Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
İSTANBUL
14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/7 Esas
KARAR NO : 2021/24
DAVA : Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 05/01/2015
KARAR TARİHİ : 28/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Slovenya’da kurulmuş fon yöneticisi bir şirket olduğunu, müvekkili ile … arasında 20.03.2014 tarihinde Hisse Senedi Repo Sözleşmesi (…) adı altında bir sözleşme imzalanmış olduğunu, diğer davalı …’ın bu sözleşmeyi aracı kuruluş sıfatıyla imzalamış olduğunu, sözleşme çerçevesinde müvekkilinin…’a 1.300.000 Avro kredi sağladığını ve bu kredi karşılığı 2.200.000 adet …, 578.000 adet … ve 20.000 adet … hisse senetlerini davalı…’dan sözleşme tarihi olan 20.03.2014 itibarıyla teminat amacıyla satın aldığını, aynı sözleşme uyarınca …’ın, belirtilen bu hisse senetlerini belirtilen vade olan üç ay sonra yıllık % 15 repo oranına göre hesaplanacak fiyattan müvekkilinden geri almakla yükümlü olduğunu, sözleşmenin 7/2 maddesi uyarınca…’ın, …’ın repo tutarını Sözleşme’nin 6. maddesinde düzenlenen,kapanışta müvekkiline ödeyerek sözleşme konusu hisse senetlerini geri satın almamasından dolayı müvekkilinin uğradığı tüm zararı müvekkiline ödemeyi taahhüt etmiş olduğunu, bu taahhüt ile davalı …’ın Borçlar Kanunu’nun 128/1 uyarınca diğer davalı…’ın sözleşmenin 6. Maddesinde düzenlenen edimini ifa etmemesinden dolayı müvekkilinin uğradığı zararı tazmin etmeyi üstlenmiş olduğunu, sözleşme ile belirtilen vadenin 20.06.2014 tarihinde dolmasına rağmen, davalı …’ın sözleşmedeki yükümlülüğüne aykırı olarak sözleşmeye konu hisse senetlerini sözleşmenin 6. Maddesinde belirtilen yıllık % 15 repo oranı üzerinden hesaplanacak bedel karşılığında geri satın almamış olduğunu, böylece sözleşmeyi ihlal etmiş olduğu ve 20.06.2014 tarihinde temerrüde düşmüş olduğunu, yapılan bildirimlere rağmen … Tarım ve … Yatırım’ın ödeme ihtarlarına uymadıklarını, işbu nedenlerle 20.03.2014 tarihli Sözleşme’den 1.115.526,09 Avro (EURO) tutarındaki meblağın 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesi uyarınca temerrüt tarihi olan 20.06.2014 tarihinden itibaren ödenmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; anılan sözleşmeyi aracı kuruluş sıfatıyla imzalayan müvekkili şirketin sözleşme’de herhangi bir yükümlülüğü ya da kefalet ilişkisinin tesisine yönelik herhangi bir taahhüdü bulunmadığını, satıcının taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle, davacı şirketin doğmuş veya doğacak zararlarından müvekkili şirkete hiçbir sorumluluk yüklenemeyeceğini, haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddini gerektiğini, davacı, müvekkilinin dava konusu sözleşmeden dolayı yükümlülüğü varmış gibi göstermek amacıyla sözleşmeyi yanlış tercüme ederek mahkemeyi yanıltmaya çalıştığını, sözleşmede müvekkilinin bir yükümlülüğü olmadığı ya da kefalet ilişkisinin tesisine yönelik herhangi bir taahhüdü bulunmadığı Prof.Dr. …’in uzman Görüşü ile sabit olduğunu, davacının kötü niyetli olarak açtığı işbu dava sebebiyle müvekkili şirketin ekonomik menfaatleri zarar görmekte ticari itibarı zedelendiğini, işbu nedenlerle kötü niyetli, haksız ve yasal dayanaktan yoksun açılan davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, sözleşmeden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkememizin 19/11/2015 tarihli celsesi 3 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 19/02/2016 tarihli raporunda özetle;
”İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Dava konusu olayda temel çekişme ve tartışma konuları şunlardır:
1)Dava konusu olayda yer alan Sözleşme’de…Yatırım bir taahhüt vermiş midir ya da bir yükümlülük altında mıdır?
2)…Sözleşme’de yer alan tek kişinin imzası nedeniyle Sözleşme hükümleri ile bağlı mıdır?
3)Sermaye piyasası mevzuatı, Sözleşme’de … Yatırım’ın taahhüt vermesine engel midir? Taahhüt verilmiş ise, bu taahhüt geçerli midir?
4)Dava konusu olayda, … Yatırım taahhüt altında ise, parasal yükümlülüğü ne kadardır?
Dava dosyasında yer alan bilgi, açıklama ve belgelerle sınırlı olarak bu sorular aşağıda cevaplanmaktadır.
Dava Konusu Olayda Sözleşmenin Mahiyeti ve Doğurabileceği Sonuçlar
Dava konusu olayda, pay (hisse senedi) teminatlı geri alım-satım (repo) sözleşmesi yapılmıştır. Bu sözleşme ile …’a 1.300.000 Avro borç verilmiştir. Bu borca karşılık ise pay (hisse senedi) teminatı alınmıştır.
