Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/599 Esas
KARAR NO : 2019/800
DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 28/06/2017
KARAR TARİHİ : 17/10/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; Vekiledeni şirket, distribütör ve davalı arasında 01/12/2014 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi bağıtlandığını, taraflar arasında Sözleşme’nin 2. maddesi gereği davalının, Sözleşme süresince Sözleşme adresinde yazılı işyerinde vekiledeni şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde satmayı ve bulundurmayı, 10/b maddesi gereği davalının bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi, 10/c maddesi gereği bira satışının süreklilik arz edecek şekilde yapılabilmesi için gerekli satış belgesi, ruhsat vs. gibi her türlü yasal zorunlulukları yerine getirmek, bunları güncellemek ve yenilemek için gerekli her türlü dikkat ve özeni her türlü mali külfeti de tarafına ait olacak şekilde yerine getirmeyi ve çeşitli başkaca yükümlülükleri kabul ve taahhüt ettiğini, vekiledeni ve bayi/distribütör tarafından sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken yükümlülüklerin tamamının eksiksiz olarak yerine getirilmiş olmasına rağmen, davalının işletmesini kapattığının istihbar olunduğunu, bunun akabinde davalının işyerinde, …. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşif akabinde ibraz edilen bilirkişi raporunda; işletmenin kapalı olduğunun tespit ve rapor edildiğini, davalılara … Noterliği’nin 23/06/2016 tarih … yevmiye ve 13/07/2016 tarih … yevmiye numaralı ihtarnameleri gönderilerek ödenen katkı bedelleri ve cezai şartın iade edilmesinin talep edildiğini, ancak davalıların adreste bulunmamasından dolayı ihtarnamelerin bila tebliğ döndüğünü, bu sebeple davalılar aleyhine … İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı dosyası ile takibe girişildiğini, davalıların iş bu takibe haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiklerini beyanla, itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetlerine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; Dava konusu edilen işletmenin … adına olduğunu, davanın da sadece ona karşı açılabileceğini, diğer davalıların adi ortaklıkta hissedarlığı söz konusu olmadığından kendilerine karşı açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, vekiledeni …’ın uzun yıllardan beri … Belediyesinin kiracısı olarak işletmeyi çalıştırmakta iken … Belediyesinin hukuk tanımaz haksız fiili sonucunda işyerinin yerle bir edildiğini, dosyaya sunulu açık satış noktası sözleşmesinin devam etmemesinde vekiledeninin hiçbir kusuru bulunmadığını, tüm sorumluluğun haksız fiilin müsebbibi olan … Belediyesi ve vekiledeninin kiracılık haklarını korumayan … belediyesine ait olduğunu, vekiledeninin işletmesinin tarumar edilmesinin sonucunda maalesef tek gelir kaynağından mahrum kaldığını, ailecek fakirliğe düçar olduklarını, vekiledeninin … İlçesi, … Mahallesi, … İskelesi Karşısında bulunan … Ada, … Parselde kain, … Mah. … Bulvarı No: …/İstanbul adresindeki yeni 01.05.1992 tarihli KİRA KONTRATI ile o dönemde yerin bağlı bulunduğu Kartal Belediyesinden 20 yıllık süre ile kiraladığını ve üzerine geniş alanda kurulu bir tesis inşa ederek işletmeye başladığını, akabinde … İlçesinin idari birim olarak Kartal Belediyesinden ayrılmasıyla birlikte kiralanan yerin … İlçesi sınırları içerisinde kaldığından ve de … Belediyesi kira bedellerinin kendisine ödenmesini talep ettiğinden kira bedellerinin uzun yıllardan beridir … Belediyesine ödendiğini, 1992 yılında yapılan kira sözleşmesinin 01.05.2012 tarihi itibariyle sona ermesi üzerine … Belediyesinin sırasıyla; 10.05.2012 tarih ve 376, 16.05.2013 tarih ve …, 29.04.2014 tarih ve … ve 14.04.2015 tarih ve … Karar sayılı BELEDİYE ENCÜMEN KARARLARİYLA 01.05.1992 başlangıç