Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO:2017/1175 Esas
KARAR NO:2023/327

DAVA:İtirazın İptali (Taşınmaz Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/12/2017
KARAR TARİHİ:13/04/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Taşınmaz Kira Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 29/12/2017 tarihinde açmış olduğu davanın dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile dava dışı borçlu … … Ltd. Şti. arasında … ili, … ilçesi, … mahallesi, 550 adada kayıtlı arası vasıflı taşınmaz üzerinde bir akaryakıt satış istasyonu işletmesine yönelik olarak 24/04/2012 tarihinde sözleşme akdedildiğini; dava dışı …’nin 24/04/2012 tarihli sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile ve aynı zamanda o tarih itibariyle taşınmazın 2/3’üne birlikte sahip oldukları davalı …ile birlikte malik sıfatı ile imzaladıklarını; dava dışı borçlu … … Ltd. Şti.nin ve kefilin davacıya doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını olmak üzere;
1) Taşınmazın tamamı üzerinde tapunun 16/07/1992 tarih ve … yevmiye numaralı işlemi ile 300.000,00 ETL bedelli 1. derecede,
2) Taşınmazın tamamı üzerine tapunun 18/05/1994 tarih ve … yevmiye numaralı işlemi ile 700.000,00 ETL bedelli 2. derecede,
3) Taşınmazın tamamı üzerine tapumun 10/02/2009 tarih ve … yevmiye numaralı işlemi ile 800.000,00 TL bedelli 3. derecede,
4) Taşınmazın 2/3’lük payı üzerine tapunun 02/08/2010 tarih ve … yevmiye numaralı işlemi ile 900.000,00 TL bedelli 4. derecede,
5) Taşınmazın 2/3’lük payı üzerine tapunun 02/07/2012 tarih ve … yevmiye numaralı işlemi ile 750.000,00 TL bedelli 5. derecede ipotek tesis edildiğini; buna göre, taşınmazın tamamı üzerinde müvekkili lehine 801.000,00 TL, 2/3 payı üzerinde ise 1.650.000,00 TL bedelli ipoteklerin mevcut olduğunu; dava dışı borçlu … … şirketinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine cari hesap tablosunda görüleceği üzerine … … şirketinin 06/10/2015 tarihi itibariyle davacıya 840.662,21 TL vadesi geçmiş ana para borcu ile 347,614,00 TL vadesi gelmemiş senet borcu ve vadesi geçmiş ana para borcuna aylık %3,50+KDV sözleşmesel faizi Üzerinden hesaplanmış ve doğmuş olan 285.218,14 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplam 1.473.494,35 TL borcunun bulunduğu tespit edildiğini ve bu borcun ödenmemesi üzerine dava dışı … … şirketi ile ipotekli taşınmazın malikleri olan …ile …’a … 35. Noterliğinin 23/10/2015 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kefil …’ye ise … 35. Noterliğinin 11/11/2015 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamelerin adı geçen muhataplarına tebliğ edildiğini; ihtarnamelerin sonuçsuz kalması üzerine davalı borçlular ile dava dışı borçlular aleyhinde ….İcra Müdürlüğünün… Esas sayılı takip dosyası üzerinden “ipoteğin paraya çevrilmesi yolu” ile ilamsız takip başlatıldığını; dava dışı … … şirketi ile borçlu … tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığı halde, davalıların haksız ve mesnetsiz olarak borca, faize ve tüm fer’ilerine itiraz ederek takibi durdurmuş olduklarını iddia ederek haksız ve dayanaksız itirazların iptali ile takibe kaldığı yerden devam olunmasını ve asıl davalı borçluların asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalılardan …vekilinin cevap dilekçesinde özetle; takibe konu alacak miktarının ne şekilde gerçekleştiği ve alacağın kaynağının ne olduğunun açık olmadığını ve davacının alacağı kaynağı ürün alacağı, kredi alacağı, kar mahrumiyeti, cezai şart, yatırım ariyeti bedeli ve sair hususlarla ilgili hiç bir delil sunmadığını, yetkili icra dairesinin … İcra Müdürlüğü olduğunu, davalı şirketin davalı müvekkili ile yetki sözleşmesi yapmış olsa bile, HMK’muın 17. maddesine göre yetki sözleşmesinin sadece kamu tüzel kişileri ile tacirler