Sözleşme, önceden belirlenen satış koşulları ve fiyatlar çerçevesinde teminat olarak verilen hisse senetleri (paylar) karşılığında kısa vadeli finansman sağlanmasına dayalı bir repo-ters repo sözleşmesidir. Bu tür sözleşmelerde, teminat yer aldığı için kural olarak bu tür sözleşmeler için bir kefalet veya üçüncü bir kişinin taahhüdüne ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu tür sözleşmelerde, sözleşme şartlarına uyulmadığında, teminat olarak verilen varlıkların tasfiye edilerek nakde dönüştürülme imkanı bulunmaktadır. Bu imkan dava konusu olayda, akdedilen sözleşme şartlarında da mevcuttur. Söz konusu Sözleşmede, tipik repo-ters repo işlemine ek olarak üçüncü bir kişi sözleşmede aktif olarak yer almaktadır. Bu kişi, Sözleşmenin “1)…” başlıklı maddesinde özel olarak yer almıştır. Tipik bir repo-ters repo işleminde, aracı kuruluşun işlemi ifade eden sözleşmede yer almasına gerek olmadığı gibi, uygulamada da olağan değildir. Bu nedenle, bu Sözleşme’de üçüncü bir kişi olarak … Yatırım’ın “… (Finansal Aracı Kuruluş)” unvanı ile yer almasının özel bir anlamı olmalıdır. Bu anlam, daha sonra, “7) General provisions” yani genel hükümler başlıklı bölümde Türkçe çevirisi ile şöyle belirlenmiştir:
“Finansal aracı kuruluş (… Yatırım); SATICI (…), teminat tamamlama çağrısında veya kapanışta repo tutarını karşılayamazsa (…) olası tüm zararları (…) veya ALICININ (…) repo konusu payları (hisse senetlerini) satmaya karar vermesi durumunda, bu payların (hisse senetlerinin) borsada satılarak nakde dönüştürülmesinden kaynaklanacak zararları karşılama (…) durumunda olduğunu (…) ALICIYA (…) teyit eder (confirms).”
Bu hükme göre, …Yatırım üç aşamada Sözleşme’de taahhüt altındadır:
1)Teminat tamamlama çağrısı durumunda (margin call)
2)Sözleşmenin sonlanması durumunda (close leg)
3)Teminatların nakde dönüştürülmesine bağlı zarar oluşması durumunda …).
Bu hükme göre, … Yatırım asıl borçlu değildir. … Yatırım, asıl borçlu olan …borçlarını ödemediğinde ve bu durumda teminatlar nakde dönüştürüldüğü halde alacaklar karşılanamazsa borçlu durumda kalmaktadır. Yani, … Yatırım’ın yükümlülükleri şartlara bağlıdır.
Öte yandan davacı alacaklarını almak için, teminatları nakde dönüştürme imkanına sahiptir. Bu imkan kullanılmadan, doğrudan…Yatırım’ın sorumluluğuna gitmek Sözleşme hükümleri ile birlikte objektif iyi niyet kurallarına uygun olmayacaktır. Dava dosyasında, davacının alacağını tahsil etmek için teminatları nakde dönüştürüp dönüştürmediği bilinmemektedir. Bu nedenle, davacının bir zararının doğduğunu ileri sürmek dava dosyasındaki bilgiler çerçevesinde mümkün değildir.
Sözleşme Hükümlerine Göre…Yatırım’ın Konumu
Davalı …’ın dava konusu Sözleşme’deki rolünün davanın aydınlatılması açısından belirlenmesinde yarar görülmektedir. … Yatırım, bu Sözleşme’de hiç adı geçmeksizin de bu Sözleşme yapılabilirdi. Ancak, dava konusu olayda, …Yatırım Sözleşmede özel olarak birden fazla madde ile yer almış ve Sözleşmeyi imzalamıştır. Bu nedenle, … Yatırım’ın sadece aracılık işlemi bağlamında olduğunu, başka bir rolü olmadığını kabul etmek mümkün değildir. … Yatırım, dava konusu olaya esas Sözleşme’de tipik aracılık hizmetinin ötesinde taraf olarak yer almıştır.
… Yatırım, Sözleşme’de üç kişiden biridir. … Yatırım, Sözleşme’de birden fazla maddede/paragrafta geçmektedir. … Yatırım’ın geçtiği en kapsamlı madde/paragraf “7) General provisions” bölümüdür. Bu bölümde, … Yatırım, yukarıda Türkçe çevirisine yer verildiği üzere, şartlı olarak yükümlülük altına girmiştir.
Yukarıdaki hüküm, “1) …” başlıklı madde ile birlikte, …Yatırım’ın Sözleşme’de tipik repo-ters repo işleminde aracılıktan öte, özel bir rol üstlenmesi anlamındadır. Ancak bu rol, öncelikli bir rol değil, şarta bağlıdır. … Yatırım, “7) General provisions” yani genel hükümler başlıklı bölümde yer alan kayıtlara göre;
-…ile … arasındaki repo-ters repo işleminde, … borçlarını ve yükümlülüklerini yerine getiremez ise,
Ya da
-…Yatırım’ın yükümlülüklerini yerine getiremediği durumunda,…, finansman karşılığı teminat olarak verilen hisse senetlerini borsada satarak nakde çevirmeye karar vermesi durumunda, alacağını karşılayamazsa, karşılayamadığı zararı … Yatırım ödeyecektir.
Dava konusu repo-ters repo işleminde başlangıç teminat oranı % 140 olarak belirlenmiş, teminat tamamlama çağrısı için ise % 110 düzeyi belirlenmiştir (Sözleşme, Madde 4). Sözleşme’de (Madde 6, start leg) finansman tutarı 1,3 milyon Avro iken teminat tutarı, 1,82 milyon Avro’ya karşılık gelen paylardır. Bir başka ifade ile teminatlar, repo-ters repo başlangıç tutarından daha yüksektir. Bu da, teminat tutarının satılarak nakde dönüştürülmesi durumunda, davacının alacağını karşılamasının mümkün olabileceğini göstermektedir.
Dava dosyasında Sözleşme’nin iki ayrı çevirisine yer verilmiştir. Öte yandan dava dosyasında yer alan Uzman Görüşü başlıklı bir görüş raporu ile de… Yatırım’ın hukuki konumuna açıklık getirilmeye çalışılmıştır.
Uzman Görüşü’nde yer alan görüşlere dair değerlendirmelerimiz de aşağıda verilmektedir.
