Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2017/481 Esas
KARAR NO:2021/405

DAVA :Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:23/05/2017
KARAR TARİHİ:21/05/2021

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında müvekkili şirketin yüklenici, davalı şirketin işveren olduğu 14/08/2015 tarihli, …projesine ait çelik konstrüksiyon ve alüminyum doğrama, cam imalatlarının yapılarak … yöntemiyle montajı işlerinin anahtar teslimi götürü bedel sistemine göre yapılması konulu yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmeye istinaden müvekkili tarafından … … giydirilmesi işi başta olmak projeye ilişkin karşılıklı anlaşılan ilave işler de dahil tüm borçların eksiksiz olarak ifa edildiğini, ancak davalı tarafın sürecin gereği gibi ilerlemesi için gerekli yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sürekli olarak müvekkilinin hakedişinden kesintiler yaptığını, süreci uzattığını, müvekkili şirketin bu kesintilerin bir kısmına itiraz etse dahi anlaşma yoluna gittiğini ve çözüme ulaşmaya çalıştığını, taraflar arasında gerçekleşen 3.nolu hakediş aşamasında davalının sürekli olarak süreci uzatmaya yönelik tutumu nedeniyle 3 nolu hakediş aşaması ile kesin hakediş sürecinin birleştirilmesi gerektiğini, ancak hiç bir sonuca ulaşılamadığını, taraflarca kesin hesap meblağı konusunda mutabakata varılamadığını, davalının sözleşme gereği elinde bulunan müvekkiline ait hiçbir şarta bağlı olmaksızın verilmiş olan teminat mektubunu nakde çevirme ihtimalinin bulunduğunu, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen hakediş ödemelerinin bu zamana kadar yapılmamış olmasının müvekkilinin zararının artamasına sebep olduğu, ayrıca teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde müvekkili şirketin itibarının zedeleneceğini belirterek dava sonunçlanıncaya kadar davalı şirkette bulunan davacı şirkete ait … 03/01/2017 tarihinde son olarak işlem yapılarak süresi uzatılan … sayılı teminat mektubunun güvence altına almak maksadıyla öncelikle teminatsız olarak, aksi halde teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulmasını, davacı ile davalı arasında kurulu 14/08/2015 tarihli sözleşmeye istinaden davacının sözleşme konusu edimlerini yerine getirmiş olduğunu bu duruma rağmen davalı yanca vinç kesintisi, gecikme cezası ve cephe platform kesintisi, nakdi teminat kesintisi adı altında haksız ve mesnetsiz şekilde kesintiler başta olmak üzere tüm hak ve alacaklarını ödememesi ve tüm bunları ileri sürerek 3 nolu hakdeiş ödemesinin yapılmaması, geçici kabul sürecinin tamamlanmasından kaçınıldığının tespiti ile davacı şirketin alacağı olan işçilik alacağı ve malzeme ücret alacağının ve tüm hak ve alacaklarının tespiti ile şimdilik 100.000,00-Euro kesin hakedişin 04/05/2016 tarihinden başlamak üzere ticari faiziyle birlikte tahsilini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı davanın belirsiz alacak davası – kısmi dava talebinin açıklattırılması gerektiğini, belirsiz alacak davası şartları bulunmadığını, davanın bu nedenle reddinin gerektiğini, ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilen teminat mektubunun vadesinin 08/08/2017 olduğu ve müvekkili tarafından nakde çevrilmediğini, müvekkilinin davacıya 3.487.466,11 EURO ve 770.463,06 TL olmak üzere toplam 14.724.163,71 TL ödeme yaptığını ve davacının hak etmiş olduğu bütün bedelleri aldığını belirterek davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava dilekçesi, cevap dilekçesi ve sair tüm evraklar hep birlikte incelenmiştir.
Mahkememizde görülen bu dava, taraflar arasındaki alt yüklenicilik niteliğinde kurulmuş olan götürü bedel anahtar teslim eser sözleşmesinden dolayı davacı- yüklenicinin davalı işverenden sözleşme kapsamında alacağının olup olmadığına ilişkin alacak davasıdır.
Taraflar arasında, davalının işveren olduğu, davacının yüklenici olduğu 11.08.2015 tarihli Sözleşme ile …Projesine ait “Çelik Konstrüksiyon ve Alüminyum Doğrama, Cam İmalatlarının Yerde Yapılarak … Yöntemiyle Montajının Yapılması İşleri” nin yapımı işi Anahtar Teslimi Götürü Bedel usulüyle 5.378 507.- Euro+KDV götürü bedelle yükleniciye verilmiş olduğu görülmüştür.
Davacı vekili müvekkili firma ile davalı arasındaki 14.08.2015 tarihli sözleşmeye istinaden sözleşme gereği davalı elinde bulunan teminat mektubunun güvence altına alınmak maksadıyla ihtiyati tedbir konulmasını, müvekkilinin sözleşme konusu edimlerini yerine getirdiğini, davalı tarafça vinç kesintisi, gecikme eczası ve cephe platform kesintisi, nakdi teminat kesintisi adı altında haksız ve mesnetsiz şekilde kesintiler yapıldığını, tüm hak ve alacaklarının ödenmemesi ve tüm bunlar ileri sürülerek 3 no’lu hak ediş ödemesinin yapılmamasından geçici kabul sürecinin tamamlanmasından kaçınıldığının tespiti ile davacı tarafın alacağı olan işçilik alacağı ücreti başta olmak üzere tüm hak ve alacaklarının tespiti ve kesin hak edişini gönderdiği tarih olan 04.05.2016’dan itibaren başlamak üzere ticari faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, Davalı cevabında; davalı vekili müvekkilinin davacıya 3.487.466.11._€ ve 770.463.06._TL. olmak üzere (dava tarihi döviz kuru dikkate alındığında) toplam 14.724.63.71._TL. ödeme yaptığını ve davacının hak etmiş olduğu bütün bedelleri aldığını, bu nedenle davanın reddini talep etttiği anlaşılmıştır.

Dava dosyasının bilirkişi heyetine tevdi ile davacı iddiası, davalı savunması, sözleşme, …’dan talimat yolu ile alınan rapor, bu rapora tarafların beyan ve itirazları, taraf defterleri ile dosyadaki deliller ve tarafların yazışmaları da dikkate alınarak davacının davalıdan; Nakdi teminat kesintisi, Gecikme cezası, Vinç kesintisi, Cam cephe platform kesintisi yapıp yapamayacağı, Davacının toplam sözleşme gereği yaptığı işe ilişkin hak ediş miktarının tespiti ile(götürü) bunun yanında yaptığı ek iş olup olmadığı, varsa bunların malzeme ve işçilik olarak ederleri, davacıya ödenip ödenmediği, davacının bu konuda bakiye alacağı varsa kalan kısma ilişkin miktarlarının dayanaklı, denetime açık olacak şekilde tespitine, Davacının, davalıya işi ifa ederken varsa verdiği zarar olup olmadığı, varsa ne olduğunun tespiti ile bu zarar miktarının ayrıca dayanakları ile denetime açık olacak şekilde tespiti, Neticeten açık olacak şekilde davalıdan davacının talep edebileceği alacakları varsa tespit edilerek dava tarihi itibariyle değerinin Euro olarak tespit edilmesi istenilmiş olup;
Bilirkişiler sundukları kök raporunda özetle;
Mali Bakımdan,
Davacı tarafın incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davacının davalıdan, 23.05.2017 dava tarihi İtibariyle 137.897,47 EURO alacaklı olduğu.
Davalı tarafın incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davalının davacı tarafa, 23.05.2017 dava tarihi itibariyle 144.534,49 EURO borçlu olduğu,
Teknik Bakımdan,
Taraflar arasında imzalanan 11.08.2015 tarihli sözleşme gereği, nakdi teminat kesintisine ilişkin herhangi bir madde yer almadığı, geçici teminat talep edilmediği, nakdi teminat kesintisi ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmadığı nedeni ile,
1. ve 2.nolu hak edişlerde yapılan, Toplam -138.724,18 Euro (446.050.63 TL.) Teminat kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği kanaatine varılmıştır.
22.04.2016 tarihi İtibariyle, Toplam ¡terleme yüzdesi, yukarıda tek tek belirtilen konu başlıkları ile ilgili mail yazışmaları, puantajları, şantiye resimlerinin incelenmesi neticesinde Toplam İlerleme %si’ 96’i geçtiği bundan dolayı, 3 Nolu Kesin hak edişte yapılan, -529.831,63 Euro, Gecikme Ceza kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği,
3 Nolu Kesin hak edişte yapılan, 320.929,29 Euro, Vinç kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği,
Cephe işin için kullanılan Cephe Platform’un 16 Nisan 2016 tarihinden önce cephe ile işi bittiği, dosya içindeki resimler ile belgelendiği tespit edilmiş olmasından dolayı, 3 Nolu Kesin hak edişte yapılan, 26.973,68 Euro, Cephe Platform kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği,
İlave işler işçilik bedellerinin 1. ve 2. nolu hak edişlerde alındığı ve işçilik bedellerine dair bir ödeme yapılmadığı, sözleşme dışı ilave işlerine ait Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ait Toplam ilave İşçilik Bedeli: 103.448,56 e olduğu ve davacı firmaya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Sözleşme bakımından yapılan değerlendirmede,
Somut olayda hukuki sorunun, taraflar arasında bulunan alt yüklenicilik şeklinde kurulmuş olan götürü bedel anahtar teslim eser sözleşmesinden doğduğu iddia edilen yüklenici alacaklarının var olup olmadığının ve işin geçici kabulünün şartlarının ve ardından kesin kabul şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesinden ibaret olduğu,
Taraflar arasındaki sözleşmenin “İşveren/n Yükümlülükleri” başlıklı m. 4.5 hükmünde, iş sahibinin, kule ve mobil vinçleri yükleniciye bedelsiz olarak kullandıracağının düzenlendiği, bu hükmü tamamlayacak şekilde, (iş sahibi açısından vinçleri bedelsiz kullandırma yükümlülüğünün zaman ve vinçlerin kullanım bedeli bakımından sınırlayan), “Sözleşmenin Bedeli ve Birim Fiyatlar” başlıklı m. 5.4. hükmünde ise fiyat haricindeki işler başlığı altında, “Opsiyonel alarak yerde montaj için 3 ay süreyle 3’er takım mobil vinç ve men-lift kira bedeli90.000 Euro (veya anlaşılacak fiyat He)” şeklinde düzenleme yapıldığı, iş sahibinin vinçleri bedelsiz kullandırma yükümlülüğünün 3 ay süre İle 3’er takım vinç karşılığında ödenecek 90.000 Euro bedel İle sınırlandırıldığı, bunu aşan kullanımın yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, işin yürütülmesi sırasında gerçekleşen gecikme iş sahibinden kaynaklandığı için yukarıda yer verilen sınırlamayı aşan miktarın yüklenicinin hakkedişinden kesilmesinin mümkün olmadığı, bu hususun ayrıca teknik incelemede de ayrıntısı ile ele alındığı,
Somut olaydaki uyuşmazlığın bir kısmını oluşturan işin tamamlanmasındaki gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığı veya her iki taraftan kaynaklanmış ise hangi taraf açısından ne kadar süre ile gerçekleştiği hususunun yüklenicinin hakkedişinden kesilen vinç bedellerinin iadesinin gerekip gerekmediği açısından da önemli olduğu, “İşin Süresi” başlıklı m. 12 hükmünde, yükleniciden kaynaklanmayan mücbir sebeplerle işin zamanında tamamlanamaması tehlikesi var ise bu durumun iş sahibine yazılı olarak bildirilmesinin gerektiği, tarafların mutabık kaldığı bir süre oranında işi süresinin uzatılacağının kararlaştırıldığı, özetle hükümde ek süre talebinin, gecikmenin yükleniciden kaynaklanmadığı hallerle sınırlı olarak yalnızca yazılı olarak bildirim yapıldığı hallerde dinlenebileceğinin düzenlendiği, ayrıca sözleşmeye göre yükleniciye ek süre verilmesi gereken haller arasında “İşin Artıp, Eksilmesi” başlıklı m. 25 hükmünün önem taşıdığı, ek işlerin varlığı halinde bunların maliyetinin iş sahibi tarafından kararlaştırılması ve yükleniciye uygun süre verilmesi gerektiğinin düzenlendiği, teknik incelemede, sözleşmedeki usule uygun olarak ek işlerin yapılması sürecinin yürütüldüğü ve ilgili kısımda yer alan ödemelerin yapılmadığının tespit edildiği, şu halde bu sonuca göre ek işlerin yapıldığı sürenin de eserin teslim vadesine eklenme» gerektiği (m. 25), dosya kapsamında taraflar arasında çok yoğun yazışmalar bulunduğu, içeriklerinin sözleşme konusu işe ait teknik talep ve terimleri içerdiği, bu yazışmaların içerikleri konusunda heyetimizin teknik konuda uzman bilirkişileri tarafından yapılan değerlendirmelerde, yazılı olarak bildirimi yapılan ve yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerle işin (23,5 gün mücbir sebepler nedeniyle/28 gün ise ek İşler nedeniyle) 51.5 gün geciktiğinin belirlendiği, teknik incelemede belirlenen 51.5 günlük gecikme süresinin yükleniciden kaynaklanmadığı, sözleşmede gecikme bakımından kararlaştırılan ifaya eklenen ceza koşulunun da yasada ve sözleşmede belirlenen unsurlarının gerçekleşmediği,
Davalının sözleşmenin anahtar teslim götürü bedel sözleşme olmasından hareketle sözleşmede kararlaştırılan bedel dışında bir talebin ileri sürülemeyeceğini belirttiği ancak sözleşmede iş sahibine ek iş talebinde bulunma hakkı verildiği ve ek işlerin bedelinin iş sahibi tarafından ödeneceğinin açıkça kararlaştırıldığı (m. 25); yine kesin hakedişe ilişkin m. 28 hükmünde de sözleşmede belirlenen götürü usulün, sözleşme eki olan projede belirtilen kapsamda oluşacak değişiklikler doğrultusunda değişebileceğinin açıkça düzenlendiği, sözleşme m. 42 hükmünde, birim fiyatı olmayan İşlerin yapılması gerektiği takdirde işin yapılmasının gerekmesi halinde bedelin ortak mutabakatla belirleneceği düzenlemesine yer verildiği, bu hükümler doğrultusunda taraflar arasındaki sözleşmede İş sahibine tek taraflı iş değişikliği yapma hakkı tanındığı, bu hakkın kullanılmasının sözleşme bedeline etkisinin ortak mutabakatla belirleneceğinin düzenlendiği, iş sahibine tek taraflı olarak işin artırılıp azaltılması hakkı verildiği ve bu bedelin sözleşmeye etkisinin düzenlendiği sözleşmelerde, yükleniciye ödenecek bedelin artmış/eksilmiş olarak tahakkuk edeceği, taraflar arasındaki sözleşmede de götürü bedel dışında (başlangıçtaki proje kapsamı dışında) ek iş yapılması halinde buna ilişkin ek bedelin ödeneceğinin açıkça kararlaştırılması karşısında TBK m. 480 hükmünde düzenlenen götürü bedelin değişmezliği kuralının somut olayda uygulama alanı bulmayacağı,
Teknik incelemede, cephe platformunun kullanılmasının davalı iş sahibinin kararına dayandığı ve bu nedenle 3 numaralı hakkedişten yapılan kesintinin iade edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, sözleşme m. 4.5 hükmü uyarınca vinçlerin kira bedellerini ödeme yükümlülüğünün iş sahibine ait olduğu, dolayısıyla iş sahibinin kararıyla vinç yerine kullanılan cephe platformunun kullanılmasının (bu değişiklik yüklenicinin borca aykırı davranışı, temerrüdü gibi onun hakimiyet alanından kaynaklanan bir sebebe dayanmadığı için) bu yükümlülüğe bir etkisinin olmadığı, bu nedenle 3 numaralı hakkedişten yapılan kesintinin iadesi gerektiği,
Davalı tarafından sözleşmede yer almamış olsa bile yüklenicinin hakkedişlerinden yapılan nakit teminat kesintisinin bir sektör uygulaması olduğunun ileri sürüldüğü, hakkedişten yapılan nakdi teminat kesintisinin, sözleşmede yer alan bir hakka dayanmadığının davalı tarafında da beyan edildiği, davacıya iade edilmesi gerektiği,
İşin geçici kabulünün yapılması için % 95 oranında tamamlanması gerektiği, 22.04.2016 tarihinde Toplam İlerleme %s 95’i geçtiği sonucuna varıldığı” şeklinde görüş ve değerlendirmelerde bulunmuşlardır.
Taraf vekillerinin kök rapora sundukları beyan ve itirazlar da gözetilerek, dosyanın yeniden bilirkişilere günsüz olarak tevdi ile taraf vekillerinin rapora karşı sunduğu dilekçelerinin incelenerek, davacı vekilinin 27.07.2020 tarihinde sunduğu dilekçesi de gözetilerek davalı vekilinin itirazlarının ayrı ayrı başlıklar halinde değerlendirilmesi ve davacı vekilinin …Euro tutarındaki alacağı açık ve net olarak sonuç kısmında izah edilmesine ilişkin talebine dair ek rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş olup;
Bilirkişiler ek raporda:
“Mali Bakımdan,
Davacı tarafın incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davacının davalıdan, 23.05.2017 dava tarihi itibariyle, borcu düşüldükten sonra 137.897,47 EURO alacaklı olduğu, davalı tarafın incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davalının davacı tarafa,23.05.2017 dava tarihi İtibariyle, alacağı düşüldükten sonra 144.534,49 EURO borçlu olduğu,
Teknik Bakımdan,
l ve 2 nolu hak edişlerde yapılan, Toplam -138.724,18 Euro (446.050.63 TL) Teminat kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği, toplam İlerleme %si’ 96’i geçtiği bundan dolayı, l Nolu Kesin hak edişte yapılan, -529.831,63 Euro, Gecikme Ceza kesintisinin Davacıya iadesinin gerektiği, 3 Nolu Kesin hak edişte yapılan, 320.929,29 Euro, Vinç kesintisinin Davacıya ladesinin gerektiği, 3 Nolu Kesin hak edişte yapılan, 26.973,68 Euro, Cephe Platform kesintisinin Davacıya İadesinin gerektiği, sözleşme dışı ilave işlerine ait Kasım, Aralık, Ocak, Şubat, Mart, Nisan aylarına ait Toplam ilave İşçilik Bedeli: 103.448,56 € olduğu ve davacı firmaya ödenmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Teknik bakından yapılan inceleme neticesinde; Davacı tarafın Kesin hakkediş hesapları yapılmış olup toplam, 2.636.612,70 € davalı taraftan alacağı sonucuna varıldığı” belirtilerek görüşler bildirilmiş ve hesaplamalar yapılmıştır.
Netice olarak mahkememizce alınan ve hükme esas alınmaya elverişli olarak kabul edilen bilirkişi raporları çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre yapılan değerlendirmeye göre; Teknik incelemede yapılan değerlendirmede özetle, iş programına göre kademeli teslim yapılacağı, İlk kademenin 19.10.2015 tarihinde sahaya giriş şeklinde belirlendiği, ikinci kademenin ise 25.11.2015 tarihinde bitmiş betonarme tesliminin olduğu, davalı iş sahibinin iş programının belirlenen tarihte sahaya girişi sağlayamadığı vc mail yolu ile davacıdan 01.12.2015 tarihi yerin teslimin alınması (sahaya girişi) talep ettiği, davacı yüklenicinin bu maile verdiği 04.12.2015 tarih, 15/508 referans nolu mail’de, yerin şartlı teslim alındığının belirtildiği tespit edilmiş olup, gecikmiş yer teslimi yapılmış olsa da bu sırada betonarme işi tam bitirilemediği için yüklenicinin sahada sözleşmeye uygun şekilde işe başlamasının ve devam ettirmesinin mümkün olmadığı, yüklenici ediminin yerine getirilebilmesi için betonarme işinin tamamlanmış olması gerektiği hususunun belirlendiği görülmüştür.
Davalının talebi üzerine davacı tarafından hazırlanan (yeni) iş programında, (29.12.2015 tarih, 15/560 referans nolu mail) işin tamamlanması ve teslimi tarihi 24.03.2016 olarak hesaplanmıştır. Taraflarca imzalanmış 25.01.2016 tarihli 1 Nolu hak ediş kapağında da İşin Yer TeslimTarihi 02.12.2015, işin süresi 116 gün ve işin bitişi 24.03.2016 olarak belirtilmiş. Anılan hakedişin her iki tarafça da imzalandığı göz önünde bulundurulduğunda tarafların teslim tarihini değiştirmekle (uzatmakla) bir erteleme anlaşması yaptığı sonucuna ulaşılmış olup işe başlanması ve sahaya giriş açısından yer tesliminin sözleşmede belirlenen tarihte yapılamamasının yükleniciden değil iş sahibi davalıdan kaynaklandığı kanaatine varılmıştır.
Teknik incelemede belirlenen mücbir sebep niteliğindeki olguların yarattığı ve ek işlerin gerektirdiği ek süre 23,5+28 = 51,5 gün olarak hesaplanmıştır. Bu durumda 24.3.2016 olarak belirlenen teslim süresine (yükleniciden kaynaklanmadığı teknik incelemede belirlenen) 51,5 günlük ek sürenin eklenmesi ile yeni teslim vadesi 15.5.2016 olarak belirlenecektir. Buna göre yükleniciden kaynaklanmayan (51.5 günlük) gecikme süresi için ifaya eklenen ceza koşulu için de yasada ve sözleşmede belirlenen unsurlarının gerçekleşmediği anlaşılmakla, bu kesintinin uygulanmaması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, iş sahibinin vinçleri bedelsiz kullandırma yükümlülüğü 3 ay süre ile 3’er takım vinç karşılığında ödenecek 90.000 Euro bedel ile sınırlandırılmış ve bunu aşan kullanımın yüklenici tarafından karşılanması gerekmekte ise de işin yürütülmesi sırasında gerçekleşen gecikmenin iş sahibinden kaynaklanması halinde bu sınırlamayı aşan miktarın yüklenicinin hakkedişinden kesilmesi mümkün görülmemiş olup, teknik incelemede de davacı yüklenicinin Nisan ayı çalışma puantajından, vinç kullanım günlüğünden, cephe işin için kullanılan Vinçlerin’ in 16 Nisan 2016 tarihinde, cephe ile işi bittiği, dosya içindeki resimler ile belgelendiği tespit edilmiş olmasından dolayı, Davalı tarafın Davacı tarafa “Vinç Kesintisi” uygulamasının doğru olmadığı ve uygulamaması gerektiği belirlenmiş olup, bunun için yapılan kesintinin iade edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre iş sahibine tek taraflı iş değişikliği yapma hakkı tanınmış ve bu hakkın kullanılmasının sözleşme bedeline etkisinin ortak mutabakatla belirleneceği düzenlenmiş olup, raporda da belirlendiği üzere iş sahibine tek taraflı olarak işin artırılıp azaltılması hakki verildiği ve bu bedelin sözleşmeye etkisinin düzenlendiği sözleşmelerde, yükleniciye ödenecek bedel artmış/eksilmiş olarak tahakkuk edeceğinden taraflar arasındaki sözleşmede de götürü bedel dışında (başlangıçtaki proje kapsamı dışında) ek iş yapılması halinde buna ilişkin ek bedelin ödeneceği açıkça kararlaştırılmış olup TBK m. 480 hükmünde düzenlenen götürü bedelin değişmezliği kuralının somut olayda uygulama alanı bulmayacağı kanaatine varılmıştır.
