Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/878 Esas
KARAR NO : 2020/238

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 17/09/2014
KARAR TARİHİ : 11/03/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı şirket vekili 18/12/2012 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı eski unvanı ile … A.Ş. (… A.Ş.) arasında 19/06/2009 tarihinde “… Sözleşmesi” akdedildiğini, bu sözleşme ile müvekkilinin … mevkiinde bulunan…Otel’in mimari-iç mimari projelendirme ve peyzaj projelendirme görevini üstlendiğini, müvekkili şirketin konsepte uygun projeyi hazırlayıp tamamlayarak davalı şirkete teslim ettiğini, ancak müvekkili şirket tarafından sözleşmeyle taahhüt edilerek üstlenilen edimlerin gereği gibi ve özverili bir şekilde yerine getirilmesine rağmen, davalı tarafça otelin açılışının müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle geciktiğini, taraflarca imzalanan sözleşmede müvekkili şirket tarafından üstlenilen hizmet bedelinin ödeme şekli ve programının açıkça belirtilmiş olduğunu, sözleşmenin 5. maddesi uyarınca hizmet bedelinin belirli vadelere bağlandığını, buna göre her ayın 5. ile 10. günleri arasında ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkili şirket tarafından 08/10/2010 tarihinde… Bedeli olarak … nolu fatura düzenlenerek davalıya usulüne uygun olarak gönderildiğini, davalının faturaya itiraz dahi etmediğini, ancak Mart 2010 karşılığı olan 100.000-USD hizmet bedelinin davalı tarafça müvekkiline ödenmediğini, bahsi geçen alacak kanunen muaccel olmasına rağmen … Noterliği’nden keşide edilen 28/05/2012 tarihli ve … yevmiye numaralı ihtarname ile davalı şirkete 100.000-USD hizmet bedelinin ödenmesi hususunun ihtar edildiğini, davalı şirketin müvekkilinden almış olduğu hizmetler ile ilgili düzenlenen son faturanın karşılığı ödenmediği için davalı şirket aleyhine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirket tarafından yapılan icra takibine herhangi bir borcun bulunmadığı ve müvekkilin herhangi bir sıfatı olmadığı gerekçesiyle itiraz edildiği, davalının yapmış olduğu itirazın haksız ve mesnetsiz olduğu belirtilerek itirazın iptali ve takibin devamına, haksız ve kötü niyetli itiraz üzerine takip durmuş olduğundan davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalı karşı yana yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili 29/01/2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı şirket arasında 19/06/2009 tarihinde … Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusu işlerin bedelinin 1.100.000,00-USD olarak belirlendiğini, davacı şirketin imzalanan akit konusu edimlerinden mimari proje hazırlanması dışındaki edimlerini, dava dilekçesindeki iddialarının aksine tam olarak ve gereği gibi ifa etmediğini, davacının sözleşme konusu işlerin bir kısmını hiç bir kısmını ise gereği gibi yerine getirmediğini, davacının üzerinde hak iddia ettiği 100.000,00-USD bedeli sözleşme gereği üzerine düşen edimlerin bir kısmını hiç yerine getirmediği halde haksız olarak talep ettiğini, davacının iç mimari projeyi nihai halini vermeksizin müvekkili şirkete teslim ettiğini, davacının sözleşmenin ana konuları arasında yer alan peyzaj projesini müvekkili şirkete teslim etmediğini, söz konusu projenin müvekkili şirket tarafından başka bir şirkete (…Şti.) yaptırıldığını, taraflar arasında ticari ilişkinin devam ettiği son 5-6 aylık süreçte davacı tarafından müvekkili şirkete mesleki kontrollük hizmetinin verilmediğini, müvekkili şirketin sözleşme konusu edimlerin kendisine düşen kısmını yerine getirdiğini, davacı şirket (…) tarafından gönderilen faturanın sözleşme içeriğine uygun olmadığını, faturaya itiraz edilmemiş olmasının fatura konusu hikmetin alındığı anlamına gelmediğini, eser sözleşmesinden doğan ihtilaflarda kural olarak işin yapılıp teslim edildiğini ve bedeline hak kazanıldığını kanıtlamanın yükleniciye, bedelin ödendiğini ispatlamanın ise iş sahibine ait olduğunu belirterek, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili 20/02/2013 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde ise özetle; davalı tarafın da cevap dilekçesinde belirttiği üzere müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 19/06/2009 tarihinde “…Otel – Mimari, İç Mimari, Peyzaj Projelendirme Sözleşmesi” akdedildiğini, müvekkili tarafından bu sözleşme ile Mimari – İç Mimari – Peyzaj Projelendirme hizmetlerinin üstlenilmiş olduğunu, sözleşme bedelinin 1.100.000,00-USD olarak belirlendiği hususunda taraflar arasında herhangi bir anlaşmazlık bulunmadığını, davalının cevap dilekçesindeki aleyhe iddiaların haksız ve mesnetsiz olduğunu, sözleşme konusu olan mimari ve iç mimari yükümlüklerin müvekkili şirketçe eksiksiz ve zamanında getirildiğini, davalı tarafın cevap dilekçesinin 1 no’lu bendinde sözleşme kapsamında mimari projeyi ve iç mimari projeyi teslim aldığına ilişkin beyanının yer aldığını, davalı tarafın cevap dilekçesinde de belirtildiği üzere davalı şirketin peyzaj projesi için …Şti. ile çalıştığını, çünkü söz konusu firma ile çalışılmasını müvekkili firmanın önerdiğini, …Şti.’nin peyzaj projelerini uygulamaya yönelik bir firma olduğunu, bu firmanın uygulama esnasındaki detay ve proje hakimiyetindeki tecrübesinden dolayı sektörün ileri gelen firmalarından birisi olduğunu, bu yüzden proje müellifi olarak …Şti. ile koordineli olarak firmanın çizdiği projelerin incelenerek gerekli müdahalelerin yapıldığını, gerektiğinde tasarımlarla desteklendiğini ve onaylandığını, dolayısıyla peyzaj projesi için ayrılan bütçenin işveren tarafından karşılanmış olduğunun kabul edildiğini, peyzaj projesi karşılığında sözleşme konusu bütçeden açığa çıkan peyzaj proje bedeli karşılığında sözleşmenin 2.1. maddesinde belirtilen Mesleki Kontrolörlük Hizmeti (aylık gidiş-gelişler şeklinde) açıklamaya istinaden görevli kişilerin şantiyede devamlı kalması ve tüm giderlerin (hazırda bekletilen tüm görevlilerinin masrafları) müvekkili şirket tarafından karşılanması koşuluyla 2 adet mimarın 8 ay boyunca şantiyede hazır bulundurulduğunu, böylece açıkça görüldüğü üzere peyzaj projesi için ayrılan bütçeye karşılık şantiye kontrolörlük hizmetinin verildiğini, sözleşme ile müvekkili şirketin konsepte uygun proje hazırlayıp tamamlayarak davalı şirkete teslim ettiğini, tarafların ticari ilişkisinin devam ettiği süre içerisinde müvekkili şirketten kaynaklanmayan sebeplerle otelin açılmasında gecikme yaşandığını, dolayısıyla bu gecikme süresi zarfında şantiyede konumlandırılan 2 adet mimar için belli bir bedel talep edildiğini ve mimar kontrolörler için talep edilen ücretin peyzaj projesi bedeline eşdeğer olduğunu, otel açılışına kadar geçen süre içinde verilen bu hizmetin ek bir bedel gerektirdiğini, müvekkili şirket tarafından düzenlenen faturanın sözleşme içeriğine uygun olmadığı iddia edilmekte ise de söz konusu iddianın haksız ve mesnetsiz olduğunu, düzenlenen faturanın tamamen sözleşme içeriğine uygun olarak düzenlendiğini, hizmet karşılığı düzenlenen ve gönderilen faturanın huzurdaki davada harca esas teşkil eden 100.000,00-USD tutarında olduğunu, müvekkili şirket tarafından taahhüt edilen projelerin gereği gibi teslim edildiğini, müvekkili tarafından kesilen faturanın sözleşme içeriğine uygun şekilde kesilerek vergilerinin dahi ödendiğini belirterek haklı davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 12/03/2013 havale tarihli ikinci cevap dilekçesinde ise özetle; davacı şirketin iç mimari ve mimari projeyi geç de olsa teslim etmekle birlikte son halini vermeksizin müvekkiline teslim ettiğini, bunun üzerine bu projenin revize edildiğini ve dış cephe projelendirilmesini tamamlayamayıp bunun için dava dışı … A.