Uzman Görüşü’nde … Yatırım Sözleşme ile herhangi bir yükümlülük altına girip girmediğine dair yer verilen temel hususlar şöyledir:
i)İngilizce sözleşme hazırlama tekniklerine göre; Madde 7/2’de kullanılan İngilizce ifadelerin bir yükümlülük doğuran “…”, “…”, “…” gibi ifadeler olmadığı bu nedenle, 7/2’de yer alan ifadelerin finansal durum hakkında “beyan”dan ibaret olduğu ileri sürülmektedir. Bu beyanların da sözleşme kurulmasına teşvik amacı güttüğü vurgulanmaktadır.
ii)Yorum kurallarına/metotlarına göre; a) makul ve mantıklı kişilerin İngilizce hazırlanmış bir sözleşme metninden ne anlam çıkarırsa, o anlamın esas alınacağı, kullanılan terminoloji ile borç altına girilmeyeceğinin anlaşıldığı, borç altına girilecek olsaydı farklı terminoloji kullanılması gerektiğini tarafların bilebilecek durumda olduğu, b) şüphe ve tereddüt durumunda, o hükümle yükümlülük altına girenin yararına olan anlama üstünlük tanınması gerektiği, bir şüphe ve tereddüt olmamakla birlikte, bir şüphe ve tereddüt olsaydı dahi, açık bir garanti taahhüdü bulunmadığından, borçlu lehine yorum ilkesi gereği aynı sonuca varılacak olduğu, 7. maddenin iddia edildiği gibi, karşılıksız, sınırsız ve teminatsız olarak bu kadar yüksek tutarda garanti taahhüdü içermesinin ticari hayatın olağan akışına uygun düşmediği, aracı kurumu temsile yetkili kişinin açık bir yetki olmadan böylesine bir taahhüde imza atmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, çifte imza gerekliliği olmasına rağmen Sözleşme’de tek imza yer alması ve diğer tarafın da imza yetkisini sorgulamamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
iii)Uyuşmazlık konusu hükmün sözleşmenin son hükmü olduğu, bu hükmün Sözleşmenin yürütücü hükümlerinden ayrı olarak düzenlenmesinin bir yükümlülük getirme amacının güdülmediğine, sadece bir durumun ortaya konulmasının amaçlandığına işaret ettiği belirtilmiştir.
Uzman Görüşü ile sonuçta, …Yatırım’ın Sözleşme’nin 7. Maddesinin 2. Paragrafı ile herhangi bir yükümlülük altına girdiğinin söylenmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.
Somut olayda Uzman Görüşü ile Sözleşme bağlamında yapılan yorumlara katılmak mümkün değildir. Gerekçelerimiz şöyledir:
i) Sözleşme’de, diğer hususlar bir yana, kullanılan İngilizce ifade olan “…”, bir teyit yapıldığını göstermektedir. Finansal tabloları kamuya açık bir aracı kurumun kendi mali durumu hakkında üçüncü kişilere karşı bir teyitte bulunması anlamsızdır. …Yatırım’ın mali tablolarına ve mali durumuna dair bilgiler kolaylıkla edinilebilir, taraflarca incelenebilir. Bu konuda tereddüdü olan bir kişi … Yatırım’ın kendi mali durumu hakkındaki kendi taahhüdünü değil, resmi olarak kamuya açıklanmış hatta bağımsız denetimden geçmiş mali tablolarını incelemeyi tercih eder. Bu nedenle, bir aracı kurumun özel mahiyetteki bir sözleşmede sadece kendi mali durumuna dair kendi kendine teyit vermesi mantıklı olmadığı gibi ticari hayat açısından anlamsızdır. Bu nedenle …Yatırım’ın “… (teyit etmek)” ile belirttiği husus aynı cümlede verilen sözlerdir. Bu sözler, yukarıda detaylı olarak açıklanmıştır. Unutmamak gerekir ki İngilizce, aynı konuda çok sayıda kavrama sahip zengin bir dildir. Bu nedenle yükümlülük ifade edecek kavramları kısıtlamak güçtür. Uzman Görüşü ile verilen açıklamalarda, hangi tür kavramların yükümlülük doğurabileceği konusuna değinilmiş ve bazı örnekler verilmiştir. Dava konusu olayda ise…Yatırım için “…” yani “teyit etmek” ifadesine yer verilmiştir. Eğer taahhüt ve sorumluluk olmasaydı, “… … its capacity” ya da “…” gibi bir kavram kullanabilirdi. “…” kavramı, bir teyit ve sorumluluğa işaret etmektedir. Önemli bir husus da, bir aracı kurum eğer kendi mali durumu hakkında bir beyanda bulunacak ise, bu beyanı Sözleşme’nin 7/2. Paragrafındaki ifadelerle değil; örneğin… Yatırım’ın özkaynaklarının düzeyi, sermaye yeterlilik oranı, ödenmiş sermayesi, likidite oranı, borçlarının özkaynaklara oranı gibi uluslararası finans literatüründe genel kabul görmüş kavramlarla yapması gerekirdi. Oysa söz konusu Sözleşme maddesinde doğrudan somut olayla ve Sözleşmenin diğer tarafları ile bağlantı kurularak, borçlunun borcunu ödememesi durumundan bahsedilmekte, sonra da bu borçların ortaya çıkması halinde bir “teyit” verilmektedir. Bu bağlamda, Uzman Görüşü ile verilen aksi yöndeki tüm savlar mesnetsiz ve geçersizdir. Öte yandan, …Yatırım’ın tarafları bir sözleşme kurmaya teşvik etmek için, böyle bir sözleşmeye taraf olup sözleşmenin sonuna kurum olarak imza atması gibi