arasında geçerli olması nedeni ile yapılan yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu; aylık %3,5 faiz ve faize %18 KDV talep edilmesinin mevzuata aykırı olduğumu ve faizin yıllık %42’ye tekabül ettiğini; TBK’nun 88. Maddesinde sözleşme ile kararlaştırılacak faizin 3095 sayılı yasanın 1.fikrası ile tespit edilen faiz oranının %50’sini geçemeyeceği gibi, faize KDV talep edilmesini de Katma Değer Vergisi Kanunu’na aykırı olduğunu; davacı şirketin aradaki sözleşmeye göre sadece davacı şirketin defter ve kayıtlarının delil olabileceğini iddiası ile ilgili alarak, bunun HMK’nun 193/2. maddesine aykırı olduğunu iddia ederek davanın reddi ile davacının %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalılardan … vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı alacaklının alacağının … … Tic. ve San. Ltd. Şti.ve müşterek borçlu ve müteselsil kefil … ve…’nin borcundan doğmakta olduğunu; sözleşmede müvekkili …’un imzasının bulunmadığını; sözleşmeye dayalı borcun 29/06/2014-06/10/2015 tarihleri arasındaki alışverişten doğduğunu ve müvekkilinin sözleşmede imzasının bulunmaması nedeniyle hiç bir sorumluluğunun olmadığını; müvekkilinin borçtan sorumluluğu olmadığı gibi, alacaklı lehine tesis edilen intifa hakkından da sorumlu olmadığını; müvekkilinin söz konusu taşınmazdaki 1/3 hissesi üzerinde alacaklı lehine intifa hakkı dahi tesis edilmediğini; müvekkilinin hissesi dışında 2/3 hisse sahibi diğer hissedarlar …ve …’nin kendi payları üzerinde intifa hakkı tesis ettiklerini; ülkemizde … dağıtım şirketlerinin bayilik verdikleri şirketlere ait … istasyonları üzerinde genellikle intifa hakkı tesis ettiklerini; olayımızda da davacının taşınmazda kiracı, davalı … …’ün ise alt kiracı olduğunu; eski ipoteklerin fek edilmeden taşınmaz üzerinde yeni ipotekler tesis edildiğini; bu tür işlemlerin müvekkilinin rızası dışında gerçekleştiğini; bu nedenle, müvekkilinin rızası dışında gerçekleşen bir bayilik ilişkisinden dolayı doğmuş borçlar nedeniyle müvekkilinin sorumlu olmadığını; yeni kurulan her bir bayilik sözleşmesi ile taşınmaz üzerine yeni ipotekler tesis edildiği gibi, eski ipoteklerin kaldırılmadığını, bu durumun alacaklı şirketin tüm ipoteklerden dolayı alacaklı olduğunu göstermeyeceğini; taşınmazlar üzerindeki ipotekler teminat ipoteği ve üst sınır ipoteği niteliğinde olup, müvekkilinin teminat verdiği bayilik sözleşmesinin de sona ermiş olmasından dolayı müvekkilinin verdiği ipoteklerin fekkinin gerektiğini; 1992, 1994 ve 2009 yıllarındaki bayilik ilişkilerinin sona erdiğini, 2010 yılından sonra yapılan bayilik sözleşmelerine müvekkilinin muvafakatinin alınmadığını, kaldı ki, müvekkilinin … … Ltd. Şti’deki hisselerini devrederek bu durumu 18/02/2010 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile ilan ettirdiğini; önceki bayilik sözleşmelerine müvekkilinin imzası alınmış olsa bile, son bayilik sözleşmesine imzasının alınmadığını iddia ederek davanın reddine ve taşınmaz üzerindeki ilk üç ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 08.07.2021 tarihli celse 2 no.lu ara kararı gereğince davacı tarafa takibe dayanak alacak miktarının kalem kalem ne olduğunu açıklamak ve dayanaklarını sunmak üzere süre verilmiştir.
Davacı vekilinin 09/08/2021 tarihli dilekçesi ile; Alacak kalemlerinin açıklanması bakımından müvekkili şirketin dava dışı … … Tic. Ve San. Ltd. Şti.’den 06.10.2015 itibariyle;
-840.662,21 TL vadesi geçmiş anapara alacağı
-347.614,00 TL (ipotek takibi itibari ile) vadesi gelmemiş senet alacağı
-285.218,14 TL vade farkı alacağı olmak üzere toplamda 1.473.494,35 TL alacağı bulunduğu beyan edilmekle, müvekkili şirketin alacağına ilişkin cari hesap tablosu, borç dökümü, fatura listesi, fatura ve irsaliye görüntüleri ile sair dayanak belgeler sunulmuştur.
İcra takip dosyasının incelenmesinde, davacının …. İcra Müdürlüğü’nün… sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile asıl alacak olarak 1.188.621,78 TL, vade farkı alacağı olarak 242.672,38 TL olmak üzere toplam 1.431.294,16 TL toplam alacak üzerinden borçlu şirket ile …, …ve … aleyhine icra takibi yapıldığı, borca itirazla birlikte takibin durduğu görülmüştür.
Nitelikli hesaplama uzmanı ve Mali bilirkişi heyetinin 13/08/2020 tarihli 70 sayfadan ibaret raporunda özetle; Davalı-ipotek veren üçüncü şahıs …, takip konusu borcun işlemiş ve işleyecek faiz ve masraflar dahil 1.000,00 TL’lik kısmından sorumlu olup, davalı … yönünden 1.000,00 TL’si ile sınırlı olmak üzere itirazının iptalinin gerekeceğine, Davalı-ipotek veren üçüncü şahıs…’nin takip tarihine işlemiş faiz ve masraflar dahil takip konusu borcun 1.246.066,41 TL’lik kısmından ve takip târihinden sonra işleyecek faiz ve masraflar dahil (ipotekli taşınmazların cebri icra yoluyla satış bedelini hiçbir surette geçmemek kaydıyla) en çok 2.450.000,00 TL’lik kısmından sorumlu olacağına; bu nedenle, davalı …yönünden itirazın 1.246.066,41-TL’lik kısmi ile sınırlı olmak üzere iptalinin gerekeceğine, takip tarihinden sonra işleyecek temerrüt faizinin borçlunun da yararına olduğu için taleple bağlılık ilkesi (HMK.m.26) gereğince aylık %2 (yıllık %24) oranı üzerinden icra müdürlüğünce hesaplanması gerekeceğine, alacak, mahkemenizde görülmekte olan yargılama neticesinde belirlenecek olup, takip ve dava öncesinde alacak miktarı likit olmadığından davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekmediğine ilişkin görüş belirtilmiştir.
Nitelikli hesaplama uzmanı ve Mali bilirkişi heyetinin 23/12/2020 tarihli 7 sayfadan ibaret ek raporunda özetle; Davacının ticari defterlerinin delil olarak kabul edilip edilemeyeceği ve buna göre davacının davalılarda alacağının mevcut olup olmadığı konusunda bilirkişi heyetce görüş beyan edilemeyeceğine; bilirkişi heyetimizce mevcut belgeler üzerinde yapılan tespit ve açıklamalara göre alacağın mevcut olup olmadığına, varsa miktarının takdir ve tespitine mahkemenin yetkili olduğunu,
– Davalı-ipotek veren üçüncü şahıs …’un işlemiş ve işleyecek faiz, masraf, vekalet ücreti ve tüm fer’ilerle birlikte takdiri Sayın mahkemenize ait olmak üzere ipotekli taşınmazların cebri icra yoluyla elde edilecek satış bedellerini hiçbir surette geçmemek kaydıyla takip konusu borcun en çok 801.000,00 TL’lik kısmından sorumlu olacağına; bu nedenle, davalı …’un itirazının 801.000,00 TL ile sınırlı olmak üzere iptalinin gerekeceğini,
-Davalı-ipotek veren üçüncü şahıs…’nin işlemiş faiz, masraf, icra vekalet ücreti ve tüm fer’ilerle birlikte takdiri Sayın mahkemenize ait olmak üzere ipotekli taşınmazların cebri icra yoluyla elde edilecek satış bedellerini hiçbir surette geçmemek kaydıyla takip konusu borcun en çok 1.246,066,41 TL’lik kısmından sorumlu olacağına; bu nedenle, davalı…’nin itirazın 1.246.066,41 TL’lik kısmi ile sınırlı olmak üzere iptalinin gerekeceğini,
-Takip tarihinden sonra işleyecek temerrüt faizinin borçlunun da yararına olduğu için taleple bağlılık ilkesi (HMK.m.26) gereğince aylık %2 (yıllık %24) oranı üzerinden icra müdürlüğünce HESAPLANMASI gerekeceğini; davacı ile dava dışı asıl kredi borçlusunun TTK’na göre tacir sayılmaları ve aynı Kanunun 8 ve 11. maddeleri gereğince faiz oranını serbestçe belirleme yetkileri olduğu gibi, davalıların ipotek resmi senedinde kabul ettikleri faiz oranı da dikkate alındığında, davalı tarafın faiz oranının TBK’nun 88/2.maddesine göre hesaplanması gerekeceğine ilişkin görüşüne katılmamızın mümkün olmadığını,