Cephe platformunun kullanılmasının davalı iş sahibinin kararına dayandığı, sözleşme m. 4.5 hükmü uyarınca vinçlerin kira bedellerini ödeme yükümlülüğü iş sahibinin üzerinde olup bu vinçler yerine yine iş sahibinin kararı ile cephe platformuna geçildiği, sözleşme m. 4.5 hükmü gereği vinç yerine kullanılan cephe platformunun da (bu değişiklik yüklenicinin borca aykırı davranışı, temerrüdü gibi onun hakimiyet alanından kaynaklanan bir sebebe dayanmadığı için) bedelinin ödenmesi yükümlülüğünün iş sahibine ait olduğu anlaşlmakla 3 numaralı hakedişten yapılan kesintinin iadesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Nakdi teminat kesintisi bakımından da teknik incelemede değerlendirme yapılmış olup davalı tarafından sözleşmede yer almamış olsa bile yüklenicinin hakkedişlerinden yapılan nakit teminat kesintisinin bir sektör uygulaması olduğu ileri sürülmüş, hakkedişten yapılan nakdi teminat kesintisinin, sözleşmede yer alan bir hakka dayanmadığı davalı tarafında da beyan edilmiş olup, mahkememizce de nakti teminat kesintisinin bu gerekçelerle davacıya iade edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Nihai olarak yapılan açıklamalar karşısında, bilirkişi ek raporunun 21. Sayfasında yapılmış olan kesin hakediş çizelgesine göre belirlenmiş olan toplam 2.636.612,70 Euro’nun dava ve ıslah tarihlerine göre davalıdan alınarak davacıya verilmesi karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın kabulü ile, 100.000,00 Euro’nun (İstanbul 4. Noterliği’nin 03/11/2016 tarih, 10737 yevmiye nolu ihtarnamesinde belirtilen süreye göre tebliğinden 7 gün sonrası olan) 15/11/2016 tarihinden, 2.536.612,70 Euro’nun ıslah tarihi olan 22/02/2021 tarihinden itibaren olmak üzere toplam 2.636.612,70 Euro’nun işleyecek (talep gibi ) ticari avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Alınması gerekli 724.246,32 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 6.832,88 TL ve ıslah harcı 174.194,38 TL harcın mahsubu ile geriye kalan 543.219,06 TL eksik harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 6.868,88 TL toplam harç, 174.194,38 TL ıslah harcı ile yargılama aşamasında yapılan keşif, keşif araç, tebligat, posta ücreti 835,70 TL ve bilirkişi ücreti 21.000,00 TL olmak üzere toplam 202.898,96 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 194.648,47 TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5- Karar kesinleşene kadar yapılacak yargılama giderlerinin davacı gider avansından karşılanmasına, karar kesinleştikten sonra bakiye gider avansının istek halinde davacıya iadesine,
Dair, HMK 345 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK 342 maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK 343 maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı oy birliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 21/05/2021

Başkan …
e-imza
Üye …
e-imza
Üye …
e-imza
Katip …
e-imza