Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/124 Esas
KARAR NO : 2018/1078

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 03/02/2015
KARAR TARİHİ : 29/11/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında bağıtlanmış 15.07.2014 tarihli “Özel Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmesi” eki olan teknik şartnamenin “Araç, Gereç ve Donanım” başlıklı 14. Maddesinin, vekiledeni şirket tarafından sağlanması gereken araçlar, güvenlik personeline verilecek araç-gereç ve donanım, … tarafından sağlanması gereken araç, gereç, cihaz ve ekipman vs. olmak üzere üç ayrı kategori içerdiğini; vekiledeni şirket yetkililerinin süresinde işe başlayabilmek için elbise bedenlerine ve bot numaralarına ihtiyaçları olduğunu, ancak … yetkilisi Mukim Demir tarafından kendilerinden istenilen konularda bilgilerin zamanında verilmemesi nedeniyle elbise ve botların tam süresinde yetişemediğini, …’den aynı mahiyette iş yapmış olan firmalar için sorulmayan kullanılacak araçlar bakımından “Tam ve Yeni” kavramı için daha vekiledeni şirket tarafından işe başlamadan önce … Hukuk Müşavirliğinden görüş istendiğini, vekiledeni şirkete karşı … Genel Müdürlüğü taraflından keşide edilen T.C. ….Noterliğinin 05.08.2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamede …’nin Hukuk Müşavirliğinin dahi “Yüklenici ile imzalanan sözleşmeye konulan tam ve yeni olması ile kastedilenin ne olduğunun açık ve net olarak anlaşılamadığı, şartname ve sözleşmelere konulacak hükümlerin tereddüde ve ihtilafa mahal bırakmayacak şekilde sarih yazılması gerekir…” şeklinde beyanda bulunduğunu; vekiledeni şirketin şartnamede belirtilen tüm özelliklere uygun modelli araçları süresinde davalı …’ye teslim etmesine karşın bu araçlar kabul edilmeyip “0” km araçlar istendiğini; halbuki vekiledeni şirketin teslim ettiği araçların iş yapılacağı sırada yüksek modelli yeni, tertemiz ve tam şartnamedeki özelliklere haiz araçlar olduğunu; her şeye rağmen vekiledeni şirketin işi yapma adına “0”km araçları temin ettiğini, davalı tarafın “0” km araç talebinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu hususa ve zarara ilişkin talepleri saklı tutmak kaydıyla, bu kapsamda araçlar bakımındım kesilen ceza usulsüz olup vekiledeni şirkete iadesinin gerektiğini; sözleşmede “0”km araç ibaresinin olmadığını, sadece “Tam ve Yeni” olması gerektiğinin belirtildiğini; ” Tam ve Yeni ” ibaresinin araçlar bakımından da söylenmiş olmadığını, bu ifadenin personele verilecek olan giysi, ayakkabı ve benzeri malzemeler için kullanıldığını, bu hususun şartnamenin 14.1. maddesinde açıkça belirtildiğini, ısrarlı talebe rağmen … idarecileri tarafından kıyafet ölçülerinin zamanında vekiledeni şirkete verilmemesi nedeniyle zorunlu olarak kısım kısım tesliminin yapılabildiğini, çalışanların boy ve vücut ölçülerine uygun olarak önceden siparişi verilip işe başlanıldığında teslimi gereken eşyalardaki eksik teslimin tespiti sonucunda davalı tarafından vekiledeni şirkete, “sözleşmenin feshi ihtarlı” …. Noterliğinin 05.08.2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini; … İdare Mahkemesinin … E. Sayılı mahkeme kararı uyarınca kazandığı (davacı şirketin iş bitirme belgesinin süresinin dolmak üzere olması ve özel güvenlik piyasasında başka ihalelere katılabilmesi için zorunlu olan yeni bir iş bitirme belgelesine mutlak ihtiyacı sebebiyle) işbu 9 ay 23 günlük işin sadece 2 ay 14 günlük süresi için ihaleyi üstlenebilme başarısından vazgeçmesi tedbirli tacir niteliği ile çeliştiğinden dolayı sözleşme feshi müeyyidesini göze alamadığını ve …. Noterliğinin 15.08.2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarı ile haklarını saklı tutarak ve ihtirazi kayıtla; davalı … tarafından vekiledeni şirkete daha önceden keşide edilen “sözleşmenin feshi ihtarlı” 05.08.2014 tarihli ihtarının gereğini yapmak zorunda kaldığını; böylece … Destek Hizmetleri Daire Başkanlığına 17.07.2014 tarihinde teslim edilen toplam 15 aracın …’nin … yevmiye nolu ihtarnamesinin vekiledeni şirkete tebliğ tarihi olan 07.08.2014’e kadar 20 gün boyunca …’de kaldıktan sonra …’ nin “0” km araç teslim talebine itiraz ve dava hakkı saklı kalmak… üzere iade alınarak bu 2. el araçlar verine 15.08.2014 tarihinde 15 adet “0”km ve 2014 model aracın teslim edildiğini; bu araçların sırf bu iş için alındığını, başka işte kullanılamadığından satıldığını, alım satımdan kaynaklanan kayıpların “Araç Alım Satımından Doğan Zarar Tablosu”olarak ve bu ihale ile ilgili olarak kiralanan ve kabul edilmeyen araçların kira ve nakliye bedellerine ilişkin zarar faturalarının sunulduğunu; 15.07.2014 tarihli sözleşme için önceki yüklenicilere gösterilmeyen katı bir tutum ve olağanüstü dar ve zorlama bir yorumla 17.07.2014 tarihinde …’ye teslim edilen 15 araçtan ilk 5 sıradaki 2013 model olan 5 tane aracın bile kabul edilmemesinin hakkın kötüye kullanılması yanında sözleşmeyi de alenen ihlal anlamına geldiğini, …’nin … anılan ihtarına konu tüm eksik ve/veya yetersiz özellikte olduğu iddia edilen araç-gereç ve donanımı. …’nin ihtarında talep edilen evsaf ve standarda uygun biçimde vekiledeni şirket tarafından 15.08.2014 Cuma günü …’ye teslim ettiğini; sözleşme uyarınca teslimi gereken malzemelerden 17.07.2014 ve 24.07.2014 tarihinde teslim edilen bir kısım araç-gereç ve donanımdan kalan ve 12.08.2014 tarihinde tamamlananlar ile …’nin 6 günlük gecikme iddiasına dayalı olarak 24.07.2014 tarihinde teslim edilen araç-gereç ve donanım sebebiyle 18.07.2014 ile 31.07.2014 arasındaki 14 günlük süre için … tarafından cezai şart tahakkuk ettirilerek vekiledeni şirketin 11.08.2014 tarihli ilk hak edişinden fahiş gabin ve hakkın kötüye kullanılması suretiyle ve defacto biçimde takas-mahsup yöntemiyle 390.919,42 TL geç teslimden kaynaklanan gecikme cezası uygulandığını; … tarafından vekiledeni şirkete cezai şart tahakkuku için 15.08.2014 tarih ve … nolu 390.919,42 TL tutarında fatura kesildiğini, vekiledeni şirketin faturayı iade ettiğini, vekiledeni şirketin bir sonraki hakedişi sırasında ise … tarafından önceki tahakkuktan kalan geç teslim süresi için yeniden cezai şart tahakkuk ettirilerek vekiledeni şirketin 15.09.2014 tarihli 2. hak edişinden fahiş gabin ve hakkın kötüye kullanılması suretiyle ve defacto biçimde takas-mahsup yöntemiyle 93.247,44 TL daha geç teslimden kaynaklanan ceza uygulandığını; vekiledeni şirketin toplam 484.166,86-TL bakiyesinin …’den tahsil edilemediğini beyanla; sözleşme sebebiyle 15.08.2014 tarihinde 390.919.42 TL, 15.09.2014 tarihinde 93.247,44 TL olmak üzere toplam 484.166,86 TL hak ediş kesintisinden kaynaklanan alacağın istirdadı ile sadece ihale işi için kiralanan araç bedeli ile bu araçların nakliye bedeli 224.321,77 TL maddi zarar olmak üzere toplam 708,488,63 TL’nin davalı …’ den kesinti tarihlerinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı sözleşmenin fesih edilmesi nedeniyle toplam 484,166.86 TL hakediş bedeli kesintisi yapıldığını iddia etmiş ise de, davacı şirket ile sözleşme bağıtlanmış olup, 18.07.2014 tarihinde yer teslimi yapıldığını, sözleşme gereğince 18.07.2014 tarihinde teslim edilmesi gereken yazlık giyeceklerin 31.07.2014 tarihine kadar teslim edilmediği gibi donanım malzemelerinin de 24.07.2014 tarihinde teslim edilmediğini, davacı ile imzalanan sözleşmede yer alan, “yüklenicinin güvenlik personeline vereceği araçların tam ve yeni olması” hükmüne uygun olmayan araçların teslim alınmadığını, Hizmet Alım İhaleleri Genel Şartnamesi 42 inci maddesindeki hükümler doğrultusunda ; hakediş hesabında “işe başladığından beri meydana getirilen işler ” bedelinin hesaplanması gerektiğini, dolayısıyla teslim edilmemiş veya şartnameye uygun olmadığı için teslim alınamayacak olan giysi, donanım ve araçlar, hakediş bedellerinin hesabında dikkate alınmadığını, Sözleşmenin 16 inci maddesindeki hüküm doğrultusunda, yüklenici ile imzalanan sözleşmede giyecek, donanım ve araçlar için teslim edilmemesi veya geç teslim edilmesinden dolayı bir ceza öngörülmesi halinde bu cezanın uygulanması gerektiğini, uygulanan cezanın yüklenicinin hakediş hesabından kesilmek suretiyle tahsil edilmesi mümkün olduğunu, Hizmet Alım ihaleleri Genel Şartnamesi 54 üncü maddesindeki hükme göre de sözleşmenin feshedilmesinde dahi sözleşme feshedilinceye kadar eksik işler için cezanın uygulanması gerektiğini,
Davacının 18.07.2014 tarihine kadar teslim etmesi gereken yeni araçları 14.08.2014 tarihine kadar teslim etmediğini, bu nedenle teslim etmediği her gün için cezai işlem uygulandığını,
Davacının Teknik şartnamede belirtilen Terkos, Büyükçekmece ve Kartal bölgelerinde görev yapacak güvenlik personeli için teslim etmesi gereken 22 adet cep telefonunu 04.08.2014 tarihine kadar teslim etmesi gerekirken teslim etmediğini, teslim etmediği her gün için sözleşmenin 16.1.1, maddesine göre cezai şartın uygulandığını,
Davacının sözleşme gereği verilmesi gereken ayakkabıları, çift çorap, gömlek, el dedektörü, düdük, jop, kelepçe ve kılıflarını geç teslim etmesi sebebiyle ceza uygulandığını,
Davacı kabul edilmeyen araçların yenisinin getirilmesi sebebi ile 224.321,77 TL masraf ettiklerinden bahisle, bu bedelin de tahsilini istemiş iseler de, davacının imzalamış olduğu şartnamede araçların yeni olmasının istendiğini, buna rağmen davacının yeni araç yerine eski araçlar teslim ettiğini, bu nedenle yapmış olduğu masrafların kendi kusuru ile yapmış olduğu masraflar olduğunu, davacının yeni olarak teslim etmesi gereken araçlar (0) km araç olup, davacının 5 adet 2013 model, iki adet 2008 model, 6 adet 2009 model iki adet 2011 model araç teslim ettiğini, 150.000 km- 200.000 km yapmış araçları vekiledeni idareye yeni araç olarak sunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
GEREKÇE:
Dava; sözleşmeden kaynaklı istirdat-tazminat talebinden ibarettir.
Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; 15.07.2014 tarihli sözleşme ve eki teknik ve idari şartnamelere, …. Noterliğinin 05.08.2014 tarih ve … yevmiye nolu ihtarnamesine, … Noterliğinin 15.08.2014 tarih … yevmiye nolu ihtarnamesine, … Noterliğinin 19.08.2014 tarih … yevmiye nolu ihtarnamesine, faturalara, hakediş raporlarına, zarar tablosuna, ihale kurulu kararına, … Bölge İdare Mahkemesi kararına, … Cumhuriyet Başsavcılığının … soruşturma sayılı dosyasına, ticari defter ve diğer tüm kayıtlarına, bilirkişi incelemesine dayanmışlardır.
Konu ile ilgili tüm ihale dosyaları, 15/07/2014 tarihli ” Özel Güvenlik Hizmet Alım Sözleşmesi” ve eki teknik ve idari şartnameler getirtilmiş, dosyaya kazandırılmıştır.
… CBS’nin … soruşturma sayılı dosyası sureti UYAP üzerinden getirtilip incelenmiş, müşteki … A.Ş. tarafından … görevlisi … aleyhine görevi kötüye kullanmak, rüşvet almak suçundan 10/07/2014 tarihinde yapılan şikayetin dava açmaya yeterli kanıt ve emare bulunmadığı gerekçesi ile 19/10/2014 tarihli karar ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sonuçlandırıldığı, karara vaki itirazın sulh ceza hakimliğince reddi üzerine kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Dosya; sözleşme, şartnameler ve ihale kapsamında dava konusu edilen alacağın varlığı ve miktarının tespiti hususunda rapor alınmak üzere, konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulan heyete verilmek suretiyle 14/04/2016 tarihli kök rapor ile akabinde davacı ve davalı taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda 17/11/2016 tarihli 1. ek rapor ve heyete hizmet alım ve ihale mevzuatı uzmanı bilirkişide dahil edilmek suretiyle 22/10/2018 tarihli 2. ek rapor alınmıştır. 1. ve 2. ek raporlarda bilirkişiler heyeti kök rapora atıfta bulunmakla yetinmişler, taraf vekillerinin itirazlarının, değerlendirmelerde herhangibir değişiklik yaratmadığı hususunda tespit ve görüşlerini bildirip, rapor etmişlerdir.
Toplanan tüm delillere, iddia ve savunmaya, ek raporlarla da atıfta bulunulan ve mahkememizcede benimsenen bilirkişi kök raporuna göre;
Davalı idare tarafından 01.10.2013 tarihinde 9.675.415,60-TL bedelli, … Genel Müdürlüğüne bağlı 197 Tesis ve Havza Alanlarında toplam 1150 kişilik Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet alımı işinin ihalesi yapılmış ve iş, davacı …’ne ihale edilmiştir.
Davanın tarafları arasında 15.07.2014 tarihli ÖZEL GÜVENLİK HİZMET ALIMI İŞ-HlZMET ALIMINA AİT SÖZLEŞME bağıtlanmıştır. Sözleşmenin 5. maddesinde sözleşme konusu işin tanımı yapılmaktadır. Buna göre “Sözleşme konusu iş, … Genel Müdürlüğü ve bağlı birimleri ile havza alanlarında belirlenecek noktalarda 1150 özel güvenlik görevlisi ile koruma ve güvenliğinin sağlanmasına yönelik hizmet alım işi” olarak tanımlanmıştır. İşin süresi 9.maddede öngörülmüştür. Buna göre işe başlama tarihi 18.07.2014, işi bitirme tarihi 30.09.2014 olarak belirlenmiştir. İşin yapılacağı yerler … Genel Müdürlüğüne bağlı birimler ve havza alanlarıdır (madde 10.1). 6.1 madde hükmüne göre sözleşme birim fiyatlı sözleşme olup, 9.675.415,60-TL üzerinden akdedilmiştir, 11.maddede kesin teminat öngörülmüş olup, buna göre yüklenici bu işe ilişkin olarak davalı İdare’ye 756.000-TL’ yi kesin teminat olarak ödemiştir.
Sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 3. maddesinde davacı yüklenicinin maddeler halinde edimi düzenlenmiş olup, şartnamenin 14. Maddesinde davacının temin etmekle yüküm olduğu araç-gereç donanım sayılmıştır. Buna göre;
“1. yüklenici, güvenlik personeline aşağıda belirtilen araç, gereç ve donanımı sağlayacaktır. Verilecek bu malzemeler tek tip, ilgili standarda uygun, tam ve yeni olacaktır. Tüm araç gereç ve donanım güvenlik hizmetleriyle ilgili amaç ve kurallara uygun olarak kullandırılacaktır.
2.Her bir güvenlik görevlisi için bir adet düdük,
3.Her bir güvenlik görevlis için bir adet jop, kılıfı ve kemeri,
4.Her bir güvenlik görevlisi için bir adet kelepçe ve kılıfı,
5.Adedi ihale dokümanında belirtilmiş sayıda GSM Hatlı cep telefonu (Her yöne aylık 3.000
dakika görüşme süresi için tüm iletişim giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır) verecektir.
6. 90 (doksan) adet el dedektörü,
7. Yüklenici yakıt ihtiyaçları idare tarafından karşılanmak üzere, havza alanları kontrolü ve tesislerin devriye görevinde kullanılmak maksadıyla teknik özellikleri aşağıdaki tabloda yer alan ve adedi ihale dokümanında belirlenmiş sayıda araç bulunduracaktır…. ” şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşme 15.07.2014 tarihinde bağıtlanmış, yer teslimi 3 gün sonra 18.07.2014 tarihinde yapılmıştır.
Davalı İdare 05.08.2014 tarihinde davacıya …. Noterliğinin … yevmiye nolu ihtarnamesini göndermiş, ” sözleşmede geçen tam ve yeni deyimi ile sıfır kilometre araç kastedildiği yüklenicinin teslim ettiği araçların ise bu nitelikle olmadığı bunun dışında yer teslim tarihi olan 18.07.2014 tarihinden bugüne kadar teslim edilmeyen araç, gereç ve giyim-kuşam malzemelerinin tabloda yer aldığı, işin başlangıcından itibaren eksik teslim edilen araç-gereç ve donanım malzemeleri ile yazlık giyeceklerin yüklenici firma tarafından halen sağlanamadığı, sözleşmenin “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi başlıklı 26. maddesinde yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanına göre yerine getirmemesi halinde sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere İdarenin en az 10 gün süreli İhtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin fesih edileceği” hükmüne göre feshedileceği ihtar edilmiş, ihtarnameye metin içinde geçen eksik malzemeler listesi eklenmiştir.
Bu ihtarname üzerine davacı yüklenicinin motorlu araçları geri alarak sıfır kilometre araç tahsis ettiği ve eksik malzeme ve giyecekleri tamamladığı , davalı idarenin teslimde gecikme nedeniyle davacının istihkaklarından toplamda 484.166,86-TL gecikme cezası kesintisi yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici gecikmenin tamamen davalı İdare’ye atfı kabil sebeplerden ileri geldiğini, tüm taleplere rağmen idarenin kıyafet ölçülerini zamanında kendisine vermediğini, çalışanların boy ve vücut ölçülerine uygun olarak önceden siparişin verilmediği, bu itibarla gecikmeden sorumlu tutulamayacağını ileri sürmüştür.
1150 kişilik Özel Güvenlik Görevlisi Hizmet Alımı İşi’nin ihalesi 01.10.2013 tarihinde yapılmış olup, İhale eki Teknik Şartname ve idari Şartnamenin davacı yüklenicinin malumu olduğu, sözleşmenin ise daha sonra 15.07.2014 tarihinde bağıtlandığı , sözleşmenin devam süresi yaklaşık 2 ay 13 gün olduğu, zira sözleşme sonunun 30/09/2014 tarihi olduğu, sözleşmede öngörülen malzemelerin ne olduğunu önceden bilmesi gereken, bilmediğini ileri süremeyecek durumda olan davacı yüklenicinin, hazırlıklarını buna göre yapması, giyecekleri evvelden hazır etmesi ve sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihte görevlilere teslim etmesi ondan dürüstlük kuralı (TMK madde 2) gereğince beklenecek olup, gecikmenin davalı İdareden değil, davacı yükleniciye atfı kabil sebeplerden ileri geldiği, bu durumda davalı İdare tarafından gecikme cezası uygulaması, 5 adet 2013 model araca ve 22 adet cep telefonuna uygulanan ceza dışında haklı görülmüştür.
Tüm yargılama boyunca tartışılan husus özellikle araçlar yönünden ” Tam ve yeni” kavramını ne ifade ettiği ve bu kavramların yorumlanması hususunda olup, bu konuda yapılan değerlendirmede; teknik şartnamenin Araç-Gereç Donanım başlıklı 14. maddesinde, 14.1’de, “Yüklenici, güvenlik personeline aşağıda belirtilen araç, gereç ve donanımı sağlayacaktır. Verilecek bu malzemeler tek tip, ilgili standarda uygun tam ve yeni olacaktır. Tüm araç-gereç ve donanım güvenlik hizmetleriyle ilgili amaç ve kurallara uygun olarak kullandırılacaktır” düzenlemesiyle, aynı madde içerisinde listelenen, her bir araç-gereç ve donanımın hangi genel özelliklere sahip olmasının gerektiğinin açık bir biçimde beyan edildiği, ilgili standartlara uygun, tam ve yeni olma şeklinde belirtilen bu özelliklerin 14. madde içerisinde sıralanan tüm araç-gereç ve donanım için geçerli olduğu, o halde, davacının tüm dilekçelerinde ve dosya kapsamında sunduğu uzman görüşünde, tam ve yeni ibaresinin araçlar bakımından söylenmiş olmadığı, bu ifadelerin personele verilecek olan giysi ayakkabı ve benzeri malzemeler için kullanıldığı şeklindeki iddiasına katılmak mümkün görülmemiştir.
Bununla birlikte dava konusu ihalenin 01/10/2013 tarihinde davalı idare tarafından gerçekleştirildiği, 15.07.2014 tarihinde sözleşmenin imza edildiği ve üç gün sonra yer tesliminin yapılmasıyla davacı tarafından işe başlanıldığı hususları da göz önüne alındığında; davalı idarenin, ihalenin gerçekleştirildiği tarih ile aynı yıl yani 2013 yılı içerisinde üretilmiş 5 adet aracı yeni olarak kabul etmemesinin gerekçesi bulunmamaktadır. Çünkü teknik şartnamede belirtilen yeni kavramının kesin ve detaylı bir açıklaması bulunmadığı halde, 2013 yılında gerçekleştirilen bir ihale için 2013 model araç teslim edilmesine rağmen, idarenin sözkonusu araçları yeni olarak kabul etmemesinin herhangibir geçerli açıklaması yoktur. O halde davacının ihale kapsamında davalı idareye teslim ettiği 5 adet 2013 model marka araç için, davalı idarenin herhangi bir itirazda ya da değişim talebinde bulunamayacağı, ancak davacının teslim ettiği en yenisi 2011 model ( 2 adet), en eskisi ise 2008 model ( 2 adet) olan toplam 10 adet araç için itiraz yöneltebileceği, bu araçların yeni olarak nitelendirilemeyeceği ve bu araçlar yönünden ceza kesilmesi, yapılan sözleşme ve diğer ihale dökümanlarındaki hükümlere uygun olduğu,
Yine davacı vekilinin teknik şartnamenin 9.1. maddesinin dikkate alınmadığına yönelik itirazları doğrultusunda yapılan incelemede 9.1 maddenin “Yüklenici, sözleşmenin imzalanmasını müteakip en geç 7 takvim günü içerisinde bu hizmet kapsamında istihdam edeceği personeli idareye bildirecektir. İdare verilen personel listesini, bu listenin idareye verilişini müteakip kontrol ederek, teklif edilen personelin niteliklerinin şartnameye uygunluğunu onaylayacak ve sonucu yükleniciye bildirecektir. Özel güvenlik görevlileri bu bildirimi müteakip idare şartname ve sözleşmedeki şartlar ve sürelere uygun olarak işe başlatılırlar…” şeklinde düzenlendiği, buna göre 15/07/2014 tarihinde imzalanan sözleşmeye nazaran, davacının, davalıya istihdam edeceği personel listesini 23/07/2014 ‘ e kadar sunması gerektiği, ancak bu bildirimden sonra davalı idarenin personel listesini kontrol etmesi ve eksiklik görmediği taktirde sonucu davacıya iletmesi ve bundan sonra işe başlanılması gerektiği, ancak, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.2. ve 9.1. maddelerinde işin başlama tarihleriyle ilgili net bir tarih verildiği (18.07.2014), ve sözleşmenin parçası olan teknik şartnamenin önceliğinin, sözleşmeden sonra gelmesi ve işin başlangıç tarihine daha önceden herhangi bir itirazın yapılmaması nedenleriyle, işin başlangıç tarihinin 18.07.2014 olarak kabul edilmesi gerektiği, teknik şartnamedeki 9.1. maddesinin uygulanmaması ile ilgili taraflara herhangi bir kusur yüklenmesinin doğru olmadığı neticesine varılmıştır.
Davacı yükleniciye ceza kesilmesine neden olan bir diğer husus ise ihale dokümanında 100 adet olarak belirtilmiş GSM şebekesine sahip cep telefonlarıyla ilgili olup , davalı idarenin 05/08/2014 tarihli bir tutanağının bulunduğu ve ilgili tutanakta özetle “davacının belirtilen 100 adet telefonu teslim ettiğini; ancak Terkos, Büyükçekmece ve Kartal Bölgelerinde 22 adet hatlı cep telefonunun çekmediğinin tespit edildiği, firmadan sayılan bölgelerde aksaklıkların giderilmesinin talep edildiği, buna rağmen 22 adet cep telefonunun 04/08/2014 tarihine kadar teslim edilmediği” şeklinde açıklama yapıldığı, davalı idarenin çekmeyen telefonları teslim edilmemiş gibi varsaydığı ancak, ihale dokümanlarında belirtilen sayılarda cep telefonunun teslim edilmiş olduğu, çekmediği tespit edilen telefonların hiç teslim edilmemiş sayılıp ceza kesilmesi, yapılan sözleşme ve diğer ihale dokümanlarındaki hükümlerle uyuşmadığı, idarenin 22 adet cep telefonu için kesmiş olduğu cezaların uygun görülemeyeceği neticesine ulaşılmıştır.
Açıklanan tüm nedenlerle; teknik şartnamenin Araç-Gereç Donanım başlıklı 14. maddesinde belirtilen ilgili standarda uygun tam ve yeni kavramlarının taşıtları da kapsadığı, davacı yüklenicinin davalı idareye ihale sürecinde teslim ettiği 5 adet 2013 model aracın şartnamedeki ilgili standarda uygun, tam ve yeni kavramını karşılayacak biçimde olduğu, bunlar dolayısıyla davacıya kesilen cezanın yerinde olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.2. ve 9.1. maddelerinde işin başlama tarihleriyle ilgili net bir tarih verildiği (18.07.2014), ve sözleşmenin parçası olan teknik şartnamenin önceliğinin, sözleşmeden sonra gelmesi ve işin başlangıç tarihine daha önceden herhangi bir itirazın yapılmaması nedenleriyle işin başlangıç tarihinin 18.07.2014 olarak kabul edilmesi, teknik şartnamedeki 9.1. maddenin uygulanmaması ile ilgili taraflara herhangi bir kusur yüklenmesinin doğru olmadığı, ihale sürecinde davalı idareye teslim edilen 100 adet cep telefonundan 22′ sinin çekmemesi nedeniyle idarenin sözkonusu 22 cep telefonunu teslim edilmemiş sayarak davacıya ceza kesmesinin yerinde olmadığı, bu kabule göre hesaplama yönünden 14/04/2016 tarihli kök rapor esas alınarak; sözleşmenin 16.1.1 madde 5 fıkrasında ” araç-gereçlerin teslim edilmemesi veya eksik teslim edilmesi halinde, teslim edilmeyen veya eksik teslim edilen araç-gereç başına her bir gün için sözleşme bedelinin 1/1.000.000 ( milyonda bir) i oranında ceza uygulanacağı” ilişkin düzenleme doğrultusunda ve araçların davalı idareye teslim tarihi ile ihtarnamenin davacı yükleniciye tebliğ tarihi arasındaki sürede araçların kullanılıp kullanılmadığına ilişkin bilgi/belge dosyada mevcut olmadığından, ancak işe başlama tarihi ile şartnameye uyulmadığı konusunda 05.08.2014 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi arasında 20 günlük süre için ceza işletilmesi hakkaniyet ve iyi niyet kuralları ile bağdaşır görünmediğinden bilirkişi raporunda 2013 yılından eski araçlara uygulanacak ceza hesaplamasında, başlangıç tarihi 07.08.2014 tarihi esas alınarak yapılan hesaplama gereğince davacı yükleniciden tahsili gereken ceza tuarının 477.446,64-TL olarak hesaplandığı,
O halde, davacının 22 adet hatlı cep telefonu için yerinde görülmeyen ceza uygulaması sebebiyle davacı yükleniciden fazla kesilen ceza bedelini talep edebileceği, ayrıca 2013 model 5 adet araç için ceza uygulanamayacağı, bu araçlar için yükleniciden fazla kesilen ceza bedelinin de talep edilebileceği, bu doğrultuda davacı yükleniciden tahsili gereken ceza tutarı 477.446,64-TL olmakla, fazla kesilen 6.720,22-TL nin iadesi gerektiği ve davacının bu bedeli istemekte haklı olduğu, ayrıca 2013 model araçların davalı idarenin ihtarı nedeniyle 2014 modellerle değiştirilmesi için yapılan masraflarında davalı idaeden istenebileceği ve yapılan hesaplamaya göre alış-satış farkı olarak 29.031,45 TL’nin davalı idareden talep edilebileceği, hernekadar davacı yanca araçlar için ödenen kira bedelleride talep edilmiş ise de, kiralama faturalarının, muavin defter kayıtlarının bahse konu iş için kiralanan 2013 model araçlara ait olduğunu gösterir bilgi ve belgeye rastlanılmadığı, bu nedenle davacının 2013 model 5 adet araç için bilgi/belge ibiraz etmediğinden kira bedeli taleplerinin yerinde görülmediği anlaşılıp kabul edilmekle, davanın 6.720,22-TL iadesi gereken ceza bedeli, 29.031,45-TL 2014 model araçların alım-satım farkı olmak üzere toplam 35.751.67-TL üzerinden kabulüne, bu miktarın davalıdan işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar vermek yasal ve yerinde görülmüştür.
Bu itibarla:
HÜKÜM
1-)DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
6.720,22-TL ceza bedeli ile, 29.031,45-TL araç kira bedeli ve model farkı olmak üzere toplam: 35.751,67 -TL’nin davalıdan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,
Fazla talebin REDDİNE,
2-)Harçlar Yasası uyarınca alınması gerekli 2.442,19-TL karar ve ilam harcından, başlangıçta peşin alınan 12.099,22-TL harcın mahsubu ile bakiye 9.657,03-TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
3-)Davacı tarafından yapılan 27,70-TL başvurma harcı, 2.442,19-TL peşin harç, 4,10-TL vekalet harcı, 3.400,00-TL bilirkişi ücreti, 96,50-TL davetiye gideri olmak üzere toplam 5.970,49-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 301,20-TL sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
4-)Davalı tarafından yapılan 56,02-TL davetiye giderinin red ve kabul oranına göre 53,19-TL sinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
5-)Davacı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 4.282,68-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
7-)Davalı duruşmalarda kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen kısım üzerinden hesaplanan 40.859,48 -TL nispi vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-)Davacı/davalı tarafından yatırılan gider/delil avansından artan bakiyenin karar kesinleştiğinde davacı / davalı /vekillerine iadesine,
Davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yoluna başvurma hakları hatırlatılmak suretiyle oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 29/11/2018

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …