Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/692 Esas
KARAR NO : 2019/1073

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 21/04/2016
KARAR TARİHİ : 18/11/2019

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkilinin … nolu hesap üzerinden yatırımcı olarak işlem yaptığını, müvekkilinin hesabının bakiyesinin -916.634,00-USD’ye düşürüldüğünü fakat sözleşme kapsamında teminat tutarının yetersiz olması durumunda işlem yapılmaması gerektiğini, davalının müvekkilinden haksız olarak 916.634,00-USD talebinde bulunduğunu belirterek davanın kabulü ile ilk aşamada 1.000,00-USD’nin davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1997 yılından itibaren sermaye piyasasında aracı kurum olarak hizmet verdiğini, taraflar arasında sözleşme imzalandığını ve davacının büyük bir yatırımcı olduğunu, yüksek riskli işlemler yaptığını belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava, kaldıraçlı alım satım (foreks) sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/1-l maddesi gereğince bankacılık sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanan işlemlerde tüketici işlemi olup, bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yeri tüketici mahkemeleridir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/96 Esas, 2016/536 Karar sayılı ve 2016/90 Esas, 2016/6987 Karar sayılı ilamları)
Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemesi Kanununun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce re’sen incelenir.
Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu kanaatiyle 14.03.2017 tarihinde mahkememizin … esas, … karar sayılı kararı ile HMK 114/1c ve 115 maddeleri uyarınca mahkememizin görevsizliği nedeni ile dava dilekçesinin usulden reddine karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karar Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesi’nin… E.-… K.sayılı 12/07/2017 tarihli kararı ” Taraflar arasında “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi”akdedilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/1-k maddesinde Tüketicinin; ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi,3/1-1 maddesinde ise tüketici işleminin; mal ve hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileride dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ve hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser,taşıma,simsarlık,sigorta,vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmelerde dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici tanımı içerisinde olması gerekir. Eldeki davada, davacının taraflar arasındaki kaldıraçlı varlık alım satımına ilişkin sözleşmesi kapsamında 200793 nolu hesap üzerinden yatırımcı olarak işlem yaptığı, davalı vekilinin cevabı,davacı vekilinin cevaba cevap dilekçeleri incelendiğinde ,davalı vekilince davacının yaptığı işlemlerin tüm boyutunun 440.790.350 usd olduğu,davacının hesabına iade edilen bedelin 1.157.268- usd olduğunun ifade edildiği ve ekstrede hesap bakiyesinin ,-916.634-usd olduğu anlaşılmakla 6502 sayılı yasada tanımlanan “ticari ve mesleki olmayan amaçla hareket eden gerçek kişi”olmadığı , tüketici sıfatını taşımadığı ticari ve mesleki amaçla hareket ettiği ,yapılan işlemlerin altına bağlı işlemler ve davacının mesleğide kuyumcu bulunduğuu anlaşılmakla mahkemenin görevsizlik kararında isabet bulunmadığından hükmün kaldırılarak davanın görülmesi için İstanbul … Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir” hükmü ile mahkememiz kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Mahkememizin yeni esasına kaydedilen dosyada yargılamaya devam olunmuştur.