Ş. ile anlaşma yapıldığını, davacının peyzaj projesi yerine kontrollük işi yapıldığına yönelik beyanlarının gerçekle ilgisi olmadığını, zira peyzaj projesinin davalıya teslim edilmediğinin davacı tarafından açıkça beyan edildiğini, sözleşmede projelerin hazırlanması ve peyzaj projesinin davacı tarafın edimi olduğunun açıkça yazılı olduğunu, ayrıca sözleşmede kontrollük hizmetinin sözleşme bedeline dahil olduğuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığını, buna rağmen son altı ayda davacının bu hizmeti de yerine getirmediğini, müvekkili davalı şirketin kendisine düşen tüm edimlerini yerine getirdiğini ve davacı tarafından keşide edilen fatura bedellerini ödediğini, bu davanın konusu olan fatura bedelinin ise müvekkili şirket tarafından, davacı tarafça fatura karşılığı olan edim ifa edilmediği ve davacı taraf buna hak kazanmadığı için ödenmediğini, davacının gönderdiği son faturaya itiraz edilmemiş olmasının fatura bedelinin kesinleştiği anlamına gelmeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE:
Dava; taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak iddiasına istinaden, davacı tarafça davalı şirket adına keşide edilen faturaya ve cari hesaba dayalı olarak davalı şirket aleyhine girişilen ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK.’nun 67. maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir. Çözümlenmesi gereken ihtilafın, taraflar arasında akdedilen sözleşme nedeniyle davacı şirketin davalı şirketten herhangi bir alacağı bulunup bulunmadığı, varsa takip ve dava tarihi itibariyle fer’ileri ile birlikte miktarı, alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmaktadır.
Davacı taraf delil olarak; İstanbul… İcra Müdürlüğü’nün… Esas icra takip dosyası, taraflar arasında akdedilen “…Sözleşmesi”, 011995 nolu fatura, davalı şirket tarafından İş Bankası’ndan yapılan ödemeler, cari hesap özeti, davalı şirkete ait … Gazete kayıtları, projeye ait ve projenin tüm unsurlarının davalıya teslim edildiğine ilişkin teslim yazışmaları (CD formatında), projeye ilişkin fotoğraflar, ihtarname, taraflara ait ticari defterler, keşif, tanık beyanı, bilirkişi incelemesi, emsal Yargıtay Kararları, emsal bilirkişi raporları gibi delillere dayanmıştır. Davalı taraf ise delil olarak; taraflar arasında akdedilen sözleşme, icra takip dosyası, …Şti. tarafından hazırlanan peyzaj projesi ve vaziyet planı, cari hesap özeti, ticari defterler, tanık beyanı, taraflar arasındaki yazışmalar, keşif ve bilirkişi incelemesi, Yargıtay Kararları, emsal bilirkişi raporları gibi delillere dayanmıştır. Davacı vekili ve davalı vekili, bilahare dosyaya sundukları dilekçeleri ile dinlenmesini istedikleri tanıklarının isim ve adresleri ile hangi konuda dinletmek istediklerini bildirmişlerdir.
Mahkememizce İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … sayılı takip dosyası celbedilerek incelenmiştir. İcra takip dosyasının incelenmesinden; davacı şirket tarafından 06/09/2012 tarihinde 100.000,00-USD cari hesap alacağı, 25.273,29-USD işlemiş faiz (Mevduat USD-Bankalarca) olmak üzere toplam 125.273,29-USD = 228.836,71-TL. (1 USD=1,8267-TL.) alacağın tahsili için davalı şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığı, Örnek 7 nolu ödeme emrinin dosyaya daha sonra gönderilen tebligat evraklarından anlaşıldığı üzere 13/09/2012 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiğini, davalı şirket vekili Av. … tarafından 19/09/2012 tarihinde yasal süresi içerisinde borcun tamamına, faize ve borcun tüm fer’ilerine itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durduğu, daha sonra davacı şirket tarafından 18/12/2012 tarihinde ve 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde davalı borçlu aleyhine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı görülmüştür.
Huzurdaki dava ilk açıldığında; İstanbul … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … E. sayılı esasına kaydedilmiş, ancak yargılama devam ederken bu mahkemenin kapatılması sonucunda dosya mahkememizin (İstanbul … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin) … esasına kaydedilmiş ve yargılamaya kaldığı yerden devam edilmiştir.
Dava dilekçesinde davalı şirketin taraflar arasındaki sözleşmenin akdedildiği tarihteki unvanının daha sonra değiştiği beyan edilmiş olduğundan, mahkememizce 18/04/2013 tarihinde Ankara Ticaret Sicil Memurluğu’na müzekkere yazılarak dosya davalısı…A.Ş. (Eski unvanı … A.Ş. Sicil No:…)’ne ait sicil kaydının gönderilmesi istenilmiştir. …Müdürlüğü tarafından mahkememizce yazılan müzekkereye 13/05/2013 tarihinde cevap verilmiş ve yazı ekinde davalı şirkete ait … Gazetesi sayfaları gönderilmiştir. 02 Ocak 2012 tarihli – 7974 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 84. ve 85. sayfalarından da görüldüğü üzere; davalı şirketin sicil unvanı …A.Ş. iken, şirket ana sözleşmesinin 2. maddesinde yapılan değişiklikle şirket unvanının …A.Ş. olarak değiştirildiği görülmüştür.
Davacı ve davalı vekilleri tarafından dosyaya sunulan dilekçelerde; uyuşmazlık konusu hakkında dinlenilmesini istedikleri tanıkların isim ve adresleri bildirilmiş, mahkememizce 05/11/2013 tarihli duruşmada maddi olaylar yönünden tanık dinlenmesi mümkün olduğundan taraflarca bildirilen tanıkların dinlenilmelerine karar verilmiştir.
Davacı tarafça bildirilen tanıklardan …, … ve … mahkememizce 19/12/2013 tarihli duruşmada bizzat dinlenmişlerdir.
Tanık … 19/12/2013 tarihli duruşmadaki beyanında özetle; davacı şirkette 10 yıldır proje müdürlüğü yaptığını, şirket olarak Marmaris’teki otelin iç mimarı ve mimari projesi işini hatırladığı kadarıyla 2009 yılı bahar aylarında aldıklarını ancak sözleşme bedelini hatırlamadığını, sunum olarak üç boyutlu görsel hazırlama işinin yapıldığını, müşterinin beğenisi doğrultusunda onay alındıktan sonra tek tek bütün mekanların projelerinin çizilerek işlemlerin program dahilinde iş sahibine gösterildiğini, sayılan bu hususların tümünün çalıştığı şirket tarafından yerine getirildiğini, verilen hizmete karşılık bir kısım hizmetlerin bedelinin ödenmediğini bildiğini ancak sözleşme bedeli ve ödenen bedelin ne kadar olduğu konusunda bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir.