-Davalılar, taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin tarafı olmadığı gibi, asıl kredi borçlusu ve müteşelsil kefil de olmayıp, asıl kredi borçlusunun davacı nezdinde doğmuş ve ileride doğması muhtemel olan alacaklarının teminatı olarak taşınmazını belirli bir limit dahilinde davacı lehine ipotek vermiş olan ipotek veren-üçüncü kişiler olmalarından dolayı davalıların istenilen borcu tüm unsurları ile bilebilmeleri mümkün olamayacağı gibi, bilmeleri de gerekmeyeceğinden, takdiri mahkemenize ait olmak üzere davalılardan icra inkar tazminatı istenemeyeceğine ilişkin kök rapordaki görüşte herhangi bir değişiklik olmadığını belirtmişlerdir.
Mahkememizin 14.01.2021 tarihli ara kararı gereğince bilirkişi heyetine akaryakıt uzmanı sektör bilirkişisi de eklenmek sureti ile 2. ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Sektör uzmanı, Nitelikli hesaplama uzmanı ve Mali bilirkişi heyetinin 22.05.2021 tarihli 11 sayfadan ibaret 2. ek raporunda özetle; Borcun niteliği ve nereden kaynaklandığı mali yönden inceleme ile tespit edildikten sonra, uzmanlık alanı olan akaryakıt dağıtım sektörü özelinde sektörel değerlendirme yapılabileceğini,
Dava dışı … …’ün ticari defterlerinin kayıp olduğundan bahisle incelenememiş olması, sadece davacı “…” şirketinin ticari defterlerinin incelenerek, bu defterlerin açılıp ve kapanış onaylarının usule uygun olduğunun mali bilirkişi tarafından tespit edilmiş olması, cari hesapların tutulduğu kayıtlara göre, davacının dava dışı … … ile davalılardan talep ettikleri alacağın takip talepnamesi ile istenilen borç miktarı ile aynı olması nedeniyle, söz konusu delilerin delil olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği Sayın mahkemenizin takdirinde olmak üzere, mali bilirkişi tarafından tespit edilen asıl alacak üzerinden sözleşme, ek sözleşme, ihtarname, ihtarnamelerin tebliğ tarihleri dikkate alınarak tarafımca yapılan hesaplama neticesinde kök ve ek raporlardaki hesaplamalarda herhangi bir değişiklik yapılmasının gerekmediği anlaşılmıştır. Ancak, sektörel bilirkişinin talebi ve Sayın mahkemenizin de gerek görmesi halinde, cari hesapta yer alan kayıtlara ait dayanak belgeler ile borcun niteliği ile nereden kaynaklanmış olduğunun mali bilirkişi tarafından yeniden tespit edilmesi halinde, mali bilirkişi tarafından tespit edilecek olan alacak miktarı üzerinden takip tarihi itibariyle yeniden hesaplama yapılacağını,
Mali yönden yapılan inceleme sadece davacı … A.Ş. nin ticari defter ve cari hesaplarının tutulduğu kayıtlara göre yapılarak, bu kayıtlarla yevmiye defterindeki kayıtların karşılaştırılması sonucu bir uyuşmazlık olmadığı anlaşıldığını, dava dışı … …’ün defterlerinin kayıp olduğundan bahisle teslim edilemediği için bilirkişi incelemesi yapılamamış ve inceleme yapılamadığı gibi davacı … A.Ş.nin ticari defter kayıtlarıyla dava dışı … … Ltd. Şti.nin yasal defter karşılaştırılması yapılamadığını, davacıya ait ticari defterlerinin davacı lehine delil sayılıp sayılmayacağı hususunun mahkemenizin takdirinde olup, sektörel bilirkişinin talebi gereğince borcun niteliği ve nereden kaynaklandığına ilişikin olarak davacı taraftan dayanak belge istenilerek alacak ile ilgili açıklama istenildikten sonra mahkemece ek rapora gerek görüldüğünde ek rapor sunulacağını aksi halde kök ve ek rapordaki görüş ve tespitlerde herhangi bir değişiklik yapılmasına gerek görmediği belirtilmiştir.