Mahkememizce iddia, itiraz, sözleşme ve yapılan işler de denetlenmek suretiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler 10/01/2018 tarihli raporda,
Davacı … ile davalı Aracı Kurum arasında 02.05.2012 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım işlemler Çerçeve Sözleşmesi ve ekleri imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasını takiben aracı kurum nezdinde yatırım hesabı açıldığı,
Kaldıraçlı işlem, yatırımcıların hesaplarında bulunan teminatlarla, teminat miktarının belirli bir katına kadar (kaldıraç-leverage) işlem yapmalarına olanak veren, kaldıraç nedeniyle doğru yön tutturulduğu durumda yüksek geliri elde edilmesine olanak sağlarken, aksi durumda ise yüksek kayıplara neden olabilen finansal bir işleyiş şekli olduğu ve Sermaye Piyasası Kurulunun (SPK) Kaldıraçlı İşlemler Hakkındaki Seri V: NO:125 sayılı Tebliğ’in 9.maddesî uyarınca Kaldıraçlı Alım Satım İşlemler Risk Bildirim Formunun davacıya imzalatılarak Kaldıraçlı İşlemlerin son derece riskli olduğu hakkında uyarıldığı,
Kaldıraçlı işlemler uygulamasına başlamadan evvel yatırımcı tarafından aracı kurum nezdindeki yatırım hesabında, olası zarar ve risklere karşı nakit teminat bulundurmak zorunda olup, işbu tutar serbest teminat olarak adlandırılmaktadır. Mahiyeti itibariyle Serbest Teminat (Serbest Margin): Yatırımlardan meydana gelebilecek zararları karşılamak için müşteri hesabında olması gereken tutardır. Ayrıca serbest teminat tutarı kadar yeni pozisyon açılabilmesi mümkündür. “Margin”:Mevcut pozisyonun açık tutulması için aracı kurum tarafından teminat olarak bloke edilen para miktarı olduğu,
Yürürlüğe konulan Yeni Tebliğ ‘in 19/1-d maddesi hükmüne göre; “yatırımcı teminat tutarının üzerinde bir kayba uğratılamaz. “denildiği,
Davacının 29/10/2013 tarihinde açmış olduğu pozisyonların tamamının, sistem tarafından otomatik olarak zararlı şekilde kapatılmasına bir itirazının olmadığı, ancak hesabında mevcut olarak bulunan 3,312.969,30 USD teminattan daha fazla zarar edilerek (4.229.603,30 USD) hesabının 916.634,00 USD bakiyeye düşürülerek kendisinden tahsil edilmesine itiraz ederek dava konusu edildiği,
-Davaya konu somut olayda, davalı aracı kurumun, işlem tarihinde geçerli olan Denetim Otoritesi SPK tarafından 27/08/2011 tarih ve 28038 sayılı Resmi Gazete1 de yayımlanmış olan Seri V No; 125 sayılı “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” in 12. maddecinin d. fıkrası ” Yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılmaması” ve güncel mevzuat olan 11/7/2013 tarih ve 28704 sayılı Resmi Gazete’dc yayımlanmış olan Seri III No:37.1 sayılı “Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri île Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” in 19. Maddesi d. fıkrası ” Değisik:RG-14/l/2016-295931 Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem vaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” ilkesi ve hükmüne aykırı olarak değerlendirildiği,
Davacı …’ ın, davalı aracı kurum ile imzalamış olduğu sözleşme çerçevesinde davalı nezdindeki hesabından yapmış olduğu kaldıraçlı işlemlerden dolayı, davalı aracı kurumun oluşturduğu işletim sistemleri tarafından otomatik olarak kapatılan işlemler sonucu davacının yatırım hesabında oluşan -916.634,00 USD eksi bakiyenin, yukarıda açıklanan “yatırımcı teminat tutarının üzerinde bir kayba uğratılamaz.” mevzuat hükmü dikkate alındığında davalı aracı kurum tarafından davacı …’ dan tahsil edilmesinin mümkün olmadığı, açılan huzurdaki davada taleple bağlılık ilkesine göre davacının davalıdan 1.000 USD talep edebileceği hususlarında görüş ve kanaatlerini bildirmişlerdir.
Davacı tarafça 07/02/2018 tarihinde rapora karşı itirazlarının olmadığı ve bilirkişi raporunda hesaplanan 916.634,00 USD üzerinden ıslah ettikleri ve ıslah harcını yatırmış olduklarını beyan eden dilekçe sundukları görülmüştür.
Davacının ıslahı ve harcın yatırılması üzerine dosyanın heyete tevdi edildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili bilirkişi raporuna itiraz etmiş ve 26/04/2018 tarihinde Prof Dr….tarafından dava konusu olaylara ilişkin uzman görüşünü dosyaya sunmuştur. Uzman görüşünde özetle,
Davacı ve Davalı arasında akdedilen simsarlık-vekalet sözleşmesi niteliği de taşıyan isgörme sözleşmelerinin herhangi bir hükmüne aykırılık bulunmadığı;
III-39.1 sayılı Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in uyuşmazlık konusu işlemler yapıldığı sırada yürürlükte olmadığından; zaman itibariyle bu uyuşmazlığa uygulanamayacağı. Seri V No. 125 sayılı Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’in somut olaya uygulanması gerektiği;
Davacı’nın taraf olduğu ve simsarlık-vekalet sözleşmesi niteliği de taşıyan isgörme sözleşmelerinin herhangi bir hükmünde ve işlem tarihinde bu alanı düzenleyen SPK Tebliğinde, teminatı herhangi bir şekilde aşan zararların Davalı Aracı Kurum tarafından karşılanmasını gerektiren bir kusursuz sorumluluk hükmü bulunmadığı;
Resmi bir tatil gününde gerçekleşen dava konusu somut olayda, Davacı’nın bizzat kendi fiil ve işlemleri ile uğradığı zararı otomatik çalışan otomatik pozisyon kapatma sistemi dışında önleyecek veya azaltacak bir imkâna Davalı’nın sahip olmadığı, böylece ne sözleşme ne de herhangi bir tebliğ hükmüne göre bu zararı geri ödeme veya tazminle yükümlü tutulamayacağı;
Bunlar bir yana, Davacı’nın borç olmayan şeyi bilerek ödemesi sebebiyle TBK m. 78/1 hükmü uyarınca artık Davalı’dan herhangi bir geri ödeme talep edemeyeceği;
Bu hüküm göz ardı edilse bile, Davacı ve Davalı Aracı Kurum’un zararı kapama yükünü belli oranlarda paylaşma hususunda anlaşma yaptıkları ve bu anlaşmanın taraflarca yerine getirildiği, böylece artık karşılıklı ibralar niteliğinde bir sulh anlaşmasının mevcut olduğu ve bundan sonra davaya konu bir alacak kalmadığı;
Kaldı ki bu da kabul edilmezse, Davacı’nın bizzat kendi kusuru ve ihmalinin sonucuna dayanarak Davalı’dan tazminat/iade talep etmesinin sorumluluk hukukunun “kendi kusuruna dayanarak talep ileri sürememe” ilkesine ters düşeceği,
Son olarak, bütün bu hususlar bir yana bırakılsa bile; Davacı’nın her türlü beyan ve davranışı ile Davalı üzerinde sorumluluğu tamamen üstlendiği, zararı kapatacağı ve herhangi bir talebi olmadığı hususunda kesin bir güven duygusu yarattıktan sonra açtığı dava ile iade/tazminat istemesinin, hukukun “kendi yarattığı güvene aykırı davranmama” ilkesine ters düşeceği hususlarında görüşünü sunmuştur.
Davalı tarafın rapora itirazları ile iddia, savunma, sunulan hukuki mütala, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamınca hüküm kurmaya el verişli bulunmadığından Foreks işlemi konusunda uzman … ve …ile bankacı bilirkişi Mehmet Haznedar’a dosyanın tevdi ile davalı kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi de verilerek, davacı iddiası ve davalı savunmaları, taraflar arasındaki sözleşmeler ve işlemiş yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan SPK’nın V seri 125’no’lu tebliği dikkate alınarak; davacının davalıdan talep edebileceği bir alacağı olup olmadığı varsa miktarı hususunda detaylı, gerekçeli, dayanaklı, denetime elverişli rapor sunulması istenmiştir.