tarihli ve 14.10.1992 tarih ve … yevmiye no ile … Noterliğince onaylı kira kontratını birer yıl süre ile uzatarak kiracılık sıfatının devamına karar verdiğini, vekiledeninin kiracılıktan doğan haklarının bu şekilde korunduğunu, vekiledeninin haklı kullanımının kira kontratı ve ilgili … Belediyesinin kiralama kararlarına dayandığını, ancak buna rağmen … Belediyesi’nin bırakınız hukuk devletinde, alelade işlerin yürütüldüğü bir kanun devletinde bile eşine rastlanmayacak şekilde yangından mal kaçırırcasına 29.06.2015 pazartesi günü sabahın erken saatinde gün ağardığında tüm işletmeyi kanunsuz ve hukuka aykırı şekilde tüm eşyalar içinde olduğu halde kepçeyle tamamen yıktığını, içindeki eşyaları ve dolapları kullanılmaz hale getirdiğini, milyonlarca lira değerindeki işletmenin adeta tuzla buz haline getirildiğini, işletmenin içindeki sandalye, koltuk, masa ve bir kısım eşyayı kamyonlarına yükleyerek alıp götürdüklerini, diğer önemli eşyaların ise yıkım nedeniyle enkazın altında kaldığını, vekiledeni …’ın yıkımın gerçekleştiği tarihe kadar davacıya karşı tüm edimlerini muntazaman yerine getirdiğini, yıkımdan itibaren işletmenin gelirinden mahrum kalıp yıkıma uğradığından davacı tarafa yapması gereken ödemeleri yapamadığını, alıp satması gereken ürünleri satamadığını, bu yıkım nedeniyle vekiledeni ile birlikte davacının da mağdur olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; yanlar arasında bağıtlanan 01.12.2014 tarihli satış noktası sözleşmesi kapsamında sözleşme hükümlerine uyulmaması ve yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle cezai şart alacağı ve katkı bedelinin tahsili için girişilen takibe vaki itiraz üzerine İİK 67 madde uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.
Taraf vekilleri delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı takip dosyasına, 01.12.2014 tarihli Açık Satış Noktası Satış Sözleşmesine, … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin … D.iş sayılı dosyasına, faturalara, bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.
Davaya dayanak … İcra Müdürlüğü’nün … E sayılı takip dosyasında; alacaklı … tarafından borçlular … ve Ortakları – … Cafe, …, …, …, … aleyhine 150.000-USD cezai şart, 17.921,92 -USD işlemiş faiz olmak üzere 167.921,92-USD ile 309.521,82-TL asıl alacak, 49.684,61-TL işlemiş faiz, 679,70-TL delil tespiti gideri, 37,37-TL işlemiş faiz, 955,18-TL ihtarname masrafı, 12,48-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 360.891,16-TL , sonuç olarak toplam (167.921,92-USD X 2,9563-TL + 360.891,16-TL) 857.318,73-TL alacağın tahsili için 15.08.2016 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, ödeme emrinin borçlulara ayrı ayrı tebliğ edildiği, 29/08/2016 tarihinde süresinde borca ve tüm ferilerine ve yetkiye itiraz edildiği anlaşılmaktadır.
Davalıların takipte yetki itirazları; söz konusu iş davalı yanında ticari işletmesinden kaynaklı olmakla taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 26 ve HMK 17 maddeleri uyarınca reddedilmiştir.
Davalılar vekili; işletmenin sadece … adına kayıtlı olduğunu davanın da sadece ona karşı açılabileceğini, diğer davalıların adi ortaklıkta hissedarlığı söz konusu olmadığından husumet itirazında bulunmuş ise de, … Belediye Başkanlığı’ndan gelen ”İş Yeri Açma ve Çalışma Ruhsatı”nda işletmenin … ve diğer davalılar …, … ve …’ın da adına kayıtlı olduğu anlaşılmakla, davalılar vekilinin husumet itirazları da yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında 01/12/2014 tarihleri arasında geçerli olmak üzere satış noktası sözleşmesinin akdedildiği, davacının sözleşme kapsamında davalıya dava dışı … Ltd. Şti. 309.521,82-TL katkı payı ödemesi yaptığı, davalının en son 29/06/2015 tarihinde alım yaptığı ve sonraki dönemlerde ticari ilişkiyi devam ettirmediği ihtilafsızdır.
… Sulh Hukuk Mahkemesi. … D.iş dosya aslı getirtilip incelenmiş, davacı … A.Ş. tarafından davalılara karşı delil tespiti talebi ile mahallinde 29/01/2016 tarihinde yapılan keşif suretiyle inşaat mühendisi bilirkişiden alınan 01/02/2016 tarihli raporda; “tespite konu … İlçesi … Mah. … İskelesi karşısında bulunan … bulvarı No: …/İstanbul adresindeki yerde davalılar tarafından işletilmekte olan … Cafenin … Belediye Başkanlığının ekipleri tarafından 29/06/2015 tarihinde eksvatörler ve yıkım işçileri ile yıkılmış olduğunun çevrede yapılan soruşturmada anlaşıldığı, tespite konu yerin fotoğrafları çekilip mevcut alanın üzeri boş olduğu … Belediyesi tarafından otopark alanı olarak düzenlenmeye çalışıldığı” tespit ve rapor edildiği anlaşılmıştır.
Bu aşamadan sonra davacı … Tic.A.Ş vekili tarafından, davalılar …, …, … ve …’a gönderilen … Noterliğinin 23/06/2016 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesi ile; 01.12.2014 tarihli Açık Nokta Satış Sözleşmesi’nin, sözleşmenin 2 ve 10/b maddeleri ile D.iş tespit dosyasında tespit edilen duruma göre feshedildiğinin bildirildiği, bu ihtarnameden sonra davacının yeniden … Noterliğinin 13/07/2016 tarih ve … yevmiye nolu ve aynı içerikli ihtarnamesini göndererek sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği, ihtarnamenin 14/07/2016 tarihinde muhatapların işyeri adresinde bulunmaması sebebiyle iade edildiği anlaşılmaktadır.
… Belediye Başkanlığı’na ve … Belediye Başkanlığı’na söz konusu işletmenin yıkımına dair karar ve dayanakları için tezkere yazılmış, … Belediyesi Zabıta Daire Başkanlığı’ndan gelen 22.06.2018 tarihli yazı cevabında; “…. İlçesi … Meydanı … pafta, … ada, 1-2-3 (eski) parseller önünde yer alan ve denizden doldurulmak suretiyle kazanılan Maliye Hazinesi adına kayıtlı Devletin Hüküm ve Tasarrufu altındaki alanın tasarruf hakkının Kartal Belediye Başkanlığı’na verildiği, … Belediye Başkanlığınca da yap – işlet- devret modeli ile 01.05.1992 tarihinden itibaren 20 yıl süre ile … – …’a kiralandığı, daha sonra … Belediyesi sınırlarının değişmesi ve yeni … Belediyesi kurulması nedeniyle bahsedilen alanın … Belediyesi sınırları içerisinde kaldığından kira sözleşmesinin ilgili belediyece devam ettirildiği ve 01.05.2012 tarihinde dolan söz konusu yerin kira süresinin tekrar Belediye Encümen Kararı ile 01.05.2015 tarihine kadar uzatıldığı,
Söz konusu yerde 13/02/2014 tarihinde yapılan kontrolde … ve ortakları … CAFE ünvanlı işyerinin mevcut halinin izinsiz büyütülerek kış bahçesi yapıldığının tespit edilmesi üzerine kaçak olarak yapılan ilavelerin kaldırılması hususunda ilgilisine 13/02/2014 tarihinde tebligat yapıldığını, ancak davacıların müracaatı üzerine İdare Mahkemesi ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, akabinde istemin reddine karar verildiği,
… Söz konusu yerin 20 yıllık kira süresinin bittiği ve … Belediyesine devri yapılan yerlerden olduğu,
Ayrıca Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü’nün 06.07.2015 tarihli yazılarında 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunun 7 (d) maddesi” … Belediyesi tarafından yapılan veya işletilen alanlardaki işyerlerine … belediyesinin sorumluluğunda bulunan alanlarda işletilecek yerlere ruhsat vermek ve denetlemek” hükmüne istinaden söz konusu iş yerine ruhsat verme ve her türlü müeyyide uygulama yetkisinin Başkanlıklarına ait olduğunun bildirildiğini,