Mahkememizin 08.07.2021 tarihli ara kararı gereğince aynı taşınmaz üzerinde birden fazla verilen ipoteklerin terkin edilmedikleri dikkate alınarak doğru toplam ipotek limitlerinin tespiti ile dayanak belgelere göre davacının ticari defterine kayıtlı alacağının ispatlanıp ispatlanamadığı hususunda bilirkişi kurulundan 3. ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
Sektör uzmanı, Nitelikli hesaplama uzmanı ve Mali bilirkişi heyetinin 29.03.2022 tarihli 5 sayfadan ibaret 3. ek raporunda özetle; Davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının arşivlendiği adreste yapılan belge incelemesinde, çoğu fatura veya irsaliyeli faturaların tarafımıza ibraz edilmediği, ibraz edilen fatura ve irsaliyeli faturaların tamamının Akaryakıt Faturaları olduğunun tespit edildiği, tüm fatura ve irsaliyeli faturaların sunulamamış olmasına ve içeriklerinin tamamının tespitinin yapılmamış olmasına rağmen, davacı tarafın talep ettiği alacağın yasal defterlerle sabit olduğunun mali yönden yapılan inceleme sonucunda tespit edilmiş olup, buna göre davacı alacağının ispat edilip edilmemiş olduğunun takdirinin ve hukuki değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğuna,
Sektörel yönden yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; dava dışı … …’ün dosya kapsamına göre asıl borca yönelik bir itirazı bulunmasa da, dava konusu borcun niteliği ve nereden kaynaklandığının dosya kapsamından belli olmadığı, borcun niteliği ve nereden kaynaklandığı tespit edilemediği için, akaryakıt dağıtım sektörü özelinde sektörel değerlendirme yapılamadığına,
İpotek limitleri yönünden yapılan inceleme sonunda, ipotek veren-davalı üçüncü kişiler … ve…’nin söz konusu ipotekli taşınmaz üzerindeki ipotek sorumluluğunun yukarıda ayrıntılı olarak gösterildiği üzere her ikisinin birden 2.451.000,00 TL olduğunun tespit edildiğine ilişkin görüşünü belirtilmiştir.
6100 sayılı HMK’nun “Delil sözleşmesi” başlıklı 193ncü maddesinde, tarafların yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi, belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil ve delillerle ispatını kabul edebilecekleri; “Delillerin incelenmesi ve istinabe” başlıklı 197 nci maddenin 2 nci fıkrasında, başka yerde bulunan ve mahkemeye getirilemeyen delillerin, o yerde istinabe yoluyla toplanabileceği; “Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması” başlıklı 222 nci maddesinde, mahkemenin ticari davalarda tarafların ticari defterlerin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği, ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onaylarının yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olmasının şart olduğu, belirtilen şartlarda tutulan defterlerin sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olmasının gerekeceği (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.), diğer tarafın 222 nci maddenin 2 nci fıkrasında yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterlerin sahibi lehine delil olarak kullanılamayacağı, bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamayacağı, açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtlarının sahibi aleyhine delil olacağı, taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçındığı takdirde, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dava, açık cari hesap borcundan kaynaklanan alacak için açılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
Somut olaya gelindiğinde; davacı … … Türkiye A.Ş. ile bayi … … Tic. ve Sanayi Ltd. Şti. kefil …, taşınmaz maliki … ve …arasında 24/04/2012 tarihinde akaryakıt istasyonlu bayilik sözleşmesi ve otogaz bayilik sözleşmesi akdedildiği, sözleşmede taraflar arasında malikler, kefil, şirket arasında çıkabilecek her türlü anlaşmazlıklarda şirket (…) defter ve kayıtlarının delil olacağı, buna itiraz etmeyeceklerinin kabul edildiği, davacı şirketin incelenen 2012-2016 yılları arasındaki ticari defterlerinin kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yapıldığı, dava dışı … …’ün ticari defterlerinin incelenmesi için … Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazıldığı, … 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin …Talimat sayılı dosyasında 04/02/2019 günü yapılan duruşmaya sadece davalı … vekilinin katılarak dava dışı … … şirketi temsilcisinin beyan dilekçesi sunarak, dava konusu ticari defterlerin kayıp olduğunun bildirilerek incelemeye sunulmadığı, bu nedenle mali yönden inceleme sadece davacı “…” şirketinin ticari defter kayıtları üzerinde yapılmış olup, davacı defterlerine göre 01/10/2016 tarihi itibariyle davacı şirketin dava dışı şirketten 1.294.188,62 TL, 30/11/2015 tarihi itibariyle de faiz hariç 1.188.621,78 TL alacaklı olarak göründüğü ve takip dosyasında bu miktarın asıl alacak olarak gösterildiği anlaşılmıştır.