Tanık… 19/12/2013 tarihli duruşmadaki beyanında özetle; davacı şirkette 2002 yılından 2010 yılına kadar mimar olarak çalıştığını, bu tarihten sonra askere gittiğini, daha sonra ise bu şirketle çalışma yapmadığını, halen serbest olarak çalıştığını, davalı şirket ile Marmaris’teki otel konusunda yapılan anlaşmaya bağlı ilk etap çalışmalarında hazır bulunduğunu, otelin mimari ön tasarımı, cephe tasarımı, ruhsat ve onay projelerinin hazırlanması aşamalarında bizzat hazır bulunduğunu, bu işlemlerin tamamlandığını, bu işlemleri davalı şirkete teslim ettiklerini, yapılan işlemlere bir itiraz oluşmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli ve ödenmeyen miktarın olup olmadığı konusunda bilgi sahibi olmadığını beyan etmiştir.
Tanık … ise 19/12/2013 tarihli duruşmadaki beyanında özetle; serbest mimar olarak görev yaptığını, davacı şirketle zaman zaman bazı projelerde ortak çalışma yaptığını, bu kapsamda davalı şirketin Marmaris’teki oteli ile ilgili de çalışmalarda yapılacak işlerin, mimari projenin diğer mühendisliklerle koordinesinden sorumlu olduğunu, işlemlerin davalı otelinde gerçekleştirildiğini, tahmini olarak bu işlemlerin 4 aylık bir sürede tamamlandığını, anlaşma miktarını ve ödenen miktarı bilmediğini, kalan ödeme olup olmadığını da bilmediğini beyan etmiştir.
Davalı vekili tarafından dosyaya sunulan tanık listesinde isim ve adresleri belirtilen tanıklardan, ikamet adresleri mahkememizin yetki alanı dışında bulunanlar yönünden bulundukları mahal mahkemelerine ayrı ayrı gerekli talimatlar yazılmış, yazılan talimatlarda ilgililerin celbedilerek tanık sıfatıyla dinlenmeleri talep edilmiştir. Şöyle ki;
Ankara … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Talimat sayılı dosyasında 25/12/2013 tarihinde ifade veren tanık … ifadesinde özetle; 5-6 seneden beri davalı şirketin taşeronluğunu yaptığını, bu sebeple şirketi tanıdığını, davacı şirketi ise taşeronluk yaptığı dönemde…’teki otelin mimarlık işlerini yapması sebebi ile tanıdığını, davacı şirket ile davalı şirketin …’teki otelin mimari ve peyzaj projelerinin yapılması konusunda anlaşmış olduklarını, ancak davacı şirket peyzaj projelerini yapmadığı için davalı şirket ile otelin peyzaj projeleri konusunda anlaştıklarını, bu iş için tahminen 30.000,00-TL.’ye anlaştıklarını ve kendilerine ödemenin yapıldığını, davacı şirketin 21-22 aylık iş süresince işin başında 1-2 ay işyerinde mimar bulundurduğunu ancak daha sonra kendilerini ve çalışanlarını görmediklerini, davacının yapması gereken mimari projelerin bir çoğunu davalı şirketin mimarlarının çizdiğini beyan etmiştir. Aynı tarihli duruşmada (25/12/2013) dinlenen tanık … ise ifadesinde özetle; Ankara da fibro beton işi ile uğraşan bir şirkette çalıştığını, 8 seneden bu yana da davalı şirketi karşılıklı iş ilişkisi nedeni ile tanıdığını, çalıştığı şirket ile davalı şirket arasında davalıya ait …’te bulunan otelin fibro beton işlerinin yapılması konusunda sözleşme yapıldığını, kendilerinin fibro beton işlerini yapmadan önce binanın mimari projesini isteyerek buna göre imalat yaptıklarını, kendilerine mimari projenin sunulduğunu, sunulan projeyi davacı şirket yapmış olduğunu, bu projenin kendileri avam proje niteliğinde olduğunu, bu projeyi gözeterek ve iş sahibinin istekleri doğrultusunda sahada inceleme yaptıklarını ve fibro beton işlerine ilişkin yeni çizimler yaptıklarını, bu şekilde işi tamamladıklarını beyan etmiştir.
Marmaris… Asliye Hukuk Mahkemesi’nin …Talimat sayılı dosyasında 03/01/2014 tarihinde dinlenen tanık … ifadesinde özetle; davalı şirkete ait otelin yönetim kurulu üyesi olduğunu, otelin inşaatı sırasında Marmaris’te bulunduğunu, davacı şirket ile davalı şirket arasında yapılan sözleşme uyarınca davacı şirketin tüm mimari, iç mimari ve peyzaj projelerini çizmekle yükümlü olduğunu, sözleşmenin 1.100.000,00-USD tutarlı bir sözleşme olduğunu, bu sözleşme uyarınca davacı şirketin mimari ve iç mimari projeleri yerine getirdiğini, ancak peyzaj projelendirme görevini üstlendiği halde bu görevi yerine getirmediğini, bunun üzerine başka bir peyzaj firmasıyla anlaşmak zorunda kaldıklarını, davacı şirketin kontrolörlük görevini de üstlenmiş olduğunu, ilk 4-5 ay bir kişinin kontrolör olarak görev yaptığını ancak sonraki dönemde inşaat bitene kadar yaklaşık 10 ay kontrolörlük hizmetini yerine getirmediğini, ayrıca iç mimarinin detaylarında eksiklikler olduğunu, davacı şirkete yaptığı hizmetler karşılığı 1.000.000,00-USD ödendiğini ancak peyzaj projelendirme işinin yapılmadığını ve davalı şirketin peyzaj işini başka bir şirkete yaptırıp 100.000,00-USD ödeme yapması gerektiğinden, davacı şirkete 100.000,00-USD ödenmediğini, davacı şirketin üstlendiği görevi tam olarak yerine getirmediği için davalı şirketten herhangi bir alacağı bulunmadığını beyan etmiştir.
Sincan Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Talimat sayılı dosyasında 06/03/2014 tarihinde ifade veren tanık … ise ifadesinde özetle; … Sanayi’nde imalathanesi olduğunu, bundan iki üç sene önce … Otel’in mobilya, ahşap, dekorasyon işlerini yaptığını ve otelin sahibi Koza Grup adına çalıştığını, burada imal ettiği kapı, vestiyer, mobilya, sandalye gibi ahşap işlerinin tamamını yaptığını ve otelde bunları monte ettiğini, bu işleri yapmak için de otelle sözleşme yaptığını, davacıyı tanımadığını, dava dilekçesindeki yazılı iddialar hakkında bilgisi bulunmadığını, davacı şirketin sunduğu projelere göre işleri yaptıklarını, ancak iş yüzde ellisine geldikten sonra davacı şirketin ayrıldığını daha doğrusu kendisinin onları bu aşamadan sonra görmediğini, iş sahibi firmanın izahına göre mobilyaları yani ahşap aksamı yapmaya devam ettiklerini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın esası hakkında detaylı bilgisi bulunmadığını, davacının davalı ile ne yapmak için anlaştıklarını, davacının ne yaptığını, ücretinin ne kadar olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.
Yasal dayanağını 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67. maddesinden alan itirazın iptali davası ile alacaklı; icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK.’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlamaktadır. Takip hukukundan doğan bu davada tespit edilecek husus, borçluların icra takibine yapmış olduğu itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesidir.