Bilirkişiler 10/09/2019 tarihli raporda,
Her ne kadar sayın mahkemece 21/01/2019 tarihli 6 nolu Celse kararında, Bilirkişi Heyetimize, davalı …. kayıtları üzerinde yerinde inceleme yetkisi vermişse de, dosya ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu: dosya kapsamındaki belgeler yeterli bulunduğu vc davalı kurum kayıtlarında yapılacak incelemenin kanaatlerini etkilemeyeceği sonucuna varıldığından, davalı kurum kayıtlarında yerinde inceleme yapılmadığı,
Davalı ….’nin, spread iadesinin, aracı kurumun rutin bir uygulaması olmadığı, davacının negatif teminat bakiyesinin kapatılması için aracı kurumun gerçekleştirdiği bir işlem olduğu iddiası, sayın Mahkemenin yapacağı bir hukuki yorum olarak değerlendirilmiş, rapor sonucumuzda bu hususun göz önünde bulundurulmadığı,
Ticari nitelikteki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacak konulu davada; davacı … ‘ın açık pozisyonları için gerekli teminat tutarının, taraflar arasında belirlenen otomatik kapama limitinin de altına düşmesi nedeniyle, davalı …. sistemleri otomatik pozİsyon kapama işlemleri sonucu tüm açık pozisyonları kapatılan davacı …’ın teminat bakiyesi -916.634,00 USD olduğu.
Davalı …. tarafından, davacı … ‘ın hesabında gerçekleştirilen pozisyon kapama (stop out) işlemleri sonrası oluşan zararın, davacı …’ın teminat bakiyesini aşan kısmı olan 916.634 USD’nin, Kaldıraçlı Alım Satım Piyasaları’nın en temel kurallarından olan yatırımcıların risklerinin yatırdıkları teminat tutarları ile sınırlılığı ilkesi gereği, davacı taraftan talep edilemeyeceği hususlarında görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır.
Dava, taraflar arasındaki kaldıraçlı işlem sözleşmesinden kaynaklı alacak davasıdır.
Davalı tarafça zamanaşımı definde bulunulmuş ise de, taraflar arasında sözleşme bulunması ve bu sözleşmeye dayalı olarak işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı B.K’nun 146.maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması gerektiği ve buna göre de 10 yıllık sürenin dolmamasından dolayı davalının zamanaşımı defi yerinde görülmemiştir.
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, dosyadaki bilgi ve belgeler, taraflar arasındaki sözleşme, davalı tarafın sunduğu uzman mütalası, detaylı, gerekçeli, dosya kapsamıyla uyumlu olması nedeniyle itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacı ile davalı arasındaki Kaldıraçlı İşlem Sözleşmesinin 02.05.2012 tarihli olduğu ve işlemin yapıldığı 29.10.2013 tarihindeki kapama tarihi dikkate alındığında SPK’nun Seri V no:125 sayılı tebliği olduğuna kanaat getirilmiştir.
Kaldıraçlı işlemler teminat esası üzerinden yatırılan teminatın belli bir katı kadar piyasada elektronik ortamda işlem yapılmasını sağlayan kendi içerisinde ciddi riskleri ve ciddi kazançlar içeren bir işleyişe sahip olup, bu ciddi risk ihtimaline binaen de ana ilke olan işlem yapacak kişinin yatırmış olduğu teminat miktarını aşacak şekilde zararına sebep olmama yöntemi ile işlem yaptırılması gerekliliğini içerir. Nitekim, 125 sayılı SPK tebliği 6.maddesindeki “(1)Bu tebliğ kapsamındaki işlemlerde müşterilere uygulanacak kaldıraç oranının 102:1 i geçemez. Kurul gerekli gördüğü hallerde bu oranı değiştirme ve varlık bazında kaldıraç oranı belirleme yetkisine haizdir. (2) Kaldıraçlı alım satım işlemlerine başlanılmadan önce uygulanacak kaldıraç oranı 1.fıkrada yer alan oranı geçmemek kaydıyla aracı kurumlarla müşteriler arasında serbestçe belirlenir. Söz konusu oranın daha sonra değiştirilebilmesi için tarafların yazılı onayı gereklidir. (3) Kaldıraçlı alım satım ilişkilerinde yalnızca %100’üne kadar nakit olarak Türk Lirası ve Konvertible döviz teminat olarak kabul edilir. (4) teminat oranının hesaplanması, teminat takibi ve teminat tamamlama yükümlülüğü ile pozisyonların otomatik kapanmasına ilişkin esaslar ve teminat olarak yatırılan naktin, başka bir para birimine çevrilmesine esas alınacak kurlar çerçeve sözleşmesinde belirlenir. (5) Teminatlar rehnedilemez, kullanım amaçları dışında tasarruf edilemez, 3.kişilere devredilemez. (6) Teminatların saklanmasına ilişkin esaslar kurulca belirlenir.” şeklindeki hüküm dikkate alındığında davacı tarafın işlem yapabilmesi için sözleşmenin 12.5.maddesinde öngörülen “yatırımcının takası henüz gerçekleşmemiş hisse senedi alım sonucunda, belli bir anda oluşabilecek açık takas pozisyonunun asgari %20’si oranında net varlığın iş yatırım nezdindeki hesaplarında bulunması zorunludur. İş yatırım, daha yüksek bir teminat oranı belirleyebilir.” şeklindeki sözleşme hükmü ile yine sözleşmenin bu hüküm devamındaki “Bu hükmün 1.fıkrasında yer alan teminat oranının yatırımcı tarafıundan herhangi bir nedenden dolayı sağlanamaması halinde İş yatırım, yatırımcının yeni emirlerini kabul etmeme hakkına sahiptir.” hükümleri uyarınca davacının yapacağı işler dolayısıyla bulundurması gereken teminat miktarının sözleşmede belirlendiği ve teminat oranının sağlanamaması halinde davalı tarafın, davacının emirlerini kabul etmemesi bakımından davalıya verilmiş olduğu, Seri V, 125 no’lu SPK tebliğinin 9.maddesindeki “(1) Bu tebliğin 2.maddesinin 1.fıkrasının (a), (b) kapsamında faaliyette bulunacak aracı kurumların…b)Kullanacakları bilgi işlem altyapısının (i) Gerçekleşmeyen, iptal edilen ve değiştirilen emirler de dahil olmak üzere gerçekleştirilen bu işlemlere ilişkin tarih, zaman, miktar, fiyat ve diğer tüm unsurların ve hesap hareketlerinin anlık olarak kaydedilmesine, (ii) müşterilerin, teminatlarını alacak ve borçlarını, açık pozisyonlarını ve kar zarar durumlarını anlık olarak takip etmelerine ve gerekli risk kontrollerini yapmalarına, (iii) Tüm emirleri alınmış zamanına göre sıralanmasına imkan verecek nitelikte olması….” şeklindeki düzenleme uyarınca kaldıraçlı işlem piyasasında işlem gören davalının profesyonel sermaye piyasası ve yatırımları konusunda faaliyet gösteren davalı için yapılması gereken altyapı yatırımlarının açıkça belirlenmiş olduğu ve yine tebliğin 12.maddesindeki “(1)……d) yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılmaması” şeklindeki açık hüküm dikkate alındığında davacının, teminatından daha yüksek bir zarara uğramaması yükümlülüğünün davalı üzerinde olduğuna ve bunun 12.maddenin 1.fıkrasının d bendindeki kesin emir kipiyle açıkça tespit edilmiş olduğuna, taraf beyanları ve bilirkişi raporunda zikredilen bu tebliğden sonra 11.07.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanan tebliğin 19.maddesindeki “(1)İşlem aracılık faaliyetinin yürütülmesi sırasında yatırım kuruluşlarının aşağıdaki esaslara uymaları zorunludur:…..d)Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratılacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar yatırımcıdan talep edilemez” şeklindeki tebliğ hükmü dikkate alındığında, dava konusuna uygulanması gereken 125 sayılı tebliğin 12.maddesinin 1.fıkrasının d bendindeki emirden farklı bir emir içermediği, ihtilafları önlemek için daha açıklayıcı olarak yazılmış olduğu, bu tebliğ hükmü işlem tarihi dikkate alındığında uygulanamayacak ise de 125 no’lu tebliğin 12/1-d maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olduğu ve bu madde uygulandığında, davalının, davacının teminatından daha yüksek bir zarara uğramaması için gerekli tedbirleri alması gerektiğine, bu yükümlülüğü bulunduğuna ve teminattan yüksek bir zarar oluşmuş ise bunun davacıdan istenilemeyeceğine kanaat getirilmiştir.
Davalı tarafça dosyaya sunulan uzman mütalaasında; her ne kadar davanın, taraflar arasında akdedilen iş görme sözleşmesine aykırı eylemin bulunmadığı belirtilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin 12.maddesindeki “1.fıkrasında yer alan teminat oranının yatırımcı tarafıundan herhangi bir nedenden dolayı sağlanamaması halinde İş yatırım, yatırımcının yeni emirlerini kabul etmeme hakkına sahiptir.” hükmü gereği teminatı aşar şekilde emir kabul etmemesi ve emir anında teminat yeterli ise bilahare teminatı aşan zararın doğması halinde otomatik satış, kapama işlemini yerine getirecek alt yapıyı oluşturması yükümlülüğü ve uymakla yükümlü olduğu 125 sayılı tebliğin 12.maddesi dikkate alındığında, davalının, davacıyı teminattan daha yüksek oranda zarara uğratmama yükümlülüğü bulunduğu, mütalada zikredilmiş ise de olaya uygulanması gereken tebliğin 125 sayılı tebliğ olduğu ve 125 sayılı tebliğin 12/1-d maddesinde açık bir şekilde teminatı aşar şekilde işlem yapan davacı zararına sebebiyet vermemeye dair davalı yükümlülüğünün bulunduğu, bilahare yürürlüğe giren 37 no’lu tebliğ hükmü davaya uygulanmayacak ise de bu tebliğdeki düzenlemenin 125 sayılı tebliğdeki düzenlemenin daha detaylandırılmış hali olduğu, arada bir fark, detay haricinde bulunmadığı, yani amaçlananın her iki tebliğde de teminatı aşar şekilde zarara sebebiyet vermeme ile aracının yükümlü kılındığı sabit görüldüğünden mütalanın bu kısmına da iştirak edilmemiştir.
Hukuki mütalada davalının teminatı aşar şekilde oluşan zarardan kusursuz sorumluluğu bulunmadığı yönündeki görüşüne SPK 125 sayılı tebliğin 12/1-d maddesi açık hükmü karşısında mütalaya iştirak edilemeyeceğine kanaat getirilmiştir.
Hukuki mütalada, davacının borç olmayan şeyi bilerek ödemesi sebebiyle TK 78/1 hükmü uyarınca artık davalıdan herhangi bir geri ödeme talep edemeyeceği şeklindeki görüşüne de iştirak edilmemiştir. Zira taraflar arasındaki sözleşme devam eden ve davacının işlem yaptığı bir sözleşme niteliğinde olup, davacının hesabına yatırdığı paraların davalı tarafça oluşan zararın temini için hesaptan mahsup yapmasının 125 sayılı tebliğin 12/1-d maddesi uyarınca mümkün olamayacağı, bunun davalı nezdinde sebepsiz zenginleştirme oluşturacağı, bu nedenle de 6098 sayılı B.K’nun 78/1 maddesinin uygulanamayacağı, zira tebliğ hükmünün özel hüküm olduğu, B.K genel hükmünün uygulanmasının söz konusu olamayacağı, yine davacının davranışının M.K 2.maddesine aykırılık da yani dürüst davranma ilkesine aykırık da oluşturmayacağına kanaat getirilmiştir.
Hukuki mütalada zikredilen davalının zararı paylaşma hususunda davacı ile anlaşma yaptığı, bu nedenle de artık bir sulh anlaşması bulunduğu yönündeki görüşlerine de iştirak edilmemiştir. Çünkü davacı sürekli işlem yapan biri olarak işlem yapmak için hesabına yatırdığı paranın davalı tarafça teminatı aşan zarara karşı mahsup işlemine tabi tutulması ve zararın bir kısmının da komisyon iadesi şekliyle davalı tarafça karşılanmış olmasının sonrasında davalı tarafın artık davacı mülkiyetine geçen, üzerinde kendisinin değil davacının tasarruf yetkisi olan komisyon iadesi parasının zarara karşılık hesaptan mahsup etmesinin bir ibra, sulh anlaşması hükmünde olamayacağına ve B.K 132.maddesinde uygulanamayacağına kanaat getirilmiştir.
Hukuki mütalada; davacının kusurlu olduğu ve kendi kusuruna dayalı olarak davalıdan talepte bulunamayacağına ilişkin değerlendirmeye de itibar edilmemiştir. Zira davalı tarafa tebliğ ile yüklenmiş olan ve davalının kusursuz sorumluluğunu doğuran 12/1-d maddesi gereği artık davacının bir kusurundan bahsedilemeyeceğine, davalının teminatı aşar şekilde zararın doğmasını önleyecek teknik, elektronik alt yapıyı oluşturmamasının, davalının verdiği emir nedeniyle oluşan zarar için davacı kusurunu oluşturmayacağı, davalının kusursuz sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağına, bu nedenle de zarardan sorumlu olduğuna kanaat getirilmiş ve bu nedenle de mütaladaki görüşlere iştirak edilmemiştir.
Davalı taraf, davacının teminatından daha fazla bir zarara uğramaması için 125 no’lu tebliğ 12.maddesi uyarınca üzerine düşen otomatik kapama v.s gibi platform üzerinden denetimi sağlayacak altyapıyı oluşturmadığından, davacının teminatından daha yüksek oranda yatırdığı parasından ve davalının kendi inisiyatifi ile davacıya iade ettiği, iade sonrasında davacı mülkiyetine geçen ve bu nedenle de artık üzerinde davalının herhangi bir tasarruf yetkisi bulunmayan, tasarruf yetkisinin davacıya ait olduğu hesabındaki paralar üzerinden teminatı aşar şekilde yapmış olduğu tahsilatların taraflar arasındaki sözleşme ve tebliğ hükümlerine aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir. Bu nedenle de teminatı aşan kısmı oluşturan, davacının yatırdığı ve davalının davacıya iade ettiği, bu nedenle de artık davacı mülkiyetinde olan komisyon iadesi toplamından 916.634 USD’yi davacı hesaplarından tahsilatının yerinde olmadığına, davacıya iade etmekte yükümlü olduğuna kanaat getirilmiştir.
Davacı tarafça kısmi dava açıldıktan sonra 07.02.2018 tarihinde davasını ıslah etmiş ise de; talep ettiği miktarı davadan önce davalıya çektiği ihtarname ile 06.04.2015 tarihinde ihtarnamenin davalıya tebliği ve 1 iş gününe ilişkin ödeme süresi dikkate alındığında davalının 07.04.2015 tarihine kadar ödeme süresi bulunduğu ve 08.04.2015 tarihinde de temerrütünün gerçekleştiğine kanaat getirildiğinden, 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca kabul edilen 916.634 USD’ye faiz yürütülmek suretiyle davalıdan tahsiline karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM
1-Davacının davasının kabulü ile 916.634 USD’nin 08.04.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz yürütülmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 178.453,52 TL karar harcından peşin alınan 59.328,68 TL’nin mahsubu ile geri kalan 119.124,84 TL bakiye harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydedilmesine,
3-Davacının yaptığı 64.771,78 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereği 89.386,10 TL vekalet ücreti takdirine, bunun davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Harcanmayan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak tarafların yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup anlatıldı.

Başkan …
E-imza
Üye …
E-imza
Üye …
E-imza
Katip …
E-imza

HARÇ BEYANI / YARGILAMA GİDERİ /
178.453,52 TL İ.H 82,18 TL İlk masraf
59.328,68 TL P.H / 5.100,00 TL Bilirkişi ücreti
119.124,84 TL Bakiye harç 309,60 TL Tebligat gideri
59.280,00 TL Islah harcı /
64.771,78 TL