Bu itibarla söz konusu işyeri ilgilisine işgallerini kaldırması yönünden 26.06.2015 tarihinde yapılan tebligat hitamında işgallerin ilgilisince kaldırılmadığı görüldüğünden, Müdürlük tarafındna oluşturulan ekip ve ekipmanlar marifetiyle, Emniyet Kuvveti ve teknik eleman nezaretinde işyerinde gerekli önlem alındıktan sonra 29.06.2015 tarihinde tahliye ve yıkım işlemi gerçekleştirildiği, tahliye esnasında çıkan malzemelerin bir kısmının ilgilisince teslim alındığı bir kısmının ise Müdürlük deposunda muhafaza altına alınarak yerin boş olarak Emlak Müdürlüğü Teknik Elemanına teslim edildiği, daha sonra depoda bulunan malzemelerin 08.07.2015 ve 10.07.2015 tarihlerinde ilgilisine tutanakla teslim edildiği” bildirilmiştir.
Taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 3.Maddesinde: ”işletmeci, işletmekte olduğu işyerinde şirket’in pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 200.000 litre miktarındaki ürünü müşterilerine satmayı taahüt etmektedir. İş bu sözleşme herhangibir süre sınırlamasına bağlı olmaksızın işbu satış miktarının tamamlanması ile birlikte kendiliğinden sona erecektir.”
10/c maddesinde ; “ İşletmeci, iş bu sözleşme süresinde işletmesindeki bira satışının süreklilik arz edecek şekilde yapılabilmesi için gerekli satış belgesi, ruhsat vs.gibi hertürlü yasal zorunlulukları yerine getirmek, bunların güncellenmek ve yenilemek için gerekli her türlü dikkat ve özeni her türlü mali külfeti tarafına ait olacak şekilde yerine getirmekle yükümlüdür. Şirket veya bayi veya distribütör’ler; işletici’nin yasal zorunluluklarını zamanında yerine getirememesi veya idari yaptırımlar sebebiyle iş bu sözleşmeden doğan yükmülülüklerini askıya almaya yetkilidir. İşbu durumlarda şirket’in Sözleşme’nin ilgili maddesi kapsamında ve tek taraflı olarak sözleşmeyi feshetme hakkı saklıdır. ” ,
Sözleşmenin 12 maddesinde; ” Şirket, işyerinin açılmasına veya işletilmesine katkıda bulunmak ve işyerindeki ticari faaliyetlerini artırmak amacı ile bayi veya distribütör ile işleticinin karşılıklı mutabakata vardığı 310.000-TL tutarında nakit ve/veya nakit bazlı katkıya ve/veya ürünlerinde ilgili bayi distribütör tarafından yukarıda belirtilen oranlarda iskonto uygulanacaktır. Söz konusu işleticiye bayi/distribütörler tarafından pazarlama ve satış harcamalarına destek olmak amacıyla aktarılacak katkılar, İşbu sözleşme süresince bir defaya mahsus olmak üzere ve herhangibir hedefe ve yahut rakip ürünlerin satılması koşuluna bağlı olmaksızın gerçekleştirilecektir…”
Yine sözleşmenin 21. maddesinde; “ İşletici, sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştıramaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya iş bu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangibiri ihlal etmesi veya ilgili mevzuatlara aykırılılardan kaynaklanan nedenler ile faaliyetine son verilmesi veya askıya alınması gibi nedenler ile işbu sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde kredi ve/veya katkının kendisine henüz ödenmemiş kısımını talep etme hakkını yitireceği gibi, şirket veya bayi veya distrbitör kayıtlarındaki borçları ile şirketten ve/veya bayi distribütörler almış olduğu nakit veya nakit bazlı mali katkılar ile diğer katkılar ile kredi ve diğer her türlü sabit yatırım harcamalarının tümü ile kendisine uygulanan iskonto tutarlarını verildiği tarihten itibaren işlemiş ticari faizi de dahil olmak üzere TCMB tarafından uygulanan avans işlemlerindeki güncel faiz oranı üzerinden hesaplanacak faizi ile birlikte şirket ve/veya bayi ve distribütörlere nakden defaten itirazsız geri ödemeyi ve ayrıca şirkete 150.000-ABD Doları cezai şart tutarı ile birlikte şirket ve/veya bayi veya distribütörler kar kaybıda dahil olmak üzere uğradığı her türlü zararını itiraz etmeksizin nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt eder. İşletmeci cezai şartın temkiyesinin hiçbir şekilde talep edemez… ” hükümleri düzenlenmiştir.
Mahkememizce toplanan deliller doğrultusunda bu kez davacı tarafından davalıya ödenen katkı payı, bu payın sözleşmenin 3.maddesindeki Kota limiti ile oranlanması sonucu kullanılmayan sözleşme süresine isabet eden katkı payının tespiti amacıyla mali müşavir bilirkişiden 15/08/2019 tarihli rapor alınmıştır. Raporda;
”…İncelenen davacı şirkete ait 2014-2015-2016 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davacı şirket ticari defterlerinde, dava dışı bayi/distribütör şirkete 04.02.2015 tarihli “benzin cafe için …’a yapılan ödeme” açıklaması ile 300.000,00 TL ödeme kaydının yer aldığı,
İncelenen dava dışı şirkete ait 2014-2015-2016 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin/beratlarının yasal süresinde yaptırılmış olduğu, bu anlamda ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu,
Davaya konu edilen katılım bedeline istinaden davalı yan tarafından düzenlenen 300.000,00-TL tutarındaki katkı payı faturası ile devam eden ilişki çerçevesinde, davalı firma tarafından keşide edilen diğer Katkı Payı faturalarının ticari defterlerde kayıtlı oldukları, fatura bedellerinin 284.247,20-TL’lik kısmının nakden, 25.274,62-TL’lik kısmının ise teslim edilen ürün bedellerine mahsup yolu ile ödenmiş oldukları,
Davalı firma incelemeye gelmediğinden, ticari defterleri üzerinde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapma imkanının bulunmadığı,
Davalı yanın 01.12.2014 sözleşme tarihinden 29.06.2015 tarihine kadar toplam 16.895,72 litre ürün satışı gerçekleştirdiği, bu anlamda davalı firmanın sözleşmede yer alan alım taahhüdünün %8,45’lik kısmını yerine getirebildiği, buna göre de davacı şirketin 100-8,45 = %91,55 lik kısımdan faydalanamadığı, faydalanılamayan kısmın parasal değerinin ise 309.521,82 x 0,9155 = 283.367,23 TL olduğu,
Son ihtarnamenin, davalı firmanın bilinen adresine ulaştırıldığı 14.07.2016 tarihinin tebliğ tarihi olarak kabul edilmesi halinde, ihtarnamede yer verildiği şekli ile 3 günlük sürenin dolduğu 18.07.2016 tarihi itibarıyla davalı firmanın temerrüde düşmüş olacağı değerlendirilerek, cezai şart talebi mahkemenin takdirinde olmak üzere işlemiş faiz tutarlarının hesaplandığı, 679.70-TL delil tespit gideri ile 955.18-TL ihtarname masrafına ilişkin ödeme belgeleri sunulu olmadığından, bu alacakların miktarı ve işlemiş faizleri yönünden bu aşamada herhangi bir değerlendirme yapılamadığı…” tespit ve rapor edilmiştir.
Dava, satış noktası sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile ödenen katkı payının iadesi ve cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Toplanan deliller ve incelenen dosya kapsamında davalıların … belediyesine devri yapılan adreste kiralanan yer dışında Çelik Konstrüksiyon’lar ile yapılmak kaydı ile kış bahçesi yapmak suretiyle kaçak inşaat yaptığı ve kendisine yapılan uyarılara rağmen işgalleri kaldırmadığı gibi, … Belediyesi ile yaptığı kira sözleşmesinin sona ermesinden sonra … belediyesi ile de kira sözleşmesi de yapılmadığı, dolayısıyla taraflar arasındaki sözleşmenin 21.maddesine temas eder şekilde davalıların mevzuata aykırılıktan kaynaklan nedenler ile faaliyetine son verildiği ve işyerinin belediye tarafından yıkıldığı, dolayısıyla bu duruma bizzat davalıların sebebiyet verilmesi nedeniyle davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu ve yine sözleşme koşullarında haklı fesih sebebiyle katkı payının iadesini ve kararlaştırılan cezai şartı talep edebileceği anlaşılıp kabul edilmiştir.
Ancak sözleşmeye aykırılık halinde ödenen katkı payının iadesinin, sözleşmenin karşılıksız kalan süresi bakımından hesaplanması gerekir. Davacı, sözleşmenin 01/12/2014 tarihinden itibaren 200.000 litre satış miktarı tamamlanmasına kadar süreceği inancıyla katkı payı ödemesi yapmıştır. Sözleşme süresinden önce sona erdiğinden, davacının iade talep edebileceği tutarın kıstelyevm usulüne göre, yani oranlama yapılarak hesaplanması gerekir. Çünkü davacı, sözleşmenin hayatta kaldığı dönemde istediği iktisadi menfaati elde etmiş; sözleşmenin bakiye süresi için elde edememiştir. Bu durumda oranlama yapılması, tarafların sözleşmeye yansıyan gerçek iradelerine uygun olacaktır. Bu uygulama, denkleştirici adalet prensibinin bir gereği olup, sözleşmenin bu ilke ışığında yorumlanması gerekir. Aksinin kabulü davacı yararına haksız kazanç oluşturacaktır.
Dosyada alınan bilirkişi raporunda, taraflar arasında 01/12/2014 tarihinden itibaren 200.000 litre satış miktarı kadar geçerli olmak üzere açık satış noktası sözleşmesi akdedildiği, dolayısıyla davalıya verilen mali katkının 200.000 litre günlük sözleşme süresi için ve davalının da satışlarını artırması için verilmesi karşısında davacının gün alım yapılması sebebiyle elde ettiği menfaat diğer ifadeyle mali katkının verilme sebebinin sözleşme uygulandığı dönemde ayakta kaldığı gözetildiğinde sözleşmenin kalan süresine tekabül eden kısmının kıstelyevm usulü çerçevesinde hesaplandığında, davacının alabileceği miktarın 283.367,23-TL olabileceği hesaplanmıştır. (İstanbul BAM 14 H.D 2018/710 E. 2018/1427 K.)
Öte yandan, TTK’nın 22. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiası ile cezai şarttan indirim yapılmasını isteyemez ise de; sözleşmede belirtilen cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek derecede fahiş olduğunun saptanması halinde istisnaen cezai şarttan indirim yapılabileceği Yargıtay’ın kararlılık kazanmış içtihadı ile kabul edilmiştir.Bu durumda, cezai şarttan indirim yapılırken borçlunun ekonomik yönden yıkımına sebep olacak şekilde fahiş bir cezai şart kararlaştırılıp kararlaştırılmadığının saptanması gerekmektedir. Bunun için borçlunun iktisadi durumu, bilançosu uzman bir bilirkişiye ayrıntılı şekilde incelettirilip belirlenen cezai şart miktarının ekonomik yönden yıkıma neden olup olmayacağı belirlendikten sonra uygun sonuç dairesinde bir karar vermek gerekir.
Davalıların ticari faaliyetine 29/06/2015 tarihinde son verdikleri ve bu tarihten sonra da ticari faaliyetini devam ettirdiğinin ileri sürülmemiş olmasına ve davalıların durumundaki bir kişi için sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın oldukça fahiş olup davalıların ekonomik mahvına sebebiyet vereceği açık olmasına göre ve davalıların faaliyet gösterdiği kafenin Belediye yıkım kararı uyarınca yıkılması sebebiyle davalıların sözleşme konusu faaliyetlerini icra edemez duruma geldikleri, sözleşmede kararlaştırılan cezai şarta hükmedilmesi halinde bir yıkıma sebebiyet verileceğinin açık olmasına göre, cezai şart alacağından dosyaya yansıyan delil ve belgeler kapsamına göre % 90 oranında indirim yapılarak 15.000-USD cezai şart alacağına (İstanbul BAM 14 H.D.2018/519 E. 2018/1278 K.) hükmedilmesi yasal ve yerinde görülmüştür.