Davalı …’un söz konusu taşınmazdaki 1/3 hissesini aynı taşınmazın 2/3 maliki olan …ile birlikte 10/02/2009 tarih ve 991 yevmiye no’lu işlem ile 800.000,00 TL bedelle 3.derecede, %50 akdi faizli ve FBK süreli olarak limit ipoteği şeklinde davacı lehine ipotek etmiştir.
Diğer davalı …de asıl kredi borçlusunun kefili olmayıp, ipotek veren davalı üçüncü kişidir. Davalı…, ipotekli taşınmazdaki 2/3 hissesini taşınmazın 1/3 hisse maliki … ile birlikte 800.000,00 TL bedelle 3. derecede %50 akdi faiz ve FBK süreli; maliki olduğu aynı taşınmazdaki 2/3 hissesini tek başına 900.000,00 TL bedelle 4. derecede %50 akdi faiz ve FBK kadar süreli olarak … … Türkiye Anonim Şirketine; yine ipotekli taşınmazdaki 2/3 hissesini tek başına 750.000,00 TL bedelle 5. derecede %42 akdi faiz ve FBK kadar süreli olarak … … Türkiye Anonim Şirketi lehine limit ipoteği şeklinde ipotek etmiştir.
İİK 148. Madde gereğince taşınmaz ipotek alacaklısı, yetkili veya taşınmazın bulunduğu yer icra dairesine elindeki ipotek belgesinin akit tablosunun tapu idaresince verilmiş resmi bir örneğini ibrazla alacağın miktarını bildirir ve 58 inci maddeye göre takip talebinde bulunur.
İpotok para alacağına ilişkin olup, İİK’nın 50. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde icra dairelerinin yetkisinin tayininde HMK’daki yetki kurallarının kıyasen uygulanacağı düzenlenmiştir. İİK’nın 148. ve 50.maddelerinde yapılan atıfla HMK’nın 10. maddesi delaletiyle 6098 sy. TBK’nın 89/1. maddesi hükmü uyarınca davacı-alacaklının ödeme tarihindeki yerleşim yerinin bulunduğu yer icra dairesinde icra takibi yapabileceğinden ipoteğin ilamsız takiple paraya çevrilmesinde takip yapılan icra dairesi yetkilidir. . Bu nedenle davalı tarafın yetki itirazı yerinde değildir.Bayilik Sözleşmesinde de yetki şartı uyunmakta olup Bayilik Sözleşmesinde davalı Hasan’ın imzası da bulunmakla davalı Hasan’ın yetki itirazı bu nedenle de yerinde değildir.

… …’ün ticari defterlerini, kaybolduğu gerekçesiyle ibraz etmemiş, zayi olmasına ilişkin bir karar da ibraz etmemiştir. “Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması” başlıklı 222 nci maddesinde, mahkemenin ticari davalarda tarafların ticari defterlerin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği, ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onaylarının yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olmasının şart olduğu, belirtilen şartlarda tutulan defterlerin sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için,…. veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” şeklinde düzenleme yapılmış olup … … davamızda dava dışı 3. Kişi konumunda olduğundan “diğer taraf” (davada taraf, davacı/davalı) konumunda bulunmadığı bu nedenle davacının … …’ün defterlerini ibraz etmemesinden HMK 222, maddedeki “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” hükmenden faydalanamayacağı anlaşılmıştır. Asıl borçlu … … takipte zorunlu takip arkadaşı olup, takibe itiraz etmemesi ancak kendisi açısından sonuç doğuracak nitelikte olup, davalılar açısından, davacının 3. Kişi … …’den alacaklı olduğunun ispatı zorunludur.
Davacı ile 3. kişi … … arasında cari hesap sözleşmesi olmamasına göre, açık cari hesap şeklinde işleyen ticari ilişkide, sadece açık cari hesap dökümü ile alacağın ispatının mümkün olmadığı ; dava dilekçesine Ek 7 ile ekte sunulan açık cari hesap dökümündeki neticei miktar olan 1.431.294,16 TL miktar açısından, bu miktarı oluşturan her bir alacağın hangi faturadan kaynaklandığı, dayanakları (irsaliye….) ve muavin defter kayıtları ile birlikte somutlaştırılması ve ispatının öncelikli olarak davacının sorumluluğunda olduğu; bu somutlaştırmanın 06.08.2021 tarihli dilekçede yerine getirildiği iddia edilmiş ise de yine açık cari hesap dökümünün ve çok cüzi bir miktara ilişkin 4 adet faturanın ibrazı ile yetinildiği ancak gerek dilekçe ekindeki bir çok belgenin silik-okunaksız olduğu gerek ise (dava dilekçesine Ek 7 ile ekte sunulan açık cari hesap dökümündeki neticei miktar olan 1.431.294,16 TL miktar açısından, bu miktarı oluşturan her bir alacağın hangi faturadan kaynaklandığı, dayanakları (irsaliye….) ve muavin defter kayıtları ile birlikte anlatımda da somutlaştırılması, … …’ün ödemelerinin ise hangi gerek dava konusu gerek dava konusu olmayan borçtan düşüldüğünü yine muavin defter kayıtları ile ispatlamak üzere) bildirmesi için davacı tarafa 2 haftalık süre verilmiş, davacı taraf yine sadece açık cari hesap dökümünü ibraz etmiştir.
Her ne kadar davacı defterleri usulünü uygun tutulmuş ise de -… …’ün defterlerini ibraz etmemesinden HMK 222, maddedeki “diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi” hükmenden faydalanamayacağı da dikkate alındığında- davacı defterlerinde kayıtlı açık cari hesaptan kaynaklanan alacak kalemlerini ve dayanaklarını göstermek ve ispatlamak zorunda olduğu anlaşılmıştır.
Mahkemenin, bilirkişi aracılığıyla 11 yıllık süreçte onbinlerce kalemden oluşan açık cari hesapta hangi kalem alacaktan dolayı uyuşmazlık bulunduğunu/alacak iddia ettiğini somutlaştırma görevinin bulunmadığı, bu yükün davacı tarafta olduğu ancak bu yükümlülüğü yerine getirmediği, ibraz edilen cüzi faturalarda sadece ikisinde teslim alan araç plakasının bulunduğu, fakat hiç birinde teslim alan isim ve imzasının bulunmadığı tüm bu hususlara bu faturalar açısından da ispatın yerine getirilmediği anlaşılmış ve sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken maktu 179,90-TL harcın, peşin alınan 17.786,46-TL harçtan mahsubu ile bakiye 17.606,56‬-TL harcın, karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 165.129,42-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar tarafına verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı …tarafından yapılan 267,00-TL, diğer davalı … tarafından yapılan 487,18-TL yargılama giderlerinin, davacıdan tahsili ile ilgili davalılara verilmesine,
6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde resen taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi. 13/04/2023

Başkan …
e-imzalıdır
Üye …
(Muhalif)
Üye …
e-imzalıdır
Katip …
e-imzalıdır

MUHALEFET ŞERHİ

Takibin davacı şirketin asıl borçlusu yönünden kesinleştiği, ipotek yükümlüsü taşınmaz sahiplerinin borcun doğup doğmadığına ilişkin itiraz yetkisinin bulunmadığı, kaldı ki dava dışı borçlu yönünden takip kesinleştiği için takibin dava dışı 3.kişi yönünden devam edeceği ve ipoteğin paraya çevrilmek suretiyle takibi engellemeyeceği bu haliyle davanın kabulüne gidilmesi gerekirken reddine karar verilmesine muhalifim.
Üye …
e-imzalıdır
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”