bir uygulamaya Türk sermaye piyasasında rastlanmamıştır. …Yatırım gibi aracı kurumların temel görevi aracılık faaliyetleridir. Aracılık faaliyetleri çerçevesinde aracılık hizmeti verdiği müşterileri ile verilecek hizmete göre bir “çerçeve sözleşme” yapılır. Bu çerçeve sözleşmeye göre, …Yatırım, müşterilerine her bir işlem için ayrı ve özel bir sözleşme yapmasına gerek bulunmadan müşterilerine hizmet verebilir…. Yatırım ile …arasında 10.04.2013 tarihli bir çerçeve sözleşme (Aracılık Sözleşmesi) yapılmıştır. Dava konusu olayda, bahsi geçen Sözleşme, bir çerçeve sözleşme olmadığı gibi, …Yatırım’ı aracılık faaliyetleri kapsamı dışında ele alan ve özel hükümler içeren bir sözleşmedir. Bu sözleşmede …Yatırım hiç yer almayabilirdi. Son olarak … Yatırım, dava konusu olayda, İngilizce “…” unvanı ile yer almıştır. Bu kavramın Türkçe karşılığı “Finansal Aracı Kuruluş”tur. Yani, … Yatırım, sadece bir anonim şirket olarak değil, bir aracı kurum olarak da Sözleşmede rol üstlenmiştir. Bir başka ifade ile … Yatırım, Sözleşme içerisinde kullanılan ifadelerde bağımsız olarak; i) Kendisini “Aracı Kurum” yani özel statülü bir finansal kuruluş olarak tanıtarak, ii) Sözleşme’ye taraf gibi imza atarak, Sözleşme’de aktif bir rol üstlendiğini ortaya koymuştur. Bu rol ile birlikte Sözleşmenin 7. maddesinin 2. fıkrası incelendiğinde,…Yatırım’ın davacıya bir teyit verdiği, bu teyidin devamında bir borç üstlendiği anlaşılmaktadır. Uzman Görüşü’nde “Bu bağlamda aracı kurum, müşterisi olan alıcıya, aralarındaki ilişki sebebiyle herhangi bir şekilde sorumlu olacak olursa, doğacak tüm zararı karşılama kapasitesine/gücüne sahip olduğunu beyan etmektedir. Başka bir ifade ile bu hüküm, yükümlülük altına sokan bir hüküm olmayıp başka bir hukuki sebeple yükümlü olunduğu takdirde bunu karşılama gücünün bulunduğunun beyan edilmesinden (finansal durum hakkında bilgi verilmesinden) ibaret olup, sözleşmenin karşı tarafının muhtemel ticari kaygılarını giderme amacıyla kaleme alınmıştır.” Uzman Görüşü’nde verilen bu açıklama ticari hayatın gereklerine uygun düşmemektedir. Üç ayrı kişi tarafından imzalanan sözleşmede “niyet okuma” anlayışı ile Uzman Görüşü’nde “..sözleşmenin karşı tarafının muhtemel ticari kaygılarını giderme amacıyla kaleme alınmıştır.” ifadelerine yer vererek, Uzman Görüşünü veren sayın yazar, kendisini üç ayrı kişinin yerine koyarak sonuca varmaktadır ki bu, mantık kuralları ve objektiflik açısından kabul edilemez. Bu niyetleri ancak, üç ayrı kişi tutarlı bir şekilde beyan ederse anlayabiliriz. Sözleşme’ye taraf olmayan bir kişi bu niyetleri bilemez.
ii)a)Yorum konusunda, 7. Maddenin 2. Paragrafı tek başına bir sorumluluk olduğunu göstermekle birlikte, Sözleşme’deki diğer hükümler sorumluluğu teyit etmektedir. … Yatırım’la ilgili hüküm sadece 7. Maddede değil, girişte, 1. Maddede de… Yatırım önemli bir Sözleşme aktörü olarak Sözleşme’de yer almaktadır. Normal şartlarda, … Yatırım Sözleşme’de hiç yer almayabilirdi. Hatta Sözleşme ile (gerek olmamakla birlikte) … Yatırım’ın mali durumuna işaret edilebilir ama Sözleşme sonunda …Yatırım’ın imza ve kaşesine hiç gerek olmazdı. Zira, …Yatırım zaten bir aracı kuruluştur ve bu tür işlemeleri yapması söz konusu olabilmektedir…. Yatırım’ın bu anlayışla, müşterilerin yaptığı her türlü işlemde bir sözleşme aktörü gibi sözleşmeye imza atması ticari hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durum Uzman Görüşü ile ele alınmamış, göz ardı edilmiştir. Açıktır ki, dava konusu olaydaki bu Sözleşme bir çerçeve sözleşme değil, özel içerikli bir sözleşmedir. Bu Sözleşme’de… Yatırım’ın taraf olarak imza atması, bir yükümlülük olmaksızın anlamsız olurdu. Uzman Görüşü ile belirtilen sadece “beyan” konusu ise yukarıda ayrıca açıklandığı üzere anlamsızdır. b) Şüphe ve tereddüt durumunda borçlu lehine yorum ilkesine dair Uzman Görüşü’ne de katılmak mümkün değildir. … Yatırım’ın borçlu olmadığını ileri sürerken borçlu lehine yorum ilkesine başvurmanın tutarsızlık olacağı açıktır. Yine Uzman Görüşü ile belirtilen “Karşılıksız, sınırsız ve teminatsız böylesine yüksek bir meblağlı bir garanti taahhüdünde bulunulması hayatın olağan akışına aykırıdır.” görüşü teknik içerinden yoksundur ve somut olaydaki işlemin mahiyetine uymamaktadır. Zira, dava konusu işlemde, borcu karşılayacak başlangıç teminatı vardır. Bu nedenle, Uzman Görüşü ile belirtildiğinin aksine, dava konusu işlemde olası yükümlülük ne karşılıksız ne sınırsız ne de teminatsızdır. Meblağın yüksekliği ise görecelidir.
iii)Dava konusu olaydaki Sözleşme, uzun madde hükümleri olan ve çok maddeli bir sözleşme değildir. … Yatırım’la ilgili hüküm sadece 7. Maddede değildir. Girişte ve 1. Maddede de … Yatırım önemli bir Sözleşme aktörü olarak Sözleşme’de yer almaktadır. Üç sayfalık bir sözleşmede asli borçlu olmayan bir tarafın, ancak istisnai durumlarda sorumluluğu olabilecek bir kişinin Sözleşmenin her hükmünde yer almamış olması, sorumluluk olmadığını ileri sürmek için son derece zayıf bir savdır. Bu sav, dava konusu olayda anlamsızdır.
iv)Dava konusu olayda yer alan Sözleşme mutlak ve katı bir hukuk metni değil, finansal bir sözleşmedir. Sözleşme’nin hukuk literatürüne bağlı kalınarak yazıldığına dair kesin bir kanıt yoktur. Sözleşme’nin tarafların İngilizce sözleşme yazma tekniğine vakıf kişilerin danışmanlığında yazıldığını gösteren bir bilgi dava dosyasında mevcut değildir. Bu nedenle, Uzman Görüşü ile Sözleşme’yi sadece hukuki kavramlar ve kalıplar içermesi gereken bir belge olarak kabul yerine, işlemin tümüyle finansal olduğu, bu nedenle finansal terminolojinin daha önemli olduğu gerçeğini dikkate almak gerekir. Uzman Görüşü’nde Sözleşme’nin bu özelliği göz ardı edilmiş, açıkça dava konusu olayın finansal mahiyetine aykırı ve teknik hata içeren bilgiler verilmiştir.
Tek İmzalı Sözleşme, … Yatırım Açısından Sonuç Doğurur mu?
Dava konusu olayda, … Yatırım açısından tek imza taşıdığı ve bu nedenle … Yatırım’ı bağlamadığı ileri sürülen Sözleşme’ye dair bu tartışmalar, dava konusu olayı çözebilecek öncelikli konular arasında yer almamakla birlikte, bu konu hukuki değerlendirme gerektirmektedir. Bu aşamada davacının … Yatırım’a karşı bir alacağı olduğunu ileri sürmek mümkün olmadığı için, bu tartışma da bu aşamada dava konusu olayın çözümünde esas unsur değildir.
Sermaye Piyasası Mevzuatına Göre … Yatırım Taahhütte Bulunabilir mi?
Sözleşmeler açık bir kanun hükmüne aykırı olduğunda batıl olabilir. Dava konusu olayda … Yatırım vekilince savunmalar atıf yapılan hukuki düzenleme normu bir tebliğden ibarettir. Sermaye piyasası mevzuatına göre, bir tebliğ normuna uyulmaması, sözleşmeye dayalı bir işlem için butlan nedeni sayılmamaktadır. Dava konusu olayda, … Yatırım’ın vermiş olduğu şartlı taahhüdün, sadece bir tebliğ hükmü ile mümkün olmayacağını ileri sürmek mümkün değildir. Zira bu içerikte Sermaye Piyasası Kanunu’nda bir hüküm bulunmamaktadır.
SONUÇ
Takdiri sayın mahkemeye ait olmak üzere;
Dava konusu olayda, asıl borçlu durumunda bulunan… Tarım tarafından davacı lehine verilen teminat niteliğindeki payların (hisse senetlerinin) satılıp satılmadığı ya da bunların neden satılmayarak nakde dönüştürülmediği konusunda bir bilgi dava dosyasında yer almamakta olup bu şartlarda, dava dosyasındaki mevcut bilgi, açıklama ve belgelerin incelenmesinden, asıl borçlu olan …A.Ş. (…Tarım)’nin repo-ters repo sözleşmesinin mahiyeti gereği davacı …O.O. (…) lehine verilen teminatlarının nakde dönüştürülerek alacağın karşılanma imkanı varken, bu imkan öncelikle kullanılmaksızın şarta bağlı olarak taahhütte bulunan …(… Yatırım)’ye karşı şartlar gerçekleşmediği halde sorumluluk yükleyerek alacak iddia etmenin mümkün bulunmadığı sonuçlarına ulaşılmıştır.” denilmiştir.
Mahkememizin 02.06.2016 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi heyetinden ek inceleme yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 28/12/2016 tarihli ek raporunda özetle;
”SONUÇ:
Kök Raporumuzda açıkladığımız sonucu değiştirecek yeni bir belge veya bilginin dosyaya ibraz edilmediği ya da ortaya çıkmadığı, bu sebeple Kök Raporumuzda ulaşılan sonucu değiştirmeyi gerektirecek bir durumun bulunmadığı, bu sebeple, Kök Raporumuzdan tekraren,
Dava konusu olayda, asıl borçlu durumunda bulunan …tarafından davacı lehine verilen teminat niteliğindeki payların (hisse senetlerinin) satılıp satılmadığı ya da bunların neden satılmayarak nakde dönüştürülmediği konusunda bir bilgi dava dosyasında yer almamakta olup bu şartlarda, dava dosyasındaki mevcut bilgi, açıklama ve belgelerin incelenmesinden, asıl borçlu olan …A.Ş. (…Tarım)’nin repo-ters repo sözleşmesinin mahiyeti gereği davacı …O.O. (…) lehine verilen teminatlarının nakde dönüştürülerek alacağın karşılanma imkanı varken, bu imkan öncelikle kullanılmaksızın şarta bağlı olarak taahhütte bulunan …(… Yatırım)’ye karşı şartlar gerçekleşmediği halde sorumluluk yükleyerek alacak iddia etmenin mümkün bulunmadığı kanaat ve sonuçlarımızı, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, saygı ile arz ederiz. ” denilmiştir.
Mahkememizin 06.04.2017 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi heyetinden ek inceleme yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 17/01/2018 tarihli 2.ek raporunda özetle;
”SONUÇ:
Sayın Mahkemece verilen görev çerçevesinde,
A….A.Ş.’nin internet sitesinde yayımlanan Günlük Bülten’in 20.06.2014 tarihli nüshasındaki günlük ağırlıklı ortalama fiyat bilgileri esas alınarak, taraflar arasındaki repo sözleşmesine konu
1)2.200.000 adet … payının 20.06.2014 tarihli Borsa ağırlıklı ortalama fiyatına (1,24 TL) göre değerinin 2.728.000,00 TL
2)578.000 adet … payının 20.06.2014 tarihli Borsa ağırlıklı ortalama fiyatına (0,63 TL) göre değerinin 364.140,00 TL,
3)20.000 adet … payının 20.06.2014 tarihli Borsa ağırlıklı ortalama fiyatına (4,79 TL) göre değerinin 95.800,00 TL
4)Böylece repo sözleşmesine konu payların, 20.06.2014 tarihi itibariyle toplam değerinin 3.187.940,00 TL olarak hesaplandığı,
B.Dava konusu repo sözleşmesinde, repo işlemine konu bedelin 1.300.000 EURO olarak belirlendiği, 20.06.2014 tarihinde geçerli olmak üzere, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından açıklanan EURO’nun TL cinsinden Döviz Satış Kurunun 2,9037 olduğu; buna göre repo konusu payların 3.187.940,00TL olarak tespit edilen değerinin, 1.097.888,90 EURO olarak hesaplandığı,
C.Repo konusu payların 20.06.2014 tarihli piyasa değerine göre EURO cinsinden değerinin (1.097.888,90 EURO) sözleşmedeki repo işlemi tutarına (1.300.000,00 EURO) göre 202.111,10 EURO daha düşük olduğu tespit ve kanaatlerimizi, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, saygı ile arz ederiz.” denilmiştir.
Mahkememizin 04/10/2018 tarihli celsesi ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi heyetinden ek inceleme yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 07/03/2019 tarihli 3.ek raporunda özetle;
”SONUÇ
-Repo vadesindeki anapara ve işlemiş repo faizi olarak dava tarihi itibariyle davacının alacağının 3.329.153,10-TL,
-Repo vade tarihinden dava tarihine kadar 1.097.888,90 EUR üzerinden hesaplanan 42.482,20 EUR kanuni faizin, dava tarihindeki döviz kuru üzerinden TL karşılığının 120.262,86-TL olduğu,
-Böylece davacının, dava tarihi itibariyle toplam alacağının toplam alacağının (3.329.153,10-TL + 120.262,86-TL =) 3.359.415,97-TL olarak hesaplandığı tespit ve kanatlerimizi, takdir Mahkemeye ait olmak üzere saygı ile arz ederiz.” denilmiştir.
Mahkememizin 25/10/2019 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda yeminli tercümandan tercüme evraklarının çevrilmesine karar verildiği, tercümanın 09/12/2019 tarihli raporunda özetle;
”DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:
Taraflar arasında imzalanmış olan “…” başlıklı üç sayfalık İngilizce sözleşmenin yedinci maddesinin ikinci paragrafı şu şekildedir: “… confirms its capacity to the buyer to cover alipossible loss in case sellerfails to settie repo amount at margin cali or at close leg or any loss arising from liquidating the repoed shares on the stock exchange below the repo amount ifbuyers decide tosell repo shares
Tarafların ibraz ettikleri tercümelerde farklı olan kısmın daha net bir şekilde görülmesi açısından, cümle şu şekilde sadeleştirilebilir: “…confirms its capacity to the buyer to cöver (A) or (B).” Burada (A) olarak kısaltılan kısım “ali possible loss in case seller fails to settle repo amount at margin cali or at close leg” ifadesine, (B) olarak kısaltılan kısım ise “any loss arising from liquidating the repoed shares on the stock exchange below the repo amount ifbuyers decide to seli repo shares” ifadesine tekabül etmektedir. Cümlenin bu kısımlarının, ihtilaflı kısmın Türkçeye ne şekilde çevrileceği üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Tarafların ibraz ettikleri tercümelerde farklı olan kısım da, esas itibarıyla, “its capacity … to cover” ifadesine ilişkindir. Dolayısıyla, Sayın Mahkemenin tarafıma vermiş olduğu görevin özü, ihtilaf konusu İngilizce cümlenin bu kısmının Türkçeye ne şekilde tercüme edilmesi gerektiğinin tespitinden ibarettir. İngilizce hukuk dilinde, birden fazla kelimeden oluşan, fakat bir araya gelerek tek bir anlam ifade eden çok sayıda kalıp ifade mevcuttur. Örneğin dört kelimeden oluşan “in the event that…” ifadesi, “…ması halinde / … ise” gibi bir anlama gelmekte, benzer şekilde yine dört kelimeden oluşan “on the condition that…” ifadesi de “… şartıyla” gibi bir anlama gelmektedir. Bu iki örnekte, “event” veya “condition” gibi kelimelerin tek tek anlamlarının bir önemi yoktur; kalıplaşmış olan ifadenin bir bütün olarak değerlendirilerek yorumlanması gerekmektedir. Yukarıdaki örneklerin aksine, ihtilaf konusu cümlede yer alan “capacity” kelimesi, birden fazla kelimeden oluşan böyle bir terim, deyim veya kalıbın bir parçası değildir; başlı başına bir anlam ifade eden bağımsız bir kelimedir. Bu kelime Türkçeye “kapasite”, “imkân”, “güç”, “kudret”, “yapabilme”, “muktedir olma”, “imkânı olma” gibi çok çeşitli şekillerde çevrilebilirse de, her halükârda Türkçe çeviride bir şekilde yer alması gereken aslî bir kelimedir. Dolayısıyla, “capacity” kelimesine karşılık gelen bir unsur bulunmadan yapılacak her türlü çeviri eksik olacaktır. Yukarıdaki mütalaalar ışığında, “its capacity to cover” ifadesinin, “karşılama kapasitesine sahip olduğunu” şeklinde Türkçeye çevrilmesi uygun olacaktır. Dolayısıyla, ihtilafa konu ingilizce cümlenin Türkçeye aşağıdaki şekilde çevrilmesinin doğru olacağı kanaatindeyim: “Finansal aracı, (A)’yı veya (B)’vi karşılama kapasitesine sahip olduğunu alıcıya teyit etmektedir.” Konuya ilişkin değerlendirme ve kanaatimi, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere saygıyla arz ederim.” denilmiştir.
Mahkememizin 25/10/2019 tarihli celsesi 4 nolu ara kararı gereğince, dosyamızda bilirkişi heyetinden ek inceleme yaptırılmasına karar verildiği, bilirkişi heyetinin 09/11/2020 tarihli 4.ek raporunda özetle;
”SONUÇ:
Yukarıda arz ve izah edilen çerçevede, nihaî takdiri Mahkemeye ait olmak üzere,
-Taraflar arasındaki sözleşmeye göre belirlenen kesin vade tarihi olan 20.06.2014 tarihinden dava tarihi olan 05.01.2015 tarihine kadar geçen 199 günde sözleşme ile vadede ödenmesi öngörülen 1.348.750 Euro’nun tamamı anapara alacağı kabul edilerek hesaplanan 111.833,85 Euro ile birlikte davacının davalılardan, dava tarihi itibariyle toplam alacağının 1.460.583,85 Euro,
-Taraflar arasındaki sözleşme ile belirlenen yıllık yüzde 15 Euro faiz oranı esas alınarak, sözleşmeye göre belirlenen kesin vade tarihinden dava tarihine kadar geçen 199 günde sözleşme ile vadede ödenmesi öngörülen 1.348.750 Euro’dan teminat payların satışından elde edilmesi muhtemel olan 1.097.888,90 Euro mahsup edilmek suretiyle bulunan 250.861,10 Euro anapara alacağı kabul edilerek hesaplanan 20.800,57 Euro faiz ile birlikte davacının davalılardan, dava tarihi itibariyle toplam alacağının 271.661,67 Euro olarak hesaplandığı kanaat ve sonuçlarımızı, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, saygı ile arz ederiz.” denilmiştir.
Dava, 20.03.2014 tarihli Hisse Senedi Repo Sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebidir.
20.03.2014 tarihli Hisse Senedi Repo Sözleşmesinin 7. Maddesinin tercümesinde …to cover ve confirm teriminin olduğu cümlenin gerek “Karşılama kapasitesine sahip olduğunu alıcıya teyit etmektedir” mi yoksa “zararları karşılayacağını teyit eder” mi şeklinde anlaşılması gerektiği gerekse buna göre 3. Kişinin fiili tahhüt edilip edilmediği, beyanın bir yükümlülük altına sokup sokmadığı konusunda davacı ile davalı … arasında ihtilaf bulunmaktadır.
Hukuki tercümeler konusunda uzman bilirkişi .’in yukarıda özetlenen bilirkişi raporunda açıklandığı üzere taraflar arasında ihtilaflı olan metnin anlamının, “Finansal aracı, (A)’yı veya (B)’vi karşılama kapasitesine sahip olduğunu alıcıya teyit etmektedir.” şeklinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf tarafından ibraz edilen Prof. Dr. …’ün Uzman Görüşünde bu fıkra şu şekilde tercüme edilmiştir : “Finansal Aracı, Satıcı’nın repo tutarını teminat tamamlama çağrısında veya kapanışta ödeme yükümünü ihlal etmesi durumundaki tüm olası zararları veya Alıcı’nın hisse senetlerini borsada satmaya karar vermesi halinde repo tutarının altında paraya çevrilmesinden doğacak zararı karşılayacak kapasiteye sahip olduğunu taahhüt eder”. Bu maddenin anlamının da Davalı … şirketi açısından 3. Kişinin fiilini üstlenme olduğu görüşü ileri sürülmüştür.
Davacı taraf tarafından ibraz edilen Prof. Dr. …’in Uzman Görüşünde, Prof. Dr. …’ün Uzman Görüşünde olduğu gibi tercüme yapılmakla birlikte confirm kelimesinin teyit etmek anlamında ve ancak kullanılan bu terminoloji İngilizce sözleşme hazırlama tekniğinde yükümlülük altına girmek için kullanılan … /…/ … / under the obligation of / agrees to terminolojileri gibi olmayıp bilgi açıklamak (beyan) için kullanılan terminoloji olduğu görüşü ileri sürülmüştür.
Mahkememizce her iki uzmanın görüşüne de kısmen katılınmıştır. Sözleşmenin 7/2. Maddesi, 3. Kişinin edimini üstlenme olarak mahkememizce kabul edilmemiştir. Prof. Dr. …’ün Uzman Görüşünde de tercüme edildiği gibi Davalı …’nın yükümlülüğü sadece “Finansal Aracı” olarak “doğacak zararı karşılayacak kapasiteye sahip olduğunu taahhüt”/beyan etmektir. Bu beyan veya taahhüt sözleşmenin kapanışında Davalı … borcunu yerine getirmez ise oluşacak zararın Davalı …tarafından karşılanacağına ilişkin olmayıp, Davalı …’nın, bu beyanı /taahhütü verdiği tarihteki Davalı …’in mali durumuna, kapasitesine göre, olur de ileride sözleşmenin kapanışında Davalı …’in …zararı karşılayabilecek kapasitede bulunduğunu teyit ettiği anlamında olduğu; Prof. Dr. …’in Uzman Görüşünde beyan ettiği gibi bu ifadenin, sözleşme metni içeriğine göre “bu beyanın bir yükümlük altına sokan beyan olmadığı, sadece açıklama için kullanıldığı” görüşünün de yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Sonuç olarak mahkememiz 7/2. Maddesindeki bu düzenlemenin zararı …karşılamaz ise ben karşılarım şeklinde 3. Kişinin fiili taahhüt olmadığı gibi, bu beyanın yükümlülük altına sokan, Davalı …’in sözleşme tarihindeki mali durumununun/ödeme kapasitesinin, sözleşme kapanış tarihindeki oluşabilecek zararları karşılayabileceğini teyididir..
Sözleşmenin bu maddesinin mahkememizce kabul edilen anlamına göre Davalı …’nın üstlendiği bu yükümlülük nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için sözleşme imzalandığı tarih itibariyle Davalı…’in kapasitesinin, sözleşmesinin kapanışı sırasında oluşan zararı karşılamaya yetecek nitelikte olmaması gerekmektedir.
Tercüme ve tercüme edilen metnin anlamına ilişkin varılan bu sonuçlar aracı kuruluşun, sözleşmeye garanti vermesinin işlemin mantığına, ticari ilişkideki konumuna aykırı olmasıyla uyumlu olduğu gibi, uluslararası alanda aracı olduğu bir şirketin mevcut mali durumunu bilmesi ve buna ilişkin yükümlülük altına girmesinin de yine finansal aracılık işlemine uygun olduğu kanaatine varılmıştır.
Davacı tarafça, Davalı …’nın sorumluluğuna başvurabilmesi için Davalı …’in kapasitesinin, sözleşmesinin kapanışı sırasında oluşan zararı karşılamaya ancak sözleşme imzalandığı tarih itibariyle yetecek nitelikte olmadığını, bu hususa ilişin Davalı …’nın teyidinin özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiğini ispatlaması gerektiği ancak buna ilişkin iddia ve ispatın yerine getirilmediği, davalı … yükümlülüğünün, 3. Kişinin fiili taahhüt niteliğinde olmadığı anlaşılmış ve davanın Davalı … açısından reddine karar verilmiştir.
Davalı … açısından ise sözleşme sonunda ödeme olmaz ise sözleşme gereğince oluşacak tüm zararları gidermekle yükümlü olup, tüm zararlar kapsamında ispat edilebilen tek zarar repo sonuç işlem tutarı ile repo ile mülkiyeti davacıya geçirilen hisse senetlerinin sözleşme sonunda nakde çevrilmesi arasındaki fark kadar olacaktır. Mahkememizce bu sonuca varılmasının nedeni, hisse senedinin repo ile mülkiyetinin Davacı şirkete geçirilmiş olmasıdır. Davacı, zararını en az miktarda tutmak yükümlülüğü altındadır. Hisse senetlerinin mülkiyetini devreden Davalı …’in, hisse senetlerini satma olanağı bulunmamaktadır. Her ne kadar hisse senedi her zaman fiyatı artabilir veya azalabilir riskli bir değer ise de somut olayımızda hisse senetlerinin ya satılarak ya da mahsup yetkisi ile mülkiyeti kalıcı olarak kendisine saklanarak borçtan düşülmesi gereken tarihin ise, sözleşmenin kapanış tarihi olan 20.06.2014 tarihi olduğunda şüphe yoktur.
Repo edilen hisse senetlerinin sözleşmenin kapanış tarihi olan 20.06.2014 tarihinde nakde çevrilmesinde bir engel olmadığı Borsa İstanbul’un cevabi yazısından anlaşılmaktadır. Repo edilen hisselerin 20.06.2014 tarihi itibariyle Borsa’daki ağırlık ortalama fiyata göre değeri Bilirkişi Kurulandan aldırılan 4. Ek Rapor ile tespit edilmiştir.
Bilirkişi 4. Ek raporunda da açıklandığı üzere kapanış tarihinde Davalı …’in borcu 1.348.750 Euro olup, yine bu tarihte repo edilen hisselerin değeri 1.097.888,90 Euro (3.187.940 TL) olup kalan zarar miktarı ise 250.861,10 Euro’dur. Bu asıl alacak kesin vadeye bağlı olduğundan vade tarihi olan 20.06.2014 tarihinden itibaren 3095 S.K.nun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının EURO ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranında temerrüt faizi ile davalı … Tarım şirketinden tahsili gerektiği anlaşılmıştır.
Tüm bu nedenlerle sonuçta aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda gerekçesi ve ayrıntısı açıklanan nedenlerle;
1-Davanın davalı…şirketi açısından kısmen kabulüyle 250.861,10 EURO alacağın 20.06.2014 tarihinden itibaren 3095 S.K.nun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının EURO ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranında temerrüt faizi ile davalı …Tarım şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine,
-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davanın davalı … açısından pasif husumet nedeniyle reddine,
3-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 48.015,97-TL ilam harcından peşin alınan 53.131,56-TL’nin mahsubu ile arta kalan 5.115,59-TL ilam harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafından yatırılan 27,70-TL başvuru harcı ve 53.131,56-TL peşin harç olmak üzere toplam 53.159,26-TL harcın davalı…Tarım Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 52.195,64-TL vekalet ücretinin davalı …Tarım Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 6.726,20-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 1.519,60-TL’nin davalı …Tarım şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı…Tarım Şirketi tarafından yapılan 130-TL yargılama giderinin red ve kabul durumuna göre takdiren oranlayarak 100,60-TL’nin davacıdan tahsili ile davalı …Tarım Şirketi verilmesine; arda kalan bakiye kısmın davalı… Tarım Şirketi üzerinde bırakılmasına,
8-Davalı …Ş., kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. göre hesaplanan 4.080,00-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalı …Şirketine verilmesine,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine,
Dair, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık yasal süresi içerisinde Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu kabil olmak üzere verilen karar alenen okunup usulen anlatıldı.28/01/2021
Başkan …
Üye …
Üye …
Katip …
Bu belge elektronik imza ile imzalanmış olup ayrıca ıslak imza uygulanmayacaktır.“5070 sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.”