Davanın, başlatılan takibin ve vaki itirazın niteliği gereği, takipte talep edilen alacağın varlığı ile miktarını kanıtlama yükümlülüğü davacı tarafta olduğundan, tüm tanıklar dinlendikten sonra ayrıca uyuşmazlığın niteliği itibari ile çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden mahkememizce 25/11/2014 tarihli duruşmada iddia, savunma, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri ele alınarak, anılan sözleşme kapsamında sözleşme hükümlerinin yerine getirilip getirilmediği veya ne ölçüde yerine getirildiğinin belirlenmesi yönünden keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve 11/12/2014 tarihinde Marmaris Asliye Hukuk (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) Mahkemesi’ne talimat yazılmıştır. Marmaris …Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından … Talimat sayılı dosyada; 27/02/2015 tarihinde mahallinde keşif yapılmış ve dosya rapor düzenlenmek üzere bir mimar bir de hukukçudan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Mimar bilirkişi … tarafından düzenlenen 09/03/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketçe hazırlanan iç mimari proje görsellerinin davalı şirkete ait olan oteldeki mekanlara odalar hariç tam olarak uymadığı, fakat teknik şartname olmadığından ve sözleşme kapsamlı maddelerden oluşmadığından, davacı şirketin çizmiş olduğu projelerin yerine aynen uygulanması ya da uygulanmaması bakımından sorumluluğunun mesleki kontrolörlük yapmasına rağmen anlaşılmadığı, bu maddenin hükümleri net olarak belirtilmiş olmadığından, iş sahibinin projeyi aynen uygulama ya da kendi insiyatifi ile projeyi değiştirerek kullanabilme-kullanmama özgürlüğünün doğduğu, mimari ve iç mimari projelerin eksiksiz hazırlandığı, iç mimari projenin bazı kalemlerinin iş programından biraz saptığı ve birebir aynı olarak uygulatılamadığı, peyzaj projesinin ise davacı şirket tarafından çizilmediği görüldüğünden davalıdan haksız kazanç talep edildiği kanaatiyle görüş bildirilmiştir.
Aynı dosyada (2014/122 Talimat) hukukçu bilirkişi … tarafından düzenlenen 23/03/2015 havale tarihli ayrık raporda ise özetle; taraflar arasındaki ilişkiyi düzenleyen 15/06/2009 tarihli (19/06/2009 tarihinde imzalanan) sözleşmenin temelde eser sözleşmesi niteliğinde fakat birleşik nitelikli bir sözleşme olduğu, sözleşmenin toplam 3 sayfadan ve temelde 7 maddeden oluştuğu, tarafların temel konularda anlaştıkları ancak sözleşmede ayrıntıları tam olarak düzenlenmedikleri, tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları ile bilirkişi incelemesine esas keşifte yer alan mimar bilirkişinin raporuna göre değerlendirme yapıldığında taraflar arasında özellikle sözleşmenin peyzaj projesine ilişkin bölümüne dair bir çekişmenin olduğunun anlaşıldığı, dosya kapsamından ise taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre peyzaj projesinin davacının sorumluluğunda olmasına rağmen sözleşme dışı şirket olan… Şti. tarafından projelendirildiğinin görüldüğü, davacı tarafın delil olarak sunmuş olduğu CD’ler incelendiğinde sözleşmede yer alan mimari ve iç mimari proje ve proje uygulamalarına ilişkin düzenli olarak bilgilendirmenin yapıldığı, mimar bilirkişi tarafından sunulan teknik görüş çerçevesinde davacı tarafından yapılan işin eksik iş niteliğinde olduğu sonucuna varıldığı, bu nedenle ayıp, ayıbın ihbarı ve faturaya ilişkin irdelemelerin bilirkişi raporuna yansıtılmadığı, bu hususun mahkemenin takdirine bırakıldığı, mimar bilirkişinin raporunda eksik iş olarak belirlenen peyzaj projelendirme bedelinin mahkemece belirlenerek takibe ilişkin itirazın bu bedel çıkarıldıktan sonra devam etmesi gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Tarafların alınan rapor ve ayrık rapora itirazları üzerine ve mahkememizdeki hâkim değişikliği sonrasında dosya incelemeye alınmış ve 28/04/2016 tarihli duruşmada davacı vekilinin duruşmadaki beyanları ile davalı vekilinin 23/12/2015 tarihli dilekçesi dikkate alınarak bir önceki celsedeki ara karar çerçevesinde taraf vekillerinin talimatla alınan bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını değerlendirir şekilde iddia, savunma, toplanan deliller ve tarafların ilişki dönemine ait davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak üzere Muğla Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesi’ne talimat yazılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine mahkememizce 29/04/2016 tarihinde Muğla Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesi’ne müzekkere yazılarak re’sen seçilecek mali müşavir bilirkişi marifetiyle tarafların ilişki dönemine ait davalı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde iddia ve savunma kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu aldırılması istenmiştir. Muğla 2. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından 2016/148 Talimat sayılı dosyada 24/05/2016 tarihli talimat tensip tutanağı ile davalının adresi mahkemenin yargı çevresi dışında olduğundan, talimat dosyasının tensiben iadesine karar verilmiştir.
Dosyanın iadesi üzerine mahkememizce bu defa Marmaris Asliye Hukuk Mahkemesi’ne (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) talimat yazılarak mahkemece re’sen seçilecek mali müşavir bilirkişi marifetiyle tarafların ilişki dönemine ait davalı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde iddia ve savunma kapsamında bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi raporu aldırılması istenmiştir.
Marmaris …Asliye Hukuk Mahkemesi’nin… Talimat sayılı dosyasında SMMM bilirkişi … tarafından düzenlenen 28/07/2016 tarihli bilirkişi raporunda ise özetle; davalı yana ait ticari defterlerin TTK.’nun 64. ve 65. maddesine uygun olarak tutulduğu, ticari defterlerin 2009-2010 yılı açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığı, taraflar arasında ticari bir ilişki bulunduğu, davacı şirket tarafından sözleşme hükümleri çerçevesine 2009-2010 yıllarında 5 adet fatura düzenlendiği, davalı şirket tarafından davacı şirket adına banka aracılığıyla 9 adet havale gönderildiği, düzenlenen faturalar ile gönderilen havalelerin tamamının davalı şirket ticari defter kayıtlarında yer aldığı (uyuşmazlık konusu fatura dahil), yapılan bu tespit ile davalı şirketin almış olduğu hizmetin tamamından yararlanmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği, davalı şirketin ticari defter kayıtlarına göre davacı şirketin takip tarihi itibariyle 154.600,00-TL. tutarında alacaklı göründüğü, davacı şirketin ise 100.000,00-USD karşılığı 188.890,00-TL. alacağı bulunduğu gerekçesiyle takibe geçtiği, her iki şirket kayıtları arasındaki farklılığın (188.590,00-TL. -154.600,00-TL.=34.290,00-TL.) 2009-2010 yıllarında taraflarca yapılan kur farkı değerlemesinden kaynaklandığı, davacı şirketin takip tarihi itibariyle gerçek alacağının tespiti maksadıyla davacı ve davalı şirketlerden 2009-2010 yıllarında yapmış oldukları kur farkı değerlemesiyle ilgili ek yazılı izahat istenmesi, her iki şirket tarafından konuya ilişkin yapılacak açıklamaları müteakiben yapılan kur farkı değerlemelerinin mahallinde SMMM bilirkişiye yeniden inceletilmek suretiyle gerçek alacak tutarının tespit edilebileceği şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Marmaris … Asliye Hukuk Mahkemesi … Talimat sayılı dosyasında alınan bu rapora taraflarca itiraz edilmesi üzerine mahkememizce 20/10/2016 tarihli duruşmada yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak; iddia, savunma, toplanan deliller, talimatla alınan tüh raporlar ve raporlara karşı tarafların beyan ve itirazlarını karşılar şekilde tarafların ilişki dönemine ait davacı taraf ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, bilirkişi olarak Yüksek Mimar Mühendis … iye SMMM …’un görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Mahkememizce görevlendirilen yeni bilirkişi heyeti tarafından tanzim olunan 20/03/2017 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin dava konusu 2009-2010 yıllarına ait ticari defterlerinden yalnız yevmiye ve envanter defterlerinin açılış tasdiklerinin yaptırıldığı, kapanış tasdiklerinin yaptırılmadığı, ilgili yıllarda yürürlükte olan 6762 sayılı TTK.’nun 69-70. maddelerine uygun olmadığı, davacı şirket ve davalı şirketin hesaplarını 120 alıcılar hesabında takip etiği, hesaba muavin kaydı açmadığı, böylece hesabın bakiyesinin yevmiye kapanış fişi ve envanter defterinde görülemediği, Exel ortamında tutulan muavin kayıt ile yevmiye defter kayıtları karşılaştırıldığında ve dosya münderecatı incelemesinde davacı tarafın davalı tarafa düzenlediği faturalar toplamının 1.659.385,00-TL.; davalı tarafın ödemeler toplamının ise 1.505,625,00-TL. olduğu, aradaki farkın (1.659.385,00-TL.-1.505,625,00-TL.)=153.760,00-TL. olduğu, buna göre davalı tarafın borçlu olduğu tutarın 153.760,00-TL. olduğunun tespit edildiği, tüm dosya kapsamının değerlendirilmesi sonucunda; davacı şirket ile davalı şirket arasında akdedilen sözleşmenin … Otel inşaatının mimari, iç mimari, peyzaj projelendirme hizmetlerini ve uygulama kontrolü hizmetlerini kapsadığı, adı geçen otel inşaatı uygulamasının davacı şirketin teslim ettiği projelerle ve yine iş sahibi davacı şirketin insiyatifi ile yapılmış değişikliklerle yapılarak tamamlandığının anlaşıldığı, peyzaj işleri için ise iş sahibinin dava dışı …Şti. ile anlaştığı ve anılan peyzaj firmasının (…Şti.) uygulama esnasında mimari plan ve kesitlerinde yer alan sert peyzaj kotlarından ve yerleşim planlarında yer alan konsept peyzaj planlarından hareket ile detayları oluşturduğu, bu çerçevede ana proje müellifi davacı şirketin onayları ve koordinasyonunda çalıştığının anlaşıldığı, davacı şirketin akdedilen sözleşmeye uygun olarak mimari ve iç mimari proje hizmetlerini, uygulama kontrol ve koordinasyon hizmetlerini yerine getirdiği, peyzaj projesini yapmamış sayılamayacağı, takip tarihi itibari ile davacı şirketin davalı taraftan 153.760,00-TL. alacaklı olduğu, mahkemece alacağa hükmedilmesi halinde 3095 sayılı yasaya göre yıllık %10.5 oranından az olmamak üzere faiz uygulanmasının ve yargılama giderleri ile icra inkar tazminatının davalı tarafa yüklenmesinin mahkemenin takdirinde olduğu şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Her iki taraf vekilince bilirkişi kurulu raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunulması üzerine mahkememizce 27/09/2017 tarihli duruşmada taraf vekillerinin bilirkişi kurulu raporuna karşı beyan ve itirazlarının değerlendirilmesi açısından bilirkişi kurulundan ek raporu alınmasına karar verilmiş ve dosya ek rapor alınmak üzere 13/10/2017 tarihinde bilirkişilere teslim edilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen 31/05/2018 tarihli ek raporda ise özetle; davalı şirketin ticari defterlerinde davacı şirketin takip tarihi itibari ile 154.600.00-TL. alacaklı göründüğü, davacı şirketin ise 100.000.00-USD karşılığı olan 188.890,00-TL. alacaklı bulunduğu gerekçesi ile takibe geçtiği, her iki şirketin ticari defter ve kayıtları arasındaki farklılığın taraflarca yapılan kur farkı değerlendirmesinden kaynaklandığının anlaşıldığı, davacı tarafın beyanlarında davalıdan 100.000.00-USD alacaklı olduklarını, icra tarihindeki dolar kurunun 1.8267-TL. olduğunu, buna göre icra takip tarihindeki asıl alacaklarının 182.670,00-TL. olduğunu, bu durumun yasalara uygun olduğunu, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 83. maddesi gereğince seçimlik hakları olduğunu belirttikleri, davacı tarafın dava dilekçesinde aralarındaki sözleşme içeriğinden anlaşıldığı üzere vadeye bağlı bir borç olduğunu ve muacceliyetin kural olarak vadenin gelmesi ile gerçekleşeceğini, buna rağmen… Noterliği’nin 28/05/2012 tarihli ve… yevmiye nolu ihtarnamesi ile 100.000.00-USD’nin ödenmesi için ihtarda bulunduklarını beyan ettiği, fatura tarihi olan 08/10/2010 tarihi itibari ile işlemiş faizin; 09/10/2010-13/10/2015 tarihleri arasındaki 5 gün için Merkez Bankası’nca yabancı paraya uygulanan en yüksek faiz oranı olan %7,5 oranından faiz uygulanmak suretiyle 102.73-USD olarak hesaplandığı, 14/10/2010-08/06/2011 tarihleri arasındaki 237 gün için Merkez Bankası’nca yabancı paraya uygulanan en yüksek faiz oranı olan %6 oranından faiz uygulanmak suretiyle 3.895.89-USD olarak hesaplandığı, 09/06/2011-08/12/2011 tarihleri arasındaki 182 gün için… Bankası’nca yabancı paraya uygulanan en yüksek faiz oranı olan %6,5 oranından faiz uygulanmak suretiyle 3.241.09-USD olarak hesaplandığı, 09/12/2011-06/06/2012 tarihleri arasındaki 180 gün için … Bankası’nca yabancı paraya uygulanan en yüksek faiz oranı olan %7 oranından faiz uygulanmak suretiyle 3.452.05-USD olarak hesaplandığı, buna göre toplam işlemiş faiz tutarının 10.691.76-USD olduğu, 100.000.00-USD asıl alacak ve 10.691.76-USD işlemiş faiz olmak üzere davacının davalıdan takip tarihi itibari ile toplam 110.691.76-USD (110.691.76 x 1.8267 = 202.200.64-TL.) alacaklı olacağı, dosyada bulunan … Noterliği’nden keşide edilen 28/05/2012 tarihli ve … yevmiye nolu ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 04/06/2017 tarihinden 7 gün sonraki tarihe rastlayan 11/06/2017 tarihinin temerrüt tarihi olduğu, bu tarihin ise takip tarihinden sonraki tarih olması nedeniyle davacının takip öncesinde işlemiş faiz talebinde bulunamayacağı, sonuç olarak mahkemece raporun 4.3-a bölümüne göre karar verilecek ise davacı tarafın davalıdan 110.691.76-USD (110.691.76 x 1.8267=202.200.64-TL.), şayet raporun 4.3-b bölümüne karar verilecek ise davacı tarafın davalıdan 100.000.00-USD (100.000 x 1.8267 = 182.670,00-TL.) alacaklı olacağı, takip tarihinden sonra 3095 sayılı yasa gereği faiz uygulaması ve icra inkar tazminatına hükmedilmesinin mahkemenin taktirinde olduğu, davacı … Şti.’nin sözleşmesine uygun olarak mimari ve iç mimari proje hizmetlerini, uygulama kontrol ve koordinasyon hizmetlerini yerine getirdiği, ayrıca peyzaj projesini yapmamış sayılamayacağı şeklinde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Bilirkişi kurulu ek raporuna karşı da taraf vekillerinin itirazları sonrasında mahkememizce 06/09/2018 tarihli duruşmada; dosyada alınan bilirkişi raporları arasındaki çelişkilerin giderilmesi ve taraf vekillerinin bilirkişi raporlarına karşı bildirdikleri beyan ve itirazların cevaplandırılması ve tüm iddia ve savunmanın denetime elverişli şekilde değerlendirilerek bilirkişi raporu tanzimi açısından yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilerek, dosya rapor düzenlenmek üzere 3 (üç) kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi kurulu tarafından tanzim edilerek dosyaya sunulan 20/02/2019 tarihli raporda özetle; taraflar arasında 19/06/2009 tarihli “ … Mimari – İç Mimari – Peyzaj Projelendirme Hizmetleri Sözleşmesi” imzalandığı, sözleşmenin varlığı ve içeriğinin taraflar arasında çekişme konusu olmadığı, sözleşmede davacının yüklenici, davalının ise iş sahibi olduğu, sözleşmede tarafların edimlerinin ana hatları ile gösterildiği ancak ayrıntı, teknik şartname, idari şartname ve keşif özetinin yer almadığı, işin götürü bedel (sabit ücret) şeklinde kararlaştırıldığı, ödeme planının sözleşmenin 5.1 maddesinde belirtildiği, davacı tarafın işi eksiksiz ve tam olarak yaptığını, davalı tarafın ise davacının işi ayıplı ve noksan olarak yaptığını iddia ettiği, fakat bununla ilgili mahkemeye başvurulup rapor alınmadığı gibi, davadan önce özel bir tespit de yapılmadığı ve bu konuda davacı tarafa bir ihtar veya ikaz da gönderilmediği, yine ticari defterlerin delil olduğu dikkate alındığında dava konusu faturanın her iki tarafın ticari defterlerine de işlenmiş olduğu ve faturaya 8 (sekiz) günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmediği, dolayısıyla davacının alacağının sabit hale geldiği, peyzaj projelendirme ve uygulama projesinin davacı tarafça yapılması gerektiği halde dava dışı bir firmaya davacı tarafça yaptırıldığı ve uygulandığı, bu konuda dava dışı firma ile yapıldığı anlaşılan sözleşme ve detaylarının yer almadığı, ancak bu projelerin yapım ve uygulamasının sorumluluğunun davacıda olduğu, ilk bilirkişi raporunda kendisinden rapor alınan mimar bilirkişinin çektiği fotoğraflarla yaptığı değerlendirmelerden, bir kısım işlerin projesine uygun şekilde verine getirilmediği ve projeyle uyumsuzluk bulunduğu yönünde tespitlere yer verildiği halde bunun miktarı ve parasal değeri konusunda görüş beyan edilmediği, ancak daha sonra otelin faaliyete geçirildiği ve bu suretle işin tamamlanmış olduğunun anlaşıldığı, ödeme planında yazılı olan ilk (8) fatura bedelinin davalı şirkete davacıya ödendiği, fakat en son 100,000,00-USD tutarındaki faturanın (iş bedelinin) davalı defterlerinde kayıtlı olup, davacıya bu miktar borçlu göründüğü, davacı defterlerinde de davalıdan bu miktarda alacaklı olunduğunun belirlendiği ve davalının bu miktar borçtan sorumlu olduğu, faturanın ödenmesi için davacı tarafça davalıya … Noterliği’nden keşide edilen temerrüt ihtarnamesinin davalı şirkete 04/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği, böylece davalı şirketin temerrüdünün 13/06/2012 tarihinde oluştuğu, sonuç itibariyle davacı tarafça davalı aleyhine İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasında faturaya dayalı olarak 06/09/2012 tarihli ödeme emri ile 100.000,00-USD asıl alacak, 25.273.29-USD işlemiş döviz faizi (%0.50 oranında) ile birlikte toplam 125,273,29-USD üzerinden ilamsız İcra takibi başlatıldığı, davalının itirazı üzerine duran takibin sürdürülmesi için yasal süresi içinde eldeki davanın açıldığı, davalının temerrüt tarihi olan 13/06/2012 tarihinden icra takip tarihi olan 06/09/2012 tarihleri arasında 3095 sayılı kanunun 4/a maddesinde tarif edilen en yüksek döviz faiz oranlarının … Bankası,… Bankası ve … Bankası’ndan sorularak tespit edilmesi ile işlemiş faiz hesabının buna göre yapılabileceği yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Rapor sonrasında mahkememizce 25/09/2019 tarihli duruşmada verilen 1 nolu ara karar ile; dosyaya sunulan 20/02/2019 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmının 11 nolu bendine göre … Bankası, … Bankası ve… Bankası Genel Müdürlükleri’ne ayrı ayrı müzekkere yazılarak 13/06/2012 – 06/09/2012 tarihleri arasında 3095 sayılı kanunun 4/a maddesinde tarif edilen en yüksek döviz faiz oranlarının belirlenerek mahkememize gönderilmesinin istenilmesine, müzekkere cevabı geldiğinde dosyanın ek rapor tanzim etmek üzere bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiştir. Mahkememizce 25/09/2019 tarihinde ilgili yerlere gereken müzekkereler yazılmış ve bankalarca müzekkerelere verilen cevaplar sonrasında dosya ek rapor tanzim edilmek üzere bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 18/11/2019 tarihli ek raporda ise özetle; mahkemece yazılan müzekkerelere ilgili bankalarca verilen cevaplardan; … Bankası’nın kamu bankalarınca USD ve EURO cinsinden açılan mevduat oranlarına fiilen uygulanan azami faiz oranlarını gösterir listeni sunulduğu. … Bankası A.Ş.’den gelen cevapta ise bir yıla kadar vadeli USD cinsinden döviz mevduat hesabına uygulanan faiz oranlarının tarih aralıkları ile liste halinde bildirildiği, buna göre yapılan hesaplama sonucunda işlemiş toplam faiz miktarının USD cinsinden 917,93-USD olarak bulunduğu, böylelikle icra takip tarihi itibariyle 100.000,00-USD ana para alacağı + 917,93-USD işlemiş faiz tutarı olmak üzere toplam 100.917,93-USD’nin davacının alacağı olarak hesaplandığı, bunun icra takip tarihindeki dolar kuru (1 USD=1.8267-TL.) üzerinden karşılığının ise 184.346,75-TL. olduğu, eğer mahkemece hükmedilecek ise icra inkar tazminatının bu miktarın %20’si olan 36.869,35-TL. olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirilmiştir.
Davacı şirket vekili 29/01/2020 tarihli duruşmada; yargılama sırasında müvekkili şirketin tür değişikliği yaparak limited şirket iken anonim şirkete dönüştüğünü bildirmiş, buna göre davacı şirketin UYAP kaydının düzeltilmesini ve zorunlu taraf değişikliğinin UYAP sisteminde güncellenmesini talep etmiştir. Davacı vekilince dosyaya sunulan vekaletname ve ekindeki belgelerin incelenmesinden; davacı şirketin … Şirketi olan unvanının … olarak değiştiği, bu değişikliğin 05 Mart 2015 tarihli ve …Sicili Gazetesi’nin 388 sayıfasında yayımlandığı görülmüştür.
18/11/2019 tarihli ek bilirkişi kurulu raporu dosya taraflarına usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalı tarafça yasal süresi içerisinde rapora karşı herhangi bir yazılı beyan ve itirazda bulunulmamıştır. Davalı vekili 29/01/2020 tarihli duruşmadaki sözlü beyanında önceki beyanlarını tekrar ettiğini belirterek yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinde bulunmuştur. Davacı vekili ise 18/12/2019 tarihli dilekçesi ile ek rapora itiraz etmiş, sonuç itibariyle ileri sürdüğü itirazlar doğrultusunda yeniden ek rapor alınması yönünde talepte bulunmuştur. Mahkememizce 29/01/2020 tarihli duruşmada; davanın niteliği, dosyada toplanan deliller, dosyada alınan bilirkişi kök ve ek raporları ile tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarının uyuşmazlığı çözmeye yeterli görülmesi üzerine her iki taraf vekilinin bilirkişi kurulundan yeniden ek rapor alınması yönündeki talebinin reddine, tahkikatın mevcut hali ile tamamlanmasına ve sözlü yargılamaya geçilmesine karar verilmiştir.
Taraflar arasında davalı şirkete ait … Otel’inin mimari, iç mimari ve peyzaj projelendirmesi işlerinin yapımı hususunda 19/06/2009 tarihinde yazılı sözleşme imzalanmış olup, bu sözleşme niteliği itibariyle dava tarihinde yürürlükte bulunan (mülga) 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470.) maddesi ve devamı maddelerinde düzenlenen bir eser sözleşmesidir. Huzurdaki dava ise taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağa ilişkin faturaya dayalı olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi gereğince iptaline ve takibin devamı istemlerine yöneliktir.
Dava tarihinde yürürlükte bulunan (mülga) 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde yapılan tanıma göre eser sözleşmesi, bir tarafın (yüklenicinin) diğer tarafın (iş sahibinin) vermeyi taahhüt ettiği bedel karşılığı bir şey meydana getirmek; imal etmektir. Eser sözleşmesinin konusu maddi mallara ilişkin olabileceği gibi, maddi olmayan ve fikri çalışma sonucu ortaya çıkan fikri bir eser de olabilir. İstisna akdi (eser sözleşmesi) niteliği gereği tipik bir karşılıklı edim içeren sözleşmedir.
Taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisinin bulunduğu hususu tartışmalı değildir. Taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin ise bunun karşılığında yükleniciye bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmesi ilişkisinde yüklenicinin temel borcu; bir eser meydana çıkartmak, ortaya çıkan bu eseri ifa olarak iş sahibine teslim etmektir. Buna karşılık iş sahibinin borcu; eser bedeli olarak kararlaştırılan ücreti yükleniciye ödemektir. Yüklenici, sözleşme konusu işi (meydana getirilecek eseri) doğrudan doğruya kendisi yapabileceği gibi, işin niteliğine uygun olmak kaydıyla (eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa) kendi yönetimi altında 3. kişilere de yaptırabilir.
Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin yapılıp teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığını kanıtlama yükü yükleniciye, iş bedelinin ödendiğini ispat külfeti iş sahibine düşer. Bir diğer ifade ile eser sözleşmesinden kaynaklanan bu gibi durumlarda akti ilişkinin varlığı iş sahibi (davalı) tarafından inkar edilmediğinden, kural olarak eserin yüklenici tarafından sözleşmesine uygun meydana getirildiğinin kabulü gerekir. Eğer akdedilen sözleşme ayakta ve iş tamamlanmış ise işin sözleşme ilişkisi devam eden yüklenici tarafından tamamlandığı kabul edilir. Bu olgunun aksinin iş sahibi tarafından örneğin, delil tespiti yoluyla alınacak bilirkişi raporu veya yükleniciye gönderilen ihtarname ile kanıtlanması gerekir.
Huzurdaki davada taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğince yapılması öngörülen projeler, davacı yüklenicinin yükümlülüğündedir. Davalı şirket vekili dosyaya sunduğu cevap ve ikinci cevap dilekçesinde; davacı şirketin sözleşme konusu edimlerinden mimari projenin hazırlanması dışındaki edimlerini tam olarak ve gereği gibi ifa etmediğini, davacının sözleşme konusu işlerin bir kısmını hiç bir kısmını ise gereği gibi yerine getirmediğini beyan ve iddia etmiştir. Dosya kopsamından anlaşıldığı üzere, sözleşme konusu işlerden peyzaj mimari ve uygulama projesi davacı yüklenici tarafından değil dava dışı…Şti. firmasınca yapılmış ve uygulanmış olup, davalı iş sahibinin bu durumdan haberdar olduğu açıktır. Davalı iş sahibi bu konu ile ilgili olarak davacı yükleniciye herhangi bir uyarı veya bildirimde bulunmamış, yükleniciye ihtarname keşide etmemiştir. Aynı şekilde davalı iş sahibi, işin yüklenici tarafından ayıplı ve noksan yapıldığı konusunda mahkemeye başvurup bir delil tespiti de yaptırmamış, bu konuda bilirkişi raporu aldırmamıştır. Taraflar arasında akdi ilişkinin varlığı çekişmesiz olduğuna göre, sözleşme konusu (fatura konusu) işlerin davacı tarafından yapıldığı karine olarak kabul edilmelidir. Bu karinenin aksini ispat yükü davalı iş sahibine ait olup, davalı iş sahibi sözleşme konusu işlerin davacı tarafından yapılmadığı yönündeki iddialarını kanıtlayamamıştır.
818 sayılı (mülga) Borçlar Kanunun 360. maddesi dikkate alındığında eserdeki ayıp, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasında ortaya çıkan farktır. Bir diğer ifade ile ayıp; eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. Uygulamada ve doktrinde ayıp; -açık ayıp ve gizli ayıp şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Açık ayıplar eserin iş sahibine teslimi anında onun tarafından kolaylıkla görülebilecek ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Gerek açık ayıba, gerekse gizli ayıba ilişkin ihbarın 818 sayılı BK.’nun 359. ve 362. maddelerinde öngörülen koşullara uyularak yapılması gerekir. Somut olayda davalı iş sahibi, sözleşme konusu işlenin eksik bırakıldığına dair tespit yaptırmak suretiyle bilirkişiden rapor aldırmadığından ve bu husus davacı yükleniciye ihtar edilmediğinden mahkememizce sözleşme konusu işlerin davacı yüklenici tarafından tam ve eksiksiz olarak yapıldığının kabulü gerekmiştir.
Takibe ve davaya konu faturanın tanzim tarihi ve taraflar arasındaki eser sözleşmesinin akdedildiği tarih itibariyle yürürlükte olan 6762 Sayılı TTK. nun 23. maddesi hükmüne göre; faturanın bir alacağın mevcudiyetine delil teşkil etmesi, karşı tarafça tebliğinden itibaren 8 (sekiz) gün içinde hiçbir itiraza uğramamış olmasına bağlıdır. Bunun için de öncelikle taraflar arasında bir sözleşmesel ilişkinin varlığının kanıtlanmış olması gerekir. 6102 sayılı TTK.’nun 21/2 maddesi de buna benzer nitelikte düzenleme içirmekte olup buna göre; bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 27.06.2003 tarihli; 2001/1 Esas ve 2003/1 Karar sayılı ilamında da açıklandığı üzere; Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde faturanın içerdiği bilgilere itiraz etme hakkına sahiptir. Aksi taktirde faturanın içeriğini kabul etmiş sayılır.
Mahkememizce hükme esas alınan 20/02/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere; sözleşme konusu projenin tümünün bedeli sözleşmede 1.100.000,00-USD olarak belirlenmiş, davacı yüklenici tarafından yapılarak bitirilen işlere ilişkin faturalar düzenlenmiş ve davalı iş sahibine gönderilmiştir. Davacı tarafından düzenlenen faturalar (dava konusu fautar da dahil) davalı iş sahibi tarafından teslim alınarak kendi ticari defterlerine işlenmiş, dava ve takip konusu fatura dışındaki fatura bedelleri herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin davacı yükleniciye ödenmiştir. Bir başka ifade ile takip ve dava konusu 100.000,00-USD bedelli son fatura hariç önceki tarihli ve toplamı 1.000.000,00-USD olan faturaların davalı iş sahibi tarafından ödendiği dolayısıyla ödenen faturalara konu işlerin yapıldığı konusunda taraflar arasında herhangi bir çekişme yoktur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık en son tarihli olan 100.000,00-USD bedelli takip ve dava konusu fatura ile ilgilidir. Bilirkişi raporunda da vurgulandığı üzere, söz konusu fatura her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlıdır.
Somut olayda davalı iş sahibi takip ve dava konusu faturayı davacı yükleniciye iade etmeyerek bizzat kendi ticari defterlerine kaydetmiş olduğundan, yukarıdaki açıklamalar ışığında mahkememizce artık fatura içeriğini kabul etmiş sayılmıştır. Taraflar arasındaki akdi ilişki sabit olduğundan, ticari defterlerine işlemek suretiyle faturanın kendisine tebliğ edildiğini kabul eden davalı iş sahibi, takip ve dava konusu faturaya süresinde itiraz ettiğini veya bedelini ödediğini kanıtlayamadığından fatura bedelinden sorumludur.
Dosyada alınan 20/02/2019 tarihli bilirkişi kurulu kök raporu ve aynı heyetin tanzim ettiği 18/11/2019 tarihli ek bilirkişi kurulu raporu ayrıntılı, gerekçeli, denetlenebilir ve uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğünden mahkememizce de benimsenmiş ve hükme esas alınmıştır.
Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, dosyada dinlenen tanık beyanları ile mahkememizce hükme esasa alınan bilirkişi kurulu kök ve ek raporları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; taraflar arasında Marmaris Keyland Resort Otel’inin mimari, iç mimari ve peyzaj projelendirmesi işlerinin yapımı hususunda yazılı şekilde eser sözleşmesi yapıldığı, icra takibine konu edilen faturanın taraflar arasında akdedilen işbu eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağa ilişkin olduğu, her ne kadar davalı iş sahibi davacı yüklenicinin sözleşme konusu işleri ayıplı ve noksan şekilde yaptığını iddia etmiş ise de bununla ilgili olarak mahkemeden delil tespiti yaptırmak suretiyle bilirkişi raporu almadığı gibi bu konuda davacı yükleniciye herhangi bir ihtarname de keşide etmediği, dolayısıyla davalı iş sahibinin bu yöndeki iddialarını ispat edemediği, böylelikle sözleşme konusu işlerin davacı yüklenici tarafından tamamlanmış olduğu, davalı şirketin davacı yüklenici tarafından gönderilen takibe ve davaya konu faturaya itiraz etmediği, aksine faturayı ticari defterlerine işleyerek fatura içeriğini benimsediği, bilirkişi kurulunca düzenlenen asıl ve ek raporlarda da tespit edildiği gibi takip dayanağı faturanın tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelere göre takip konusu fatura bedelinin davalı iş sahibi şirket tarafından davacı yükleniciye ödenmediği, her iki tarafın ticari defterlerine göre davacı tarafın davalıdan 100.000,00-USD alacaklı göründüğü, davalının dava konusu faturaya itiraz ettiğine veya bedelini ödediğine dair dosyaya herhangi bir belge sunmadığı, iş sahibi davalı tarafından anılan fatura bedelinin ödenmemesini haklı gösteren hukuksal sebeplerin varlığı hususunun da davalı tarafça yasal delillerle kanıtlanamadığı, buna göre davalının dava konusu fatura bedelinden sorumlu olması gerektiği, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine takip ve dava konusu faturanın ödenmesi yönünde … Noterliği aracılığı ile keşide edilen ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihi dikkate alındığında davalı şirketin temerrüt tarihinin 13/06/2012 tarihi olduğu, buna göre davacı alacaklının temerrüt tarihinden takip tarihine kadar takibe konu fatura asıl alacağına 3095 sayılı kanunun 4/a maddesinde öngörülen en yüksek USD döviz faiz oranı dikkate alınarak faiz işletilebileceği, her ne kadar davacı tarafça faturaya dayalı olarak 06/09/2012 tarihinde 100.000,00-USD asıl alacak, 25.273.29-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 125.273,29-USD üzerinden takibe geçilmiş ise de bankalardan dosyaya gelen USD faiz oranlarına ilişkin müzekkere cevaplarına göre hesaplama içeren ve mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınan 18/11/2019 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda hesaplandığı üzere davacı yüklenicinin takip tarihi itibariyle davalı iş sahibinden 100.000,00-USD asıl alacak 917,93-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.917,93-USD tutarında alacaklı olduğu, bir başka ifade ile 18/11/2019 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda hesaplanan alacak miktarı dikkate alındığında takip tarihi itibariyle davalı iş sahibi şirketin davacı yüklenici şirkete 100.917,93-USD tutarında borçlu bulunduğu, davalı şirketin bu miktara yönelik itirazının haklı ve yerinde olmadığı, dolayısıyla İİK.’nun 67. maddesi gereğince davalının haksız itirazının iptalinin gerektiği, davacı yüklenicinin 18/11/2019 tarihli ek bilirkişi raporunda hesaplanan miktarı aşan fazlaya ilişkin isteminin ise reddi gerektiği, İİK.’nun 67/2 maddesinde düzenlenen icra inkar tazminatının amacının alacağın tahsilini geciktirmeye yönelik haksız itirazı önlemek olması, davalının itirazının haksız olması, faturaya dayalı alacaklarda alacağın likid kabul edilebilmesi için faturanın borçlu davalıya tebliğ edilmesi, yasal sürede itiraz edilmeyerek içeriğinin kesinleşmesi veya faturanın davalının ticari defterlerine kayıt edilerek benimsenmesi gerektiğinden mahkememizce kabul edilen asıl alacak miktarının likit ve belirlenebilir nitelikte bir para alacağı olması karşısında kabul edilen alacağın Türk Lirası karşılığının %20’si oranında hesaplanan icra inkar tazminatını da kapsayacak şekilde aşağıdaki kararı vermek gerekmiştir.

KARAR : Gerekçede açıklandığı üzere;
1- Davanın kısmen kabulü ile; davalı borçlunun İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün…Esas sayılı icra takip dosyasındaki 100.000-USD asıl alacak, 917,93-USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.917,93-USD’ye yönelik itirazının iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı kanunun 4489 sayılı kanun ile değişik 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca 1 yıl vadeli USD mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz yürütülmek suretiyle takibin diğer kayıt ve şartlarda aynen devamına, davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine,
2-Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacağın Türk Lirası karşılığı olan 184.346,78-TL. üzerinden %20 oranında hesaplanan 36.869,35-TL. icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gerekli 12.592,73-TL karar ve ilam harcının, peşin yatırılan 3.398,25-TL. harçtan mahsubu ile kalan 9.194,48-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4- Davacı tarafından yatırılan 3.398,25-TL peşin harç ve icraya yatan harç toplamının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yazılı olan toplam 5.991,60TL. yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 4.826,73 TL’sinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
6-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 21.354,27-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
7-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve taktir olunan 6.583,71-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
8-Davalı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü yazılı olan toplam 2.116,40 TL’nin kabul ve red oranına göre 411,47- TL’sinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
9-Gider avansının harcanmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine,
Dair, HMK.’nun 345. maddesi uyarınca gerekeli kararın taraflara tebliğ edildiği tarihten başlayarak iki hafta içinde HMK.’nun 342. maddesi gereğince düzenlenmiş dilekçe ile HMK.’nun 343. maddesi uyarınca mahkememize veya başka bir mahkemeye yapılacak başvuru ile HMK.’nun 341/1 maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olarak verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.

Katip …
¸e-imzalıdır

Hakim …
¸e-imzalıdır

Davacı Yargılama Gideri Dökümü:
21,15-TL başvuru harcı
3,30-TL vekalet harcı
195,40 TL keşif harcı
4.575,00-TL bilirkişi ücreti
250,0- TL taksi ücreti
50 TL tanık ücreti
896,75 TL tebligat ve posta ücreti
+_________________________
5.991,60- TL Toplam

Davalı Yargılama Gideri Dökümü:
4,60 TL vekalet ücreti
1475,00 TL bilirkişi ücreti
636,80 TL tebligat, tanık , posta
+_____________________
2.116,40 TL- Toplam
Bu belge 5070 sayılı Yasa uyarınca güvenli E-İMZA ile imzalanmıştır.