Davacı yan takipte delil tespit gideri ve ihtarname masrafıda dahil etmiş olup, yapılan harcamalar UYAP’dan çıkarılan ve davacının da sunmuş olduğu belgeler ile de sabit olmakla harcamalar toplamı 679,70-TL D.iş gideri ile davacı tarafından belgelendirilen 13/07/2016 makbuz tarihli 407,81-TL Noter gideri olmak üzere toplam 1.087,51-TL üzerinden de itirazın iptaline karar verilmiştir.
Ayrıca, davacı tarafından fesih ihtarnamesi ile birlikte sözleşmenin 21.maddesi uyarınca cezai şart ve 12.maddesi uyarınca yatırım tutarı bedeli talep edilmiş olup, buna göre temerrüt 18/07/2016 tarihinde gerçekleştiğinden takip tarihi 15/08/2016 tarihine kadar geçen 28 gün için mahkememizce ana para X faiz oranı X gün : 365 formülü üzerinden yapılan hesaplama ile USD cinsi asıl alacağa 80,54-USD, TL cinsi katkı payı alacağına 2.282,46-TL avans faizi, davacı tarafından yapılan giderlere de 40,31-TL işlemiş faiz hesaplanmış olup, takipte itirazın; 283.367,23-TL katkı payı asıl alacağı + 2.282,46-TL katkı payı faizi, davacı giderleri + 40,31-TL giderlerin işlemiş faizi + 15.000-USD cezai şart alacağı + 80,54-USD cezai şart faizi = 15.081,54-USD ve 286.777,51-TL üzerinden iptaline, sözleşme koşullarının değerlendirilmesi yapılacak yasal ve ahlaki indirimlere göre alacağın likit olduğu kabul edilemeyeceğinden davacı tarafın talep ettiği icra inkar tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla;
HÜKÜM:
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
1-)… İcra Müdürlüğünün … E. sayılı takip dosyasında davalıların itirazlarının 15.080,54-USD yabancı para alacağı ile, 286.777,51-TL üzerinden İPTALİNE, takibin 15.000-USD asıl alacağa 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi ve yıllık %7 yabancı para faizi, 283.367,23-TL asıl alacağa yıllık %10,5 avans faizi, 1.087,51-TL asıl alacağa yasal faiz yürütülmek suretiyle DEVAMINA,
Fazla talebin REDDİNE,
2-)Davacı yanın kötü niyet / icra inkar tazminatı taleplerinin koşulları bulunmadığından REDDİNE,
3-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 22.635,20-TL nisbi ilam harcından başlangıçta peşin alınan 10.354,27-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.280,93-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-)Davacı tarafından yapılan 31,40-TL başvuru harcı, 10.354,27-TL peşin harç, 4,60-TL vekalet harcı olmak üzere toplam 10.390,27-TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine
5-)Davacı tarafından yapılan 850,00-TL bilirkişi ücreti, 405,50-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 1.255,50-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 485,26-TL’sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
6-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 25.831,61-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
6-) Cezai şartın tenkisi halinde reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilemeyeceğine ilişkin yerleşik Yargıtay kararları nazara alınarak cezai şart alacağının reddedilen kısmı için davalı yararına vekalet ücretine hükmedilemeyceğinden, diğer TL cinsi alacaklar üzerinden reddedilen 74.113,65-TL üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 8.502,50-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile kendilerini bir vekil ile temsil ettiren davalılara verilmesine,
7-) Davacının gider avansından artan bakiyesinin karar kesinleştiğinde davacıya / vekiline iadesine,
Davacı vekilinin ve davalılar vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/10/2019

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …