilemeyeceğini ancak davaya konu ses kullanımının 02/07/2011 tarihinde başlayıp 30/10/2011 e kadar artarak devam etmesi nedeniyle, bu tarihlerdeki davacı sisteminin ne olduğu belirlenemediğinden şüpheden uzak ( dışarıdan müdahale edilip edilemeyeceği yolunda) bir tespitin yapılmasının bu tarihte mümkün olmadığını bildirmiştir.Dolayısıyla davacı kendi sistemine müdahale olmadığını ve davalının sisteme müdahale ederek ses kullanımında bulunduğunu kendi kayıt, cihaz ve cihaz log kayıtları ile ispat edememiştir.
Taraflar arasındaki 23/06/2010 tarihli sözleşmenin 7.maddesi gereğince davacı ses kullanıma ilişkin hizmet faturalarını kullanımdan sonra makul süre içinde (uygulamada takip eden ay içinde) davalı aboneye göndermek zorundadır.Ancak davacı Temmuz,Ağustos, Eylül,Ekim aylarına ait tüm faturaları ( dolayısıyla ses hizmeti alındığına dair ihbarı) davalıya tek bir fatura ile bildirmiş, ve bu faturaya dayanarak icra takibi başlatmıştır.Bu haliyle davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı sabit bulunmuştur.
Tüm bu nedenlerle ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.Davalının kötü niyet tazminat talebinin davacı alacağı yargılamayı gerektirdiğinden ve yasal koşullar ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
H Ü K Ü M /
1-Sabit olmayan davanın reddine,
Davalının kötü niyet tazminat talebinin alacak yargılamayı gerektirdiğinden reddine,
2-44,40 TL karar harcın davacı tarafından yatırılan 4.605,30 TL peşin harçtan mahsubu ile hazineye irat kaydına artan 4.560,90 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 32.651,64 TL nispi vekalet ücretinin ve davalı tarafından yapılan 108,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Artan avansların karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine
Dair, Davacı vekili Av. … ile davalı vekili Av. …’nin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içinde Yargıtay kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.04/04/2019

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …