Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO:2009/850
KARAR NO:2022/868

DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:24/12/2009

BİRLEŞEN 15.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN …ESAS SAYILI DOSYASI

DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:27/04/2011

KARŞI DAVA:ALACAK
KARŞI DAVA TARİHİ:07/07/2011
KARAR TARİHİ:21/12/2022

Mahkememizde görülmekte olan asıl, birleşen ve karşı davanın yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
ASIL DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilmiş 21/12/2005 yürürlük tarihli … Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İş Sözleşmesi, buna bağlı ek sözleşme ve protokoller ve teknik şartnameler gereğince davacının, sözleşme ve eklerine konu arsa/arsalarda, tüm giderleri ve tüm sorumlulukları davacıya ait olmak üzere … Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşinin her türlü alt yapının oluşturulması, imar planlarının düzenlenmesi, projelendirmelerinin yapılması, ruhsatlarının alınması, imali davacı tarafça yapılacak bağımsız bölümlerde kat irtifakı ve Yönetim Planlarının oluşturulması, cins tahsislerinin yapılması, projenin pazarlanması, satışı, konut ve benzeri tüm yapıların imalatı işi olduğunu, bu işlerin yerine getirilmesi karşılığında alıcılara tesliminin arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı yöntemiyle yapılmasına ilişkin olarak yerine getireceğini ve bunun karşılığında da vücut bulan imalatlar satılarak gelirlerinin davalı iş sahibi ile yine sözleşme ve ekli protokoller uyarınca paylaşılacağını, taraflar arasında sair zamanlarda yapılmış ek düzenlemeler ile işin teslim tarihinin 31/12/2009 olarak belirlendiğini, davacının, sözleşmenin kurulduğu tarihten bu yana kadar yüklenmiş olduğu işin %95’lik kısmını tamamladığını, ancak işin teslim tarihi 31/12/2009 olarak belirlenmesine ve imalatların tamamlanmak üzere olmasına rağmen davalı iş sahibinin 22/12/2009 tarihinde göndermiş olduğu adi ihbarname ile taraflar arasındaki sözleşmeyi 21/12/2009 tarihinde tek taraflı olarak feshettiklerini, buna ilişkin olarak davacıya 22/12/2009 tarih ve … sayılı … 29.Noterliğinden ihtarname gönderildiğini ve işbu ihtarın davacı tarafça tebellüğ edildiğini bildirdiklerini, ihtarnamenin davacı tarafça 23/12/2009 tarihinde tebellüğ edilmiş olup içeriği itibarı ile geçerli fesih şartlarını taşımadığını, davalının henüz sözleşmeye ilişkin süreler dolmamış olmasına karşın tek yanlı irade beyanları ile ve davacı tarafça tebellüğ dahi edilmemiş bir fesih ihtarına dayanarak adı geçen sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi başlığında düzenlenmiş olan 31.madde uygulamasının ve sözleşme teminatı olarak verilmiş … … şubesinin 19/12/2005 tarih ve … seri numaralı 10.400.000,00 TL bedelli teminat mektubunu nakde çevrilmesi için ilgili bankaya ibraz ettiğini, sözleşmenin 31.maddesinde sayılan fesih sebeplerinden hiçbirinin gerçekleşmediğini, iddialarına yönelik olarak düzeltilmesini istedikleri hususlara ilişkin davacıya henüz ihtarname tebliğ edilmediğini, sözleşme ile öngörülen önel yani 30 günlük sürenin verilmediğini ve fesih ihtarnamesinde fesih sebeplerine ilişkin hiçbir açıklama yapılmadığını, fesih koşulları oluşmadığı gibi yine sözleşmede belirlenen fesih sürecinin de usulüne uygun olarak işletilmediğini, bu nedenlerle taraflar arasındaki akdi ilişkinin düzenlenmesine, akdin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespiti ile doğmuş ve doğacak tüm zararların giderilmesine ve sözleşme koşullarının yerine getirilmesine ilişkin talepler ile taraflar arasındaki sözleşmeden ve haksız fesihten doğmuş yada doğacak her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile akdin haksız feshedildiğinin ve feshin geçersizliğinin tespitine kadar, teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi için ek teminat aranmaksızın ihtiyati tedbir kararı verilmesine, şimdilik 8.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu işe ait sözleşmenin 21/12/2005 tarihinde akdedilmiş olup yer tesliminin de 06/01/2006 tarihine yükleniciye yapıldığını, davacının akde aykırı davranışlarıyla işin gecikmesine sebebiyet verdiğini, davalının almış olduğu tüm önlemlere ve iyileştirmelere karşın işin süresinde … olunamayacağının anlaşıldığını, davacının, sözleşme konusu iş ilişkin konut satışlarını kendi adına asaleten, davalı adına vekaleten akdi hükümleri çerçevesinde yürütmekte iken sözleşme ve vekaletin kapsamına aykırı satış işlemlerinin varlığının saptandığını, konut satışlarından elde edilen hasılatı davalının banka hesaplarına yerine kendi hesaplarına aktardığını, satışları davalıdan gizlediğini, ayrıca alım-satım işlerinin davalının yıllara sari uygulamasında hiç görülmeyen senede bağlı olarak ve vadeli olarak yapıldığını, bunun üzerine davacıya akde aykırı tutumu nedeniyle ihtarat yapıldığını, ancak alıcıları mağdur etmemek için toplam 12 milyon TL’lik satışı muteber sayarak kendi payına tekabül eden meblağı borç kaydederek mağduriyetleri önlediklerini, davacının eylemleri nedeniyle inşaat işlerinin aksadığını, konut alıcılarının geç teslim nedeniyle taraflar aleyhine İzmir Tüketici Mahkemelerinde kar mahrumiyeti, kira kaybı davası açtıklarını, davacının talebi ile bankalardan finans desteği sağlamak için davalı tarafından her türlü destek sağlandığını, davalının işin bitimine yönelik davacının bankalardan kullanmış olduğu kredinin 34 milyon TL’lik kısmına kefil olduğunu, söz konusu borcun davacı tarafından ödenmemesi nedeniyle davalı hesaplarından banka tarafından çekildiğini, buna rağmen işte gerekli ilerlemenin sağlanamadığını, fesih ihbarının haklı nedenlere dayalı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığını, fesih sonrası yapılan tespite göre işin gerçekleştirilme seviyesinin %71,94 olduğunu, son olarak işin bitimi için davalının Yönetim Kurulunun Barter yöntemi ile işin yapımını kabul ettiğini, 04/09/2009 tarih 1(106) nolu yönetim kurulu kararı ile, “kalan imalatların şirketimizce onaylanacak iş programına göre aylık olarak yapılan kontroller sonucunda, aylık programın aksadığının tespiti halinde işin bitimi (31/12/2009) beklenmeksizin derhal fesih işlemlerinin başlatılması” nın açıkça öngörüldüğünü, şirketin yönetim kurulunun mezkur kararının davacıya ihbar olunduğunu, davacının, davalı şirketçe onaylanan iş programına göre; B1 ve B2 bloklarının 16/11/2009 tarihinde geçici kabule hazır hale gelmesi gerekirken şirket kontrol teşkilatı tarafından 20/11/2009 tarihinde yapılan tespitte ilerleme yüzdelerinin %83,58 ve %82,37 seviyede kaldığı, D1 ve D2 bloklarının 14/12/2009 tarihinde geçici kabule hazır halde olması gerekirken 18/12/2009 tarihinde yapılan tespitte ilerleme yüzdelerinin %78,99 ve %75,33 seviyeler ile öngörülenin çok altında kaldığı, zemin iyileştirmesi yapılarak inşası gerçekleştirilecek olan 4.200 m² alanlı sığınak ve havuz imalatlarına ise başlanmamış olduğu, proje tadilatları için hiçbir girişimde bulunulmadığının tespit edildiğini, yapılan tespitlere göre davacının taahhüdü altında bulunan işin kalan imalatlarını, barter yöntemi ile onaylı iş programına göre geçici kabule hazır hale getirmesi gereken dava dışı Konsept Yapı Taah.Tic.Ltd.Şti.’nin yapılan aylık kontroller sonucunda iş programını ciddi şekilde aksattığı ve işin tamamını 31/12/2009 tarihine kadar geçici kabule hazır hale getiremeyeceği, işin yapımının taahhüt edilen sürede tamamlanamayacağı sonucu ortaya çıkması üzerine işin 31/12/2009 tarihine kadar bitimi beklenilmeksizin fesih olunacağı ihbarı da yapıldığına göre sözleşmede öngörülen fesih prosedürünün işleme konulması şartlarının doğduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 21/12/2005 yürürlük tarihli … Üst Bölgesi 2.Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İş Sözleşmesi akdedildiğini, davacı yüklenicinin, sözleşme ve eklerine konu arsa/arsalarda, tüm giderleri ve tüm sorumlulukları davacıya ait olmak üzere … Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşinin her türlü alt yapının oluşturulması, imar planlarının düzenlenmesi, projelendirmelerinin yapılması, ruhsatlarının alınması, imali davacı tarafça yapılacak bağımsız bölümlerde kat irtifakı ve Yönetim Planlarının oluşturulması, cins tahsislerinin yapılması, projenin pazarlanması, satışı, konut ve benzeri tüm yapıların imalatı işini yüklendiğini, bu işlerin yerine getirilmesi karşılığında vücut bulan imalatlar satılarak gelirlerinin davalı iş sahibi ile davacı yüklenici arasında yine sözleşme ve eki protokoller uyarınca paylaşılacağını, davacı firma yükleniminde olan söz konusu işin %91,07’lik kısmının gerçekleşmesine ve geriye kalan imalatların hızla tamamlanmak üzere olmasına rağmen davalının işin teslimi tarihi dolmadan yok hükmünde olan noter ihbarnamesi ile muacceliyetten önce söz konusu adi ortaklık sözleşmesini feshettiğini, davacıya ait 19/12/2005 tarihli … … Şubesinin 10.400.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubunu gelir kaydettiğini, iş sahibi davalının davacı yükleniciye sözleşmenin konusunu oluşturan en temel edimi olan arsayı ayıpsız bir şekilde teslim etmediğini, 06/01/2006 tarihinde işyeri tesliminin yapıldığını, akabinde davacının ruhsat alımı için ilk başvuruyu 08/02/2006 tarihinde yaptığını, ancak … İlçe Belediyesi ile … İlçe Belediyesinin söz konusu projenin gerçekleştirildiği imar parsellerini kapsayan sınır ihtilafı sebebi ile davacı şirketin inşaatının mühürlendiğini, … Belediyesinin inşaat ruhsatlarını vermekten imtina ettiğini, geçen süre içinde adı geçen işe ait hiçbir imalat gerçekleştirilemediğini, ancak davacı şirket tarafından … Belediyesine sınır ihtilafı sonucunda Belediyenin uğrayacağı zararların davacı şirketçe tazmin edileceği yönünde taahhütname verilmesi ile projenin ilk ruhsatının 28/06/2006 tarihinde 5 aylık bir gecikme sonucunda alabildiğini, davalı iş sahibinin konut satışlarının gerçekleşmesi için gerekli olan satış izinlerini zamanında alamadığından projenin finansmanında zorluklar yaşandığını, proje finanse edilememesinin bir takım imalatların gecikerek hayata geçmesine ve işin teslim süresinin davacının elinde olmayan sebeplerle uzamasına sebep olduğunu, projenin ifası adına Belediyecilik hizmetleri yürütülürken Belediyeler arasında yaşanan sınır ihtilafı sebebiyle projenin yapı denetim firmasına bir takım zorluklar çıkartıldığını ve işinin yapmasının engellendiğini, netice olarak söz konusu firmanın yapı denetim sözleşmesini feshetmesi nedeniyle yeni yapı denetim firması ile anlaşma sağlanana kadar inşaatın mühürlendiğini ve imalat yapama hale geldiğini, arada geçen ve imalat yapılamayan zaman için davacı yükleniciye ek süre verilmediğini, haksız ve vaktinden önce uygulanan fesih süreci ile işin kalan kısmının tamamlanmasının engellendiğini, yine işin kalan kısmının barter yöntemi ile yapılmasına dair idareye başvurulduğunu, idarece bu yöntemin kabul gördüğünü, fakat bu yöntemle kalan işe başlanması için gerekli idari onayların verilmesine kadar geçirilen sürenin davacıya süre uzatımı olarak verilmediğini, davalı idarenin sözleşmeyi vaktinden önce feshetmek suretiyle akdi yükümlülüklerini ihlal etmekle birlikte sözleşmenin 31.maddesine göre davacıya vermesi gereken 30 günlük ek süreyi vermediğini, davacı şirketçe inşa edilmiş olan konutların satışı ile ilgili olarak … ile Gayrimenkl Satış Vaadi ve Borçlanma Sözleşmesi akdedilmiş olup, davalının söz konusu proje imalatlarının gecikmesine kendisinin en teme edimi olan malın ayıpsız teslim edilmemiş olmasından ötürü sebep olduğunu, … tarafından konutların geç teslimi nedeniyle bir kısım alacakların tahsili amacıyla davacı şirkete ve davalıya karşı açılan … 3.Tüketici Mahkemesinin …/… esas sayılı dosyasında “konut tesliminin yapılamamış olması kamu idarelerinin, kamu düzenine ilişkin tasarrufundan kaynaklanmaktadır.” beyanı ile ikrar ettiğini, davalının feshetmiş olduğu sözleşmeden kalan işi 2 katı fiyatına ilansız, pazarlık usulü ve anahtar teslim götürü bedel ile tekrardan ihale etmek suretiyle kamu zararına yol açtığını, her iki tarafında kar elde etmek düşüncesi ile sözleşme yapmalarına karşın ancak şartlardaki değişilikler, yapılan ek protokoller ile ortaklık sözleşmesinin muhtevasının da değiştiğini, davalı şirketin sadece kar payı alacağı, zarara hiç katlanmayacağı, davacının ise sadece zarardan sorumlu olacağı bir hale geldiğini, iş sahibi davalı şirketin bağlı olduğu kuruluş olan …’nin aynı bölgede 266 adet ucuz konut üretmek suretiyle satışını gerçekleştirdiğini ve söz konusu satışlarda davacının taahhüdünü yüklendiği konutların satışlarını olumsuz yönde etkilediğini ve bu yüzden de projenin zarara uğradığını, sözleşmeye göre davacının davalının sahibi olduğu arsa üzerine masrafları kendisine ait olmak üzere inşaat imal edeceğini, daha sonra bütün bağımsız bölümlerin yine yüklenici davacının pazarlama faaliyeti konunda satılacağını, bu satıştan elde edilen gelirin %32,88’inin davalıya, %67,22’lik kısmının ise davacıya kalacağını, fakat davalıya kalan gelir miktarının hiçbir zaan 85.488.000 TL + KDV’nin altına düşmeyeceğini, sözleşmeye göre arsanın davalı adına kayıtlı olacağı, davacının bulacağı alıcılara davalı tarafından resmi devir yapılacağını, sözleşme imzalanırken satılabilecek inşaat miktarı 103.376 m² olmakla birlikte sözleşme feshedilinceye kadar bu miktarın 29.637 m²’si karşılığı gayrimenkul satış vaadi yoluyla satışının gerçekleştirildiğini, geriye satışı yapılabilecek toplam 73.739 m² inşaat alan miktarı kaldığını, sözleşmenin feshedildiği 2009 tarihinde 73.739 m² ekspertiz değeri 212.402.000 TL olup sözleşme gereği bu miktarın %67,22’lik kısmının davacı payına denk geldiğini, sözleşmenin 31.maddesinin 1 bendi ile fesih prosedürü belirlenmiş olup davalı tarafından iddialarına yönelik olarak düzeltilmesini istedikleri hususlara ilişkin davacıya herhangi bir ihtarname tebliğ edilmediğini, fesih ihtarnamesinde fesih sebeplerine ilişkin hiçbir açıklamaya yer verilmediğini, sözleşme ile öngörülen 30 günlük sürenin davacıya verilmediğini, sözleşmede sayılmış olan fesih sebeplerinin hiçbirinin gerçekleşmediğini, davalını kendi kusuruna dayanarak hal elde ettiğini, davacıya ait 10.400.000 TL bedelli kesin teminat mektubunu gelir kaydettiğini, davacının sözleşme gereği payına düşen bağımsız dairelerin semerelerinden fesih tarihinden işbu dava tarihine kadar mahrum kaldığını, bu nedenlerle taraflar arasında akdedilen sözleşmenin niteliğinin tespit edilmesini, teminat mektubu bedelinin şimdilik 5.000 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, … Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.iş sayılı dosyası ile fesih tarihinde %91,07’sinin tamamlanmış olduğu tespit edilen söz konusu iş nedeniyle sözleşme hükümleri gereğince davacının payına düşen ancak ödenmeyen bağımsız bölüm payı miktarının dava tarihindeki rayiç bedelinin tespiti ile şimdilik 3.000 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, kar mahrumiyeti alacaklarının şimdilik 3.000 TL’sinin davalı idareden fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizleriyle birlikte tahsiline, taraflar arasında imzalanan 1 ve 3 nolu ek protokoller ile davacıya haksız ve hukuka aykırı tahakkuk ettirilmekle davacının payına düşen bağımsız bölüm payından tahsil edilen bileşik faiz miktarlarının geçersizliğinin tespiti ile bu miktarların şimdilik 3.000 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, imzalanan 7 numaralı ek protokol ile davacıya davalı kefaleti ile kullandırılmış olan krediden kaynaklı davalı tarafından rehin ve bloke ile davacıya ait bağımsız bölüm payından haksız ve hukuka aykırı olarak kesilerek tahsil edilen miktarların geçersizliğinin tespiti ile şimdilik 3.000 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının ve bağlı bulunduğu kurum olan …’nin haksız rekabet yasağına uymamak suretiyle aynı bölgede ucuz konut üretim satmasından sebeple davacı firmayı uğratmış olduğu 50.000.000 TL maddi zararın şimdilik 3.000 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalı adına kayıtlı araçların, gayrimenkullerin ve hesapların tespiti ile üzerine 125.000.000’er TL’lik ihtiyati tedbir kararı verilmesini, ayrıca davalı şirket hisselerinin 3.kişilere devir ve temlikinin önlenmesi için teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA CEVAP-KARŞI DAVA: Davacı vekili birleşen davaya cevap ve karşı dava dilekçesi ile; davacının asıl davada öne sürmeyi unuttuğu iddiaları iddianın genişletilmesi yasağından sıyrılmak için ek dava konusu yaptığını, birleşen davanın derdestlik itirazı nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmesini talep ettiklerini, sözleşmenin niteliğinin tespitinin mahkemeden talep edilemeyeceğini, hukuki yarar şartı olmadığını, kaldı ki sözleşmenin niteliğine ilişkin olarak davacının iki davada iki farklı iddiası olduğunu, asıl davada kat karşılığı inşaat sözleşmesi, birleşen davada ise adi ortaklık sözleşmesi olduğu iddiasını öne sürdüğünü, adi ortaklık iddiasının da yerinde olmadığını, davalının sözleşmenin hiçbir maddesinde arsasını sermaye olarak koyduğuna dair irade ve taahhüt beyanında bulunmadığını, sözleşmenin hiçbir yerinde adi ortaklık idaresine dair bir beyanda olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi ekseninde tam bir karma akit olup karşılıklı hak ve borçların bu sözleşmede sözleşme serbestisi içerisinde ve karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile vücut bulduğunu, davacının sözleşmesel edimlerinin bir parçası olan bağımsız bölümlerin satış ve pazarlamasında bağımsız bölüm bedellerini davalı banka hesaplarına yatıracağı yerde kendi banka hesabına aktardığını ve satışları davalıdan gizlediğini, 49 konut alıcısının mağdur edildiğini, tüketicilerin ihbarı üzerine durumun ortaya çıktığını ve davalının konut alıcıları ile yapılan usulsüz sözleşmeleri usulüne uygun hale getirdikten sonra konut tahsis haklarını koruduğunu, bu konut bedellerinden kendi payını davacıya borç kaydederek kamu güvenirliliğini kurtardığını, davacı tarafından pazarlama ve satımı gerçekleştirilmiş, bilahare sisteme dahil edilmekle birlikte şirket hesaplarına intikal ettirilmemiş durumdaki 4.137.290,98 TL’lik şirket payının tamamı tahsil edilinceye kadar protokolün imzalanmasını takip eden satış gelirlerinden öncelikle mahsup edileceğinin öngörüldüğünü, davacının sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğini, temlik ve rehin borçlarını ödemediğini, davalı nezdinde doğmuş ve doğacak alacakları üzerinde yaklaşık 15 Milyon TL haciz borcu işlendiğini, son olarakda işin 31/12/2009 tarihine kadar bitirilmesi yönündeki taahhüdünün de yerine getirilemeyeceğinin anlaşılması üzerine davalının sözleşmeyi feshettiğini, fesih ihbarının sözleşme koşullarına ve tanınan sürelere riayetle yapıldığını, erken feshin söz konusu olmadığını, davacının da katılımı ile 11/01/2011 tarihi itibarı ile inşaat ilerleme durum tespiti yapıldığını ve işin gerçekleşme yüzdesinin %76 olarak tespit edildiğini, ancak davacının tutanağı imzalamaktan imtina ettiğini, sözleşme hükümlerine göre bu tespitin kesin ve tarafları bağlayıcı olduğunu, davacının ek protokollerle getirilen bileşik faiz mevzuata aykıdır iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olup, uygulamada sözleşme ile tanınsa da taksit tarihine kadar ÜFE ile güncelleme yapıldığını, bu tarihten sonra yanlızca mevduat faizi oranında faiz işletildiğini, bu düzenlemenin taraflar arasında imzalanarak kabul edildiğini ve yapılan uygulamanın doğru olduğunu, davalı ve dava dışı …’nin rekabet yasağına aykırı davranmasının söz konusu edilemeyeceğini, davalının bir … iştirakı olduğu doğru olmakla birlikte yapısal ve işlevsel olarak farklılıklarının çok olduğunu, …’nin sözleşmesel uygulamaları davalı şirketi bağlamadığı gibi davalının da aynen ve paralel uygulama yapma zorunluluğu bulunmadığını, davacının hem feshin yokluğundan bahsedip birleşen davada haksız fesih nedeniyle tazminat talebinin çelişkili olduğunu, karşı dava ile; davalının akde aykırı davranışları nedeniyle işin gecikmesine sebebiyet verdiğini, davacının almış olduğu tüm önlemlere ve iyileştirmeler rağmen işin süresinde … olunamayacağının anlaşıldığını, fesih ihbarının haklı nedenlere dayalı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıldığını, dava konusu sözleşmenin işin yapımı, bağımsız bölümlerin pazarlanması ve satışı, ilgili kurum ve kuruluşlara ödenecek giderler dahil işin başından sonuna kadar tüm masraf ve giderin yüklenici davalı tarafından karşılanması ve yüklenici sorumluluğunda bulunması, davacı şirketin bağımsız bölümlerin tapusunun devri dışında hiçbir sorumluğunun bulunmaması esasına dayalı olarak imzalandığını, sözleşmenin 4.maddesi ile davalı yüklenicinin münakid sözleşme hükümlerine uygun olarak güncelleme, gecikme faizi, KDV vs.hariç 85.488.000 TL tutarı davacı şirkete ait arsa bedeli olarak ödemeyi kabul ettiğini, söz konusu meblağın bir kısmının bağımsız bölüm satışlarından karşılanmış olmasına rağmen davacının halen alacağı bulunduğunu, davalının sözleşmeye ve kendisine verilen vekalete aykırı olarak 44 adet bağımsız bölüm satışı neticesinde davacıya ait satış bedellerini uhdesine geçirdiğini, davacının kamusal sorumluluğu çerçevesinde yüklenicinin de talebi ile davacının hissesine tekabül eden tutarın yükleniciye borç kaydedildiğini, buna rağmen halen borçlandırılan tutarın ödenmediğini, bağımsız bölümlerin satış sözleşmelerine uygun olarak alıcılara süresinde teslim edilememesi sebebiyle alıcılar tarafından davacı şirket ve davalı aleyhine tazminat davaları açıldığını ve açılmaya devam ettiğini, mahkemeler tarafından hükmedilen tutarların tüm ferileri ile birlikte alıcılara davacı tarafından ödendiğini, ayrıca yerel mahkeme kararlarının temyiz incelemesinin neticelenmesine kadar icra takiplerinin durdurulmasını temin maksadıyla bankalara komisyon ödenmek suretiyle teminat mektuplarının icra dosyalarına ibraz edildiğini, alıcılar tarafından bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemiş olması sebebiyle bağımsız bölümlerin davacıya iade edildiğini ve satış bedellerinin en yüksek banka faizi ile birlikte alıcılara davacı tarafından iade edildiğini, davalının kusurunun alıcıların bağımsız bölümleri iadesine sebebiyet verdiğini,sözleşme gereğince satışı gerçekleşmeyen bağımsız bölümeler ait … vergileri ve site ortak giderlerinin davalı sorumluluğunda iken davacı tarafından ödendiğini, davacının ödenen meblağları davalı yükleniciye borç kaydetmiş olmasına rağmen davalının borcu kabul etmeyerek dekontları davacıya iade ettiğini, işin yapımı ile ilgili olarak yapı denetim bedellerinin de davalı yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğini, ancak söz konusu bedeller yapı denetim firmasına davacı tarafından ödenmiş olmasına rağmen davalının borç dekontlarını kabul etmeyerek davacıya iade ettiğini, davalının sözleşme gereğince davacıya vermiş olduğu aracın davacı tarafından ödenen yakıt fatura bedellerini ve satışlarda kullanılan POS kullanım bedelini davacıya ödemediğini, davalının mali sıkıntı içerisinde bulunduğunu beyan ederek bankalardan kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere 34.000.000 TL mevduat rehni talebinin davacı tarafından kabul edildiğini, yüklenici ile akdedilen protokol çerçevesinde 34.000.000 TL’lik mevduatın banka lehine rehnedildiğini, ancak yüklenicinin bankaya olan borcunu ödemeyerek davacıya ait 34.000.000 TL’lik borcuna karşılık hesaptan çekilmesine sebebiyet verdiğini, haklı fesih nedeniyle … inşaatın zorunlu hale geldiğini ve davacının … inşaatı nedeniyle dava dışı yükleniciye tamamlanan kısım için 33.450.000,00 TL + KDV ödemek zorunda kaldığını, işin yapımında imalat yaptığı veya malzeme tedarik ettiği iddiası ile alt taşeronlar ve işçiler tarafından ikame olunan davalar nedeniyle tazmin zorunluluğu doğması halinde bu kalemler içinde davalı yükleniciye rücu olunacağının bu konudaki dava hak ve taleplerinin saklı tutulduğunu beyanla birleşen davanın reddine, karşı davanın kabulü ile fazlaya dair her türlü dava talep hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000 TL alacağın tahakkukları tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
KARŞI DAVA CEVAP: Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; davanın usulüne uygun olarak açılmadığını, talep etmiş olduğu alacak kalemleri ile açıkça neyin ifade edildiği ve bu kalemler için talep edilen alacak miktarının ayrı ayrı açıklattırılması ve kuruşlandırılması gerektiğini, usul ekonomisi gereği karşı davanın asıl dosyadan ayrılarak ayrı bir esas üzerinden yürütülmesini, aksi halde karşı davaya konu alacak kalemlerinin asıl davanın neticesine bağlı olmasından ötürü karşı davanın bekletici mesele yapılmasını, davalı-karşı davacının 44 adet bağımsız bölümden kendi hisselerine düşen şirket payının kendilerinden gizlenerek davacı firma hesabına geçirilmiş olduğuna yönelik alacak taleplerinin BK 66.maddesine göre haksız iktisaba dayalı davalarda zamanaşımı süresi 1 yıl olmakla birlikte zamanaşımına uğradığını, … inşaat seviyesinin tespit edilmesi asıl davada çözümlenmeyi bekleyen ve davacı yüklenici firma tarafından imalatı gerçekleştirilen inşaat seviyesinin tespit edilmesi ve söz konusu fesih işleminin hukuka uygun olup olmamasına bağlı bulunduğunu, davalı-karşı davacının barter firmasına işin bitirilmesi halinde ödeyeceği bedel 19.895.000 TL karşılığı bağımsız bölüm verilmesi iken işin feshinden sonra bakiye kalan işlerin 19.576.000 TL bir farkla ihale edildiğini, davalı-karşı davacının fahiş miktarlarla ve kamu zararına olacak şekilde kalan işi ihale ettiğini, davalı tarafça aleyhlerine kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı mevcut olmayıp ihtimaller üzerinden alacak talebinde bulunulduğunu, davacıya davalı-karşı davacı yanca kullandırılmış olan krediden dolayı imza edilmiş protokollerin kanunun emredici hükümlerine aykırı olması nedeniyle butlanla yok hükmünde olduğunu, davalı tarafın alacak kalemlerinden hiçbirisini kabul etmediklerini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asli müdahil … … A.Ş. (Eski Ünvan:… … A.Ş.) vekili 30/07/2015 havale tarihli dilekçesi ile; davanın bir kısmının konusu teşkil eden 19/12/2005 tarih … seri nolu … Kurumu A.Ş.’ye ait 10.400.000 TL bedelli teminat mektubunun …Bankası A.Ş.tarafından verilmiş olmakla ilgili bankanın davacıdan olan hak ve alacaklarının … … A.Ş.’ye devir ve temlik edildiğini, … … A.Ş….’nin iştiraki olup … …’ın tamamı hissesinin …’ye ait olup …’ye tanınan her türlü hak ve yetkiyi kullandığını, … …’ın asli müdahillik şartlarını taşımakla işbu davayı açmakta hukuki menfaati bulunduğunu, davacının talepleri arasında bulunan ve kendisine ödenmesini istediği teminat mektubu bedelinin temlik veren …Banası AŞ.tarafından … …’a ödendiğini, davalı tarafından paranın talep edilmesi üzerine temlik veren bankanın ….İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosya hesabına göre 10.696.763 TL’yi davalıya ödediğini, temlik veren banka tarafından dava konusu teminat mektubu ile ilgili olarak davalıya ödenmek zorunda kalınan bu meblağın davacı aleyhine 08/01/2020 tarihine ….İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile yasal takibe geçilerek talep edilmesine karşılık bugüne kadar ne temlik veren bankaya ne de temlik alacaklısı … …’a ödenmediğini, yine … 4.Noterliğinin 01/08/2012 tarih … yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalı tarafından haksız yere teminat mektubunun paraya çevrilmesinden kaynaklı ödenmek zorunda kalınan 10.696.763 TL’nin iadesi için talepte bulunulduğunu ancak davalı tarafından ilgili tutarların iade edilmediğini, temlik alan … …’ın her iki taraf yüzünden açıkça zarara uğradığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, asli müdahillik taleplerinin ve davanın kabulü ile, davalının teminat mektubunu haksız ve hukuka aykırı şekilde tazmin ettiğinin tespitine, teminat mektubu bedeli 10.696.763 TL’nin davalı açısından 01/08/2012 tarihinden, davacı yönünden 08/01/2010 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ve masrafları ile birlikte tahsiline, her iki tarafın da teminat mektubu bedelinden belirtilen oranlar üzerinden müşterek ve müteselsilen sorumlu olduklarına, davacının teminat mektubu bedelinin kendisine ödenmesi taleplerinin reddine ve bu bedelin … …’a ödenmesine, teminat mektubu bedelinin davacıya ödenmesine karar verilmesi halinde teminat mektubu bedelinin uhdelerinden çıkmış olması nedeniyle söz konusu bedelin tahsili için başlatılan ve temlik alınan ….İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasına yatırılmasına veya haksız tazmine konu olan ….İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasına aynen iadesine karar verilmesini talep etmiş, … … A.Ş.’nin asli müdahilliğinin kabulüne karar verilmiştir.
Feri Müdahil … … Bankası … vekili dilekçesinde özetle; bankanın … Kurumsal Merkez şubesi borçlusu davacı şirket arasında imzalanan kredi genel sözleşmesine istinaden adı geçen şirkete kredi kullandırıldığını, şirketin borçlarını ödemede temerrüde düşmesi nedeniyle … 34.Noterliğinin 13/04/2010 tarih ve … yevmiye sayısı ile borçlu şirket ve müşterek borçlu müteselsil kefil olarak sözleşmeyi imzalayarak borcun sorumluluğunu üstlenen … …, ……, … …,…, …’na ihtarname keşide edildiğini, ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine … 3.ATM 24/05/2010 tarih ve 2010/… D.iş sayılı ihtiyati haciz kararı, … 4.İcra Müdürlüğünün 2010/… esas sayılı dosyasına ibraz edilerek aynı tarihte toplam 88.992.180,06 TL üzerinden icra takibine başlandığını, dört adet temlik işlemi nedeniyle toplam 46.489.970,71 TL temlik alacaklarının olduğunu, dava sonunda hüküm altına alınacak tutarın bankanın temlik nedeniyle kredisinin teminatında yer aldığı dikkate alındığında işbu davada davacının yanında yer almak üzere feri müdahale taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiş, … … Bankası … feri müdahillik isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Feri Müdahil …vekili dilekçesinde özetle; …’ün davacı … İnşaat’tan olan alacağını tahsil amacı ile … 27.İcra Müdürlüğünün 2011/… esas sayılı icra takibini başlattığını, takip kesinleşmiş olup takip çıkışı itibarı ile 51.968,08 TL alacağı bulunduğunu, bu alacağı işleyecek avans faizi, icra masrafların ve icra vekalet ücretinin ayrıca ilave olacağını, alacağın tahsilinin daacının davalıdan olan alacak hakkının varlığının ispatlanması halinde mümkün olacak olup davacının işbu davada alacağını ispatlayabilmesi için davacı yanında davaya müdahil olmaları gerektiğini, bu nedenlerle davaya katılmakla hukuki yararı bulunan …’ün davacı yanında feri müdahil olarak davaya katılmasının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH: Davacı/karşı davalı vekili 19/12/2014 tarihli dilekçesi ile, birleşen davada talep ettikleri 10.400.000 TL bedelli kesin teminat mektubu bedelinin şimdilik 5.000 TL’sine yönelik taleplerini kesin olarak miktarı belirli olduğundan ıslah ederek 10.395.000 TL artırarak 10.400.000 TL’nin, yine teminat mektubuna yönelik faiz taleplerini ıslah ederek teminat mektubu bedelinin mektubun nakde dönüştürüldüğü tarihten itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalıdan tahsiline, asıl ve birleşen davada yer alan kısmi olarak ikame edilmiş olan taleplerinin 23.000 TL’den asgari 150.000 TL’ye artırarak HMK 107.madde kapsamında bilirkişi incelemesi ile belirlenecek bedele artırılmak üzere ıslah ettiklerini, yine asıl ve birleşen davadaki alacak talepleri yönünden faiz taleplerini ıslah ederek asıl ve birleşen davadaki tüm alacak taleplerini muacceliyet tarihi olan sözleşmenin feshi tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
ISLAH: Davalı-karşı davacı vekili 24/12/2014 tarihli dilekçesi ile, karşı davayı HMK 107 madde çerçevesinde belirsiz alacak davası olarak ve HMK madde 180/1 maddesine göre 1 hafta içinde yeni dava dilekçesi vermek üzere tamamen ıslah ettiklerini beyan etmiş, 31/12/2014 havale tarihli ıslah dilekçesi ile, karşı dava dilekçesini tekrarla, asıl ve bileşen davanın reddine, ıslah talepleri nazara alınarak davacı/karşı davalının bankalardan kullanacağı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere davalı/karşı davacı tarafından ödenmek durumunda kalınan ve fesih sonrası ödenen 34.000.000 TL mevduat rehni bedelinin davacı/karşı davalıdan fiili ödeme tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini, sözleşmenin feshi tarihi itibarı ile ve fesihten sonra da davalı-karşı davacının yaptığı ve halen devam eden ödemelerin de dahil edilerek sözleşme konusu işe ilişkin olarak kesin hesap yapılmadığından ıslah talebinin kabulü ile bilirkişilerce yapılacak olan incelemede kesin hesabın mahkemece çıkarılmasına, HMK 107.made kapsamında bilirkişi incelmesi sonucu objektif ve kesin olarak belirlenecek bedele artırılmak üzere tahakkukları tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı/karşı davalı vekili 01/10/2018 tarihli değer artırımı dilekçesi ile, kısmi olarak açılan asıl ve birleşen davalarının ıslah edilerek belirsiz alacak davasına dönmesi ile birlikte HMK 107/2 maddesi gereğince asıl davada taleplerini 65.596.629TL’ye yükselttiklerini, işbu miktarın fesih tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte, birleşen davada 10.400.000 TL teminat mektubu bedelinin nakde çevrildiği tarih itibarı ile işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
DELİLLER VE GEREKÇE:
Taraflara usulune uygun davetiye tebliğ edilmiş olup, 22/12/2005 tarihli … Üst Bölgesi 2.Etap-Arsa Satışı karşılığı Gelir Paylaşımı İş Sözleşmesi, … 3.İdare Mahkemesinin 2008/… esas sayılı yürütmeyi durdurma kararı, 30/11/2009 tarihli Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi fesih ihbarnamesi, Yapı Tatil Zaptı, 22/12/2009 tarih 9821-09 sayılı fesih ihbarı mektubu, 06/07/2009 tarihli 12 nolu İnşaat İlerleme Durum Tespit Tutanağı, İnşaat Seviye Tespit Raporu, Yargıtay ilamları, ihale dökümanları, ek sözleşmeler, ihtarnameler, karşılıklı yazışmalar, durum tespit tutanağı, onaylı proje örnekleri, fesih tespit tutanağı, hakedişler, ihale işlem dosyası, yer teslim tutanağı, … Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.iş sayılı dosyası celp olunmuştur.
Davacı vekili 16/03/2010 tarihli dilekçesi ile, sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi başlığında düzenlenmiş olan 31.madde uygulamasının durdurularak sözleşmeye konu yerin 3.kişiye tesliminin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş, mahkememiz 08/04/2010 tarihli ara kararı ile, talep yargılamayı gerektirmekle yerinde görülmeyen tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili 27/04/2010 tarihli dilekçesi ile, yargılama süresince her iki tarafın iddialarının ispatı açısından mahkeme heyetince inşaat sahasında keşif incelemesi yapılıp bilirkişi raporu alınana kadar inşaat sahasına hiçbir inşaat firmasının girmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiş, mahkememizce 06/05/2010 tarihinde tedbir talebinin keşif sonrası düzenlenecek bilirkişi kurulu raporu içeriğine göre değerlendirilmesine, bu aşama itibarı ile talebin reddine karar verilmiştir.
… Asliye Ticaret Mahkemesinin … D.iş sayılı dosyası incelendiğinde; 24/10/2010 tarihli bilirkişi tespit raporu ile, Tespit konusu … Üst Bölgesi 2. Etap 25696 Ada, 1 Pursel üzerinde bulunan B Blok, D Blok, Sığınak, Alt Yapı ve Çevre Tanzimi, 25696 Ada, 2 Parsel üzerinde bulunan E1 Blok, E2 Blok, Sığınak, Alt Yapı ve Çevre Tanzimi, 25696 Ada, 3 Parsel üzerinde bulunan A1,A2, B1, B2, C, D1, ve D2. Bloklar, Sığınak, Alt Yapı ve Çevre Tanzimi işleri fiziki gerçekleşmesinin % 91,07 olduğu şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür.
… Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak mimar, inşaat mühendisi, mali müşavir ve hukukçu bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti aracılığı ile mahallinde keşif icrası ile rapor tanzimi istenmiş, mimar, inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişi heyeti tarafından 02/07/2010 tarihinde mahallinde keşif yapılmış, düzenlenen 22/01/2011 tarihli raporda; davacının 14/10/2009 tarihinde verdiği iş programı ile imalatın 31/12/2009 tarihinde tamamlayacağının bildirilmesinin, bu tarihden önceki süre uzatım sebeplerine dayanma hakkından örtülü olarak vazgeçme olarak yorumlanabileceği, bu nedenle imalatın tamamlanma süresinin tarafların ortak kabulü gereğince 31/12/2009 olarak esas alınmasının ve iddianın genişletilmesi yasağı, taraflarıca hazırlama ilkesi ve iddia ve somutlaştırma yükleri dikkate alındığında 14/10/2009 tarihinden sonraki olaylardan sadece yapı denetim sözleşmesinin feshedilerek yenisinin yapıldığı günlük sürenin süre uzatımına esas alınabileceği, böylece imalat tamamlama süresinin 24/01/2010 olarak kabulünün gerekeceği, sözleşmenin 31/c maddesinin yorumu mahkemeye ait olup, buna göre davacının fesih komisyonuna katılmış olmakla birlikte imzadan imtina etmesinin, tutanağın içeriğini kabul etme olarak yorumlanması halinde, fesih tarihi itibarı ile imalat seviyesinin %76 olarak kabulünün, imzadan kaçınmanın böyle bir sonuç doğurmayacağı kabul edilirse heyetin teknik bilirkişilerinin değerlendirmelere göre seviyenin %83,09 olduğu, yüklenicinin sözleşme gereğince yapması gereken genel gider harici işlerin bedeli hakkındaki delillerin ibraz edilmesi halinde, bu tutarların dahil olduğu yeni bir seviye tespiti yapılabileceği, sözleşmenin erken feshedilmiş olması nedeniyle BK.m358 ve sözleşmenin 31.maddeleri gereğince davalının ek süre verme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının incelenmesi gerektiği, bu kapsamda akdi ek sürenin 30 gün olması nedeniyle ek sürenin sonunun 23/02/2010 olacağı, bu durumda sözleşmenin feshinin 23/12/2009 tarihinde hüküm ve sonuç doğurması nedeniyle fesihten sonra 62 günün kaldığı, eğer mahkemenin takdirine göre belirlenecek olan %24’lük veya %16,91’lik bakiye iş 62 günlük süre içinde bütün tahminlere göre tamamlanamayacak ise feshin haklı olduğu, aksi halde ise feshin haksız olacağı, heyetin teknik bilirkişilerince yapılan hesaplamaya göre, imalatın geri kalan kısmı %16,91’lik olarak kabul edilse bile, bakiye işin 62 gün içinde tamamlanmasının yüklenicinin son dönemde sergilediği yüksek çalışma performansına göre bile mümkün olamayacağı, bu nedenlerle yapılan feshin mevcut durum itibarı ile haklı olduğu sonucuna varılabileceği, ancak bu durumda fesih haklı olsa bile imalatın geldiği ve bakiye sürenin sonunda ulaşması beklenen seviye ile imalatın hacmi dikkate alındığında, KKİ.sözleşmeleri için kabul edilen 1984 tarihli YİBK’nın dava konusu olaya da uygulanmasının mümkün olabileceği, mahkemece imalatın kapsamı, seviyesi ve kalan işin makul tamamlanma süresi dikkate alındığında, Yargıtay’ın ifadesiyle feshin ileriye etkili olacağı kabul edilirse yüklenicinin kesin teminat mektubunun yaptığı işle orantılı kısmının iadesini talep edebileceği ve sözleşmedeki %10 eksik hesaplaşma kaydının da bu orana göre yeniden belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılabileceği, fakat inşaatın seviyesinin tam olarak tespiti, genel gider harici masrafların miktarının belirlenmesine bağlı olacağı, bu konuda dosyada delil olmadığı, bu konudaki deliller ispat edildiğinde gereken hesaplamaların yapılabileceği, bunun yanında heyetin teknik bilirkişilerince yapılan ve ihbar-bildirim ve iddianın genişletilmesi yasakları dikkate alınmaksızın yapılan hesaplamalar mahkemece uygun görülürse, inşaatın teslimi tarihinin 17/04/2010 olacağı, bu ihtimalde bakiye işin yüklenicinin son dönemdeki performansıyla tamamlanmasının fiilen mümkün olabileceği, bu durumda yapılan feshin haksız olacağı sonucuna ulaşıldığı, hangi durum kabul edilirse edilsin, inşaat seviyesinin tespitine ilişkin olarak gereken belgeler ibraz edilmedikçe kesin bir hesap yapılmasının mümkün olamayacağı, ayrıca taraflarca ticari defterler ibraz edilmediğinden mali hesaplamaların yapılmadığı sonucuna ulaşıldığı belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetine uzmanlık alanlarına göre elektrik mühendisi, inşaat ve makine mühendisi ilave edilerek mahallinde yapılacak inceleme sonucunda önceki talimatta yazılan ve tarafların iddia ve savunmalarını karşılar şekilde rapor tanzimi için yeniden … Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış, iki inşaat mühendisi, mimar, mali müşavir, elektrik mühendisi, makine mühendisi eşliğinde mahallinde 19/09/2012 tarihinde keşif yapılmış, 19/07/2013 tarihli ek raporda; mali bilirkişi tarafından; taraflar arasındaki sözleşmeye göre söz konusu inşaatın 750 bağımsız bölümden oluşacağı ve inşaatın tamamının, bütün masrafının kendisine ait olmak üzere yüklenicinin imal edeceği, bu bağımsız bölümlerin tamamının satılacağı ve elde edilen gelirin %32,88’inin iş sahibine, %67,17’sinin yükleniciye verileceği, fesih tarihinde 750 adet bağımsız bölümün 220 tanesinin satıldığı ve bu satıştan 69.694.646,63 TL gelir elde edildiği, geri kalan dairelerin 508 tanesinin ise fesihten sonra satıldığı ve bu gelirden peşin alım bedeline göre 200.866.729,40 TL tahsil edildiği, 750 daireden henüz satılamayan 22 dairenin piyasa değerinin davalının sunduğu değerlemeye göre KDV dahil 13.728.300,00 TL olduğu, bu veriler esas alındığında, satılan ve satılmayan dairelerin satışından elde edilen / edilecek olan gelir toplamının 284.289.676,03 TL olarak hesaplandığı, buna göre eğer sözleşme feshedilmeseydi ve yüklenici bu imalatı tamamlasaydı ve de daireler rapordaki bedellerle satılabilseydi havuzda birikecek olan para toplamının 284.289.676,03 TL olacağı, sözleşmedeki paylaşım oranı uygulandığında, bu tutardan yüklenicinin alması gereken kısmın 190.815.230,55 TL, iş sahibinin alması gereken kısmın ise 93.474.445,47 TL olacağı, davacıya fiilen ödenen veya ödenmiş sayılan kalemlerin fesihten sonraki masrafların hesaba dahil edilmemesi halinde 100.829.944,58 TL, bunların dahil edilmesi halinde ise 107.174.835,29 TL olduğu, teknik bilirkişiler inşaat mühendisi …, makine mühendisi … ve elektrik mühendisi Şemseddin Babadağ tarafından; fesih tarihi itibarı ile imalat seviyesinin %80,48 olduğu, fesih tarih itibarı ile bakiye işin süre uzatımıyla birlikte oluşan zaman içinde tamamlanmasının teknik olarak imkansız olduğu, fesih haklı görülür ve yüklenicinin karlı imalat bedeli talep edebileceği kabul edilir ise, 2006 fiyatlarıyla 5.329.599,15 TL davacının borçlu olduğu, fesih tarihi itibarı ile geçerli değerler esas alındığında davalının davacıya 24.225.077,80 TL borçlu kalacağı, fesih haklı görülmekle birlikte yüklenicinin karsız imalat bedeli talep edebileceği kabul edilirse, 2006 yılı fiyatlarına göre davacının davalıya 22.708.302,49 TL borçlu olduğu, fesih tarihi itibarı ile geçerli değerler esas alındığında davalının, davacıya 935.439,08 TL borçlu olduğu, fesih haklı görülür ve gelir paylaşımı biçiminde feshin ileriye etkili olması biçiminde karar verilirse davacının alacağının 50.505.961,03 TL olarak hesaplandığı, sözleşmenin 31 d maddesi gereğince verilen bu alternatiflerden hesabın 2006 yılı keşif fiyatlarıyla yapılmasının uygun olacağı, davalı idare tarafından asıl rapora yapılan itirazlar değerlendirildiğinde tespit raporunda belirlenen 80,48 oranı uygun görüldüğü için itirazların tek tek irdelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmediği kanaatine varıldığı, teknik bilirkişi inşaat mühendisi … tarafından; fesih tarihi itibarı ile inşaatın ilerleme yüzdesinin %82,32 olduğu, fakat sözleşmenin 5.5.4 maddesindeki gerçekleşme yüzdeleri dikkate alındığında sözleşmenin gerçekleşme seviyesinin %81 olduğu, süre uzatımıyla birlikte son dönemdeki hızlı çalışma temposuyla bile işin zamanında tamamlanmasının teknik olarak mümkün olmadığı, fakat geri kalan işin montaja dayalı imalat olması nedeniyle farklı bir değerlendirme yapılmasının mahkemenin taktirinde olduğu, bu kapsamda feshin haklı ve geçmişe ekili olduğunun kabulü halinde kesin hesaba göre yüklenicinin 16.310.233,93 TL alacağının bulunduğu, feshin haklı fakat ileriye etkili olduğunun kabulü halinde yüklenicinin 32.714.803,43 TL alacağının bulunduğu, feshin haksız olduğunun kabulü halinde, yüklenicinin 71.256.693,26 TL alacağının bulunduğu, hukukçu bilirkişinin; eğer sözleşme feshedilmeseydi mali değerlendirmelere göre yüklenicinin 190.815.230,55 TL alacağı, iş sahibi yapılmamış olan imalatı diğer bir yükleniciye toplam 39.748.683,14 TL’ye yaptırdığına göre nama ifa ihtimalinde yüklenicinin alması gereken toplam bedelin 151.066.547,41 TL olacağı, mali bilirkişinin verilerine göre yüklenicinin aldığı toplam tutarın fesihten sonraki masraflarla birlikte 107.174.835,29 TL olduğuna göre, bu ihtimalde davacı yüklenicinin alacağının 43.891.712,12 TL olarak hesaplandığı, bu ihtimalde teminat mektuplarının paraya çevrilmesi haklı olacağından ileriye etkili fesihte yapıldığı gibi bir değerlendirmenin yapılmasının düşünülebileceği, teminat mektubunun tutarı 10.678,024 TL olduğuna göre bu ihtimalin kabulü halinde yüklenicinin teminat mektubundan doğan alacağının imalat seviyesi %80,48 sayılırsa 8.666.105,71 TL, imalat seviyesinin %81 sayılırsa 8.649.199,44 TL olduğu belirlenmiştir.
Yeniden … Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak asıl dava, birleşen dava ve karşı dava, ibraz edilen raporlar ve ek raporlara da taraf vekillerinin yapmış oldukları ayrı ayrı itirazları da tartışılmak suretiyle taleplerin ve konunun somutlaştırılarak bilirkişi heyetinden denetime elverişli ve ayrıntılı ek rapor istenmiş, düzenlenen 17/03/2014 tarihli 2.ek raporda; hukukçu bilirkişinin, anılan sözleşmenin adi ortaklık niteliği taşımadığı ve yapılan feshin haklı olduğu, fakat imalat seviyesine göre KKİ sözleşmesine ilişkin ilkelerin kıyas yoluyla uygulanmasının mümkün ve hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle, feshin ileriye etkili sayılmasının yerinde olacağını savunduğu, önceki kanaatinde herhangi bir değişiklik olmadığını, teknik bilirkişilerden …’ın; feshin Haklı Sayılması Halinde, Geriye etkili fesih, Karlı alacak: Fesih tarihindeki keşif bedeli esas alındığında, …’nun (110.662.677,43 TL -95.500.345,43) =15.122.332,00TL borçlu olacağı, Fesih tarihi maliyeti üzerinden hesaplama yapılması esas alındığında …’ nun(125.055.022,3871L – 110.622.677,43) =14.432.344,95TL alacaklı olacağı, Karsız Alacak; Keşif bedeli esas alındığında, … nun (110.622.677,43 – 78.121.642,09TL. )=32,501.035,34TL borçlu olacağı, Fesih tarihi maliyeti üzerinden hesaplama yapılması esas alındığında …’nun (110.622.677,43-101.765.383,66) = 8.857.293,77 TL borçlu olacağı, İleriye Etkili Fesih: Feshin İleriye Etkili kabul edilmesi durumunda, Davacının (151.583.581,10+ 8.593.673,72) =(120.779.116,49 + 2.501.550,13 ) 36.896.588,20TL alacaklı olduğu, Feshin Haksız Sayılması halinde; feshin haksız sayılması durumunda, davacının (175.298.722,74 – 110.622.677,43) = 64.676.045,31 TL alacaklı olduğu, teknik bilirkişilerden …; davacı Yüklenicinin Barter sürecinde İdareye sunduğu İş Programında iş akış çizelgesini 31.12.2009 tarihine göre planladığı, ancak iş programının en kötü şartta işin 28.02.2010 tarihinde bitirileceğinin belirtildiği, idarenin bu şekilde İş Programını onayladığı, Alternatif 1′ de; İşin 31.12.2009 tarihinde tamamlanacağının kabulü halinde; 31.12.2009 tarihine 24 günlük ilave yapı denetimden kaynaklı süre ve fesih ihtarındaki önel olan 30 günün ilavesi ile işin bitirilme tarihinin 24.02.2010 tarihi olarak kabulü halinde ve fesih anında işin seviyesinin %82,32, kalan %17,68 ‘lik alt /üst yapı imalatlarının matematiksel olarak bitirilmeyeceği sonucuna ulaşıldığı, ancak teknik olarak ise, kalan imalatların montaja dayalı imalatlar olması nedeniyle işin feshedilmemesi durumunda ve İdarece 2 aylık cezalı çalıştırma ile 29.04.2010 tarihine kadar tamamlatma cihetine gidilebileceği sonucuna ulaşıldığı, Alternatif 2′ de; İşin iş programında en kötü şartta 28.02.2010 tarihinde bitirileceğinin kabulü halinde; 28.02.2010 tarihine 24 günlük ilave yapı denetimden kaynaklı süre ve fesih ihtarındaki önel olan 30 günün ilavesi ile işin bitirilme tarihinin 24.04.2010 tarihi olarak kabulü halinde ve fesih anında işin seviyesinin %82,32 , kalan %17,68’ lik imalatın tamamlanması için yapılan matematiksel hesapla işin bitirilebileceği sonucuna ulaşıldığı, İdarece bakiye kalan işlerin aynı yükleniciye tamamlatmasının gerekli süreleri vererek mümkün olabileceği, teknik olarak ise, kalan imalatların montaja dayalı imalatlar olması nedeniyle işin feshedilmemesi durumunda tamamlanabileceğinin mümkün olabileceği sonucuna ulaşıldığı, davacı Yüklenicinin barter sürecinde İdareye sunduğu İç Programında iş bitim tarihinin 31.12.2009 tarihine göre planladığı, ancak iş programının en kötü şartta işin 28.02.2010 tarihinde bitirileceğinin belirtildiği, idarenin bu şekilde İş Programını onaylamış olması nedeniyle, 28.02.2010 tarihinin kabulü gerekeceği, bu tarihe barter sürecindeki gecikme olarak öngörülen sürenin ilavesiyle esas iş bitim süresinin 24.03.2010 olarak kabulünün uygun mütala edildiği, İşin fesih anındaki seviyesinin sehven %81 olarak alındığı ve fesih anında iş seviyesinin %82,32 olarak kabulü gerekeceği, %81’lik oranın hakediş ödemelerinde kullanılacak olan sözleşmenin 5.5.4 maddesi kapsamındaki oran olması nedeniyle sehven alındığı, davacının bu husustaki itirazında haklı olduğu görülerek yeniden hesaplama yapıldığı, davacının fesih komisyon çalışmalarına katılmış olmakla birlikte imzadan imtina etmesini, idarece fesih anında %76 olarak belirtilen inşaat seviyesini kabul etmediği ve itiraz ettiği şeklinde kabul edilmesi gerektiği, ayrıntılıları izah edildiği üzere %82,32 olarak kabul edilmesi gerekeceği, matematiksel ve şantiye bazında kalan imalatların niteliği de dikkate alınarak teknik olarak olarak yapılan değerlendirmede; kalan imalatların montaja dayalı imalatlar olması,şantiyenin kurulu ve çalışan bir şantiye durumunda olması, harçlı imalatların olmaması, daha çok sipariş/montaja dayalı olan imalatların kalmış olması dikkate alındığında, teknik olarak oluşan kanaat; İşin kalan kısmının en azından %95 oranında kullanıma mani olmayacak imalatlar bakımından kabule hazır hale getirilebileceği, bu durumda ise teknik olarak Feshin haksızlığı söz konusu olduğu, Feshin haksızlığının kabulünde davacının, idareden 65.641.048,08TL alacaklı olacağı, Feshin ileriye etkili olarak kabulü halinde davacının, idareden 36.313.106,48TL alacaklı olacağı, Feshin geriye etkili kabulü halinde davacının, idareden 20,867.138,58TL alacaklı olacağı belirtilmiştir.
Taraf vekillerinin tamamının ibraz edilen bilirkişi heyeti raporlarına, raporların içerikleri ve gerekçeleri de tartışılmak suretiyle itiraz etmiş oldukları anlaşıldığından dosya yeniden oluşturulacak 2 inşaat mühendisi, mali müşavir, mimar, makine mühendisi ve hukukçudan oluşan bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 19/01/2016 tarihli raporda; Asıl Dava Yönünden (Feshin haksız olduğunun kabulü halinde): Fesih için gerekli süre beklenmeden fesih yapıldığı, ayrıca MK.2 ölçeğinde dahi dosya kapsamı karşısında feshin esas bakımından da haksız olduğu, fesih yapılmadan yükleniciye hakkı olan süre tanındığında 58 günlük cezalı çalıştırılma sürecinde işin tamamlanabileceği, cezalı çalışma süresinde yüklenicinin sözleşmeye göre ödemekle yükümlü olduğu ceza miktarının 4.946.646,00 TL olacağı, işin tamamlanması için kalan imalatların harçlı olmayan montaja dayalı imalatlar olması: a-hava durumundan etkilenmeyen, işin yapım süresini kısaltan ve kolay imalatlar olduğu, b-yüklenicinin son dönemde görülen performansı, c-onaylanan son iş programına göre iş yapma kapasitesi birlikte değerlendirildiğinde; ayrıca fesih yapılmadan taraflar arasında yüptlan sözleşmenin 32.maddesine göre gün süre yüklenicinin hakkı olan 75 gün verildiğinde. işin tamamlanması için kalan 28 +30 günlük sürenin cezalı çalıştırılarak işin tamamlanabileceği, bu durumda Feshin Haksız olduğu, Yüklenici/davacı alacağının hesaplanması; iş tamamlansaydı satılan + satılmayan dairelerden elde edilenedilecek gelir toplamı 284 289.676.03 TL olduğundan sözleşmeye göre yüklenicinin hissesine düşen oran % 67,17′ den yüklenicinin payı: 284.289.676,03 x %67.17 = 190,957.375,00 TL olacağı, tamamlanma oranı % 88.73 olarak kabul edildiğinden hak edilecek para:190.957.375,00 x % 88,73 169.436.479.00 TI olacağı, davalı tarafından gelir kaydedilen teminat 10.400.000,00 TL olduğundan : 10.400.000.00 x % 88.73 =9.227.920,00 TL ekleneceği, fesihten sonra geri kalan imalatlar davalı tarafından 39.748,683,00 TL’ ye ihale edildiğinden fesih gerçekleşmeseydi ödenecek tutar olan 37.247.130,00 TL düşüldüğünden: 39.748.683.00 TL- 37.247.130,00 TL = 2.501.553.00 TL davalının alacak hesabına yazılacağı, fesih tarihine kadar bütün alacaklarla birlikte ödenen para 110.622.677,00 TL olduğundan: … İnşaat Şirketinin Alacağının; 169.436.479,00 TL(hak edilen para), 9.227.920,00 TL (teminat alacağı ), 2.501.553.00 TL(Fesihten sonra yaptırılan imalat farkı, ilk yükleniciye yaptırılmış olsaydı ) toplam 181.165.952,00 TL , -110.622.677.00 TL( ödenen ), – 4, 946.646,00 TL( gecikme cezası ) =5.596.629,00 TL olacağı, feshin Haklı Kabul Edilmesi Halinde Yüklenicinin Alacağı; yapılacak işin 2006 yılı keşif tutarı (% 10 eksik hesaplı) 91 499.22),44 TL, yapılan işlerin tutarı ise 91.499.221,44 x %88,73 = 81.187.260.00 TL olduğu, bu tutara yüklenici frma tarafından yapılan (diğer giderler) 7.293.922.00 TL ilavesiyle 88.481.182.00 TL +% 18 KDV ile 104.407.795.00 TL olacağı, … firmasına davalı tarafından fesih tarihine kadar ödenen para 110.622.677,00 TL olduğundan … Firmasının 110.622.677.00- 104 407.795.00 = 6.214.882.00 TL kadar … Konut’a Borcu Olacağı, sözleşmenin 31/ d maddesinde geçen ifadenin fesih tarihi maliyeti üzerinden hesaplama yapılması halinde : 2009 yılı maliyeti 121.377.509,09 x 1.094 = 132.786.994,94 TL, 2006 yılı keşif tutarının %10 eksiği :132.786.994.94-10,166.580.16= 122.620.414,78 TL olduğu, yapılan işlerin tutarı 122.620.414.78 x % 88.73= 108.801.094.00 T L olduğu, …’nun yaptığı diğer giderlerle birlikte (108.801.094.00 + 7.293.922.00 =116.095.016.00 TL+%18 K.D.V =)136.992.4119 TL … firmasının alması gereken para olacağı. yüklenici davacıya fesih tarihine kadar 110.622.677,00 TL ödendiğinden dolayı yüklenici firmanın 136.992.119 – 110.622.677.00 = 26.369.442.00 TL Alacaklı olacağı, karşı davadaki iddia ve taleplerin anlaşılmaz biçimde soyut ve kanıtsız olarak sıralandığı, bu itibarla, söz konusu taleplerin dosya ve ekleri muvacehesinde yerinde olmadığı kanaatine varıldığı, karşı dava yönünden; karşı davacının, fesih tarihine kadar geçen süreye ait olup da davalının ödemesi gerekli miktarların mevcudiyetini iddia ediyorsa, bu iddialarının açık, net ve tartışmasız kanıtlarını bir sıra dahilinde sunması gerektiği, aksi halde. söz konusu iddiaların kanıtlanmamış sayılacağı, sunulan çok sayıda belge ve dekontlardan hareketle sağlıklı bir sonuca varılamadığı, birleşen dava yönünden haksız fesih yapıldığı kabul edilirse gelir Kaydedilen 10.400.000,00 TL teminat mektubunun ancak % 100 – % 88,73 =%11,27 miktarına el koyabileceği bunun mikları ise:10.400.0909,00 – 9.227,920,00 = 1.172.080,00 TL olacağı, sözleşme Hükümleri gereğince davacı yüklenicinin payına düşen ancak ödenmeyen bağımsız bölüm payı miktarının dava tarihindeki (24.12.2009 ) rayiç bedeli: tüm imalat tamamlanmış olsa idi 284.289,676.00 TL gelir olacağı, % 88,73 yapıldığı kabul edildiğinde gelirin 252.250.230,00 TL olacağı, sözleşme gereği yüklenicinin payına düşen % 67.17 olduğundan. 252.250.230.00 x %67,17= 169.436.479.00 TL olacağı, Ödeme yapılanı miktar :110.622.677,00 TL(-), Teminat Mektubundan davacı lehine : 9.227.920,00 TL (+ ), Fesihten sonra yapılan imalat (davacı lehine) : 2.501.553,00TL( -), Gecikme Cezası : 4,946646.00TL(-) olmak üzere; 169.436.479,00+ 9.227.920,00 + 2.501.553.00 – 110.622.677,00 – 4.946.646,00 =65.596.629,00 TL, hesaplarından sonra Yüklenici … Firmasının 65.596.629.00 TL alacağı para olduğunun değerlendirildiği, haklı fesih yapıldığının kabul edilmesi halinde davacının teminat mektubuna ilişkin talebinin yerinde olmadığı belirtilmiştir.
Dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilerek itirazlar tek tek cevaplandırılmak ve gerekçeli şekilde bilimsel verilere uyarlı olarak ortaya koyacak şekilde incelenmeyen tarafların ticari defter ve kayıtları, rehne yönelik itirazları, tamamının incelenerek ek rapor tanzimi istenmiş, düzenlenen 11/10/2017 tarihli ek rapor ile; dosyaların yeniden incelenmesi ve ayrıca taraf itirazlarının tetkiki sonucu 19/01/2016 tarihli kök raporda asıl alacak bakımından değişikliği gerektiren bir cihetin bulunmadığı, ancak teminatın paraya çevrilmesi tarihinden itibaren davacının reeskont faizi talep edebileceği belirtilmiştir.
Bilirkişi raporları arasında çelişki bulunduğundan bu çelişkinin giderilebilmesi amacıyla dosya bankacı, makine mühendisi, inşaat mühendisi, nitelikli hesaplama uzmanı, mimar, mali müşavir ve hakediş ve kesin hesap uzmanından oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 26/10/2020 tarihli raporda; davacı karşı davalı şirketçe incelemeye yasal defter ve kayıtları ibraz edilmediği, bu nedenle davacı şirkete ait dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin davacı karşı davalı şirketin yasal defter kayıtlarıyla teyit edilemediği, ancak dosyada bulunan bilirkişi raporlarında davacı yasal defter kayıtlarının incelendiği, söz konusu raporlarda yapılan incelemelerle davalı yasal defterleri karşılaştırılmak suretiyle değerlendirme yapıldığı, davacı tarafça incelemeye sunulan 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ve 2011 yılları yasal defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırıldığının tespit edildiği, asıl dava yönünden; taraflar arasındaki “ Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi Sözleşmesi”nin feshi düzenleyen 31/a hükmüne göre, davalı … A.Ş.’nin davacıya süre vermesi ve fesih gerekçelerini açıkça belirtmesinin gerektiği fakat davalı şirketin 22.12.2009 tarihli ihtarnamesinde gerekli süreyi vermediği, fesih nedenlerini açıklamadığı ve dolayısıyla feshin koşullarının oluşmadığı, ayrıca inşaatın geldiği seviye dikkate alındığında ve yapılan hesaplamalarda şayet süre verilmiş olsaydı işin tamamlanmasının mümkün görüldüğü, bu nedenlerle, yapılan feshin sözleşmeye usulen aykırı olduğu ve dolayısıyla haksız olduğu kanaatine varıldığı, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında Sayın Mahkemece sözleşmenin haklı yere feshinin kabulü halinde davalı tarafça yapılan ödeme toplamının 70.246.589,68TL, sayın mahkemece haksız yere fesih edildiği kanaatine varılması durumunda ise davalı tarafça yapılan ödeme toplamının 67.101.629,68TL olarak hesaplandığı, sözleşme konusu inşaatın seviyesinin tamamlanma oranının %91,07 olarak belirlendiği, rapor içeriğindeki toknik inceleme Ve Kesin hesabın yapılması bölümünde detaylı olarak yapılan değerlendirme ve/hesaplar sonucunda sözleşmenin feshinin haksız olduğu, feshin haksız sayılması halinde davacı yüklenicinin davalı idareden 107.024.538,81TL alacaklı konumda olduğunun hesaplandığı, sözleşmenin feshi halinde fesih anındaki sözleşmenin 31. maddesine göre fesih hesaplamalarında %10 eksiği dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, feshin haklı sayılması halinde ise ileriye yönelik haklı fesihte davacı yüklenicinin 59.254.240,18TL alacağının olduğu, geriye yönelik haklı fesih sayılması halinde ise davacı yüklenicinin 45.287.939,07TL alacaklı konumda olduğunun hesaplandığı, birleşen dava yönünden: Teknik bilirkişilerce kalan sürede inşaatın bitirilebileceği tespit edildiğinden, davalı tarafça teminat mektubunun paraya çevrilmesinin haklı olmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri uyarınca davacı payına düşen ancak ödenmeyen bağımsız bölüm pay miktarının dava tarihindeki rayiç değerinin 195.716.697,00 TL olduğu, davacının alacaklı olduğu tutarın asıl davada hesaplamaya dahil edildiği, alacak hesabı yapılmasının mükerrer olacağından birleşen dava yönünden herhangi bir alacağın hesaplanmadığı, kar mahrumiyetinin mahkemece tamamlanma oranının %91,07 olduğu kanaatine varılması durumunda 2.026.116,88TL olarak hesaplandığı, davalının arsayı ayıpsız teslim etmemesi iddiasına göre taraflar arasında imzalanan 1 ve 3 nolu ek protokoller ile davacıya bileşik faizi uygulanmadığı, tespit edilen faiz miktarının asıl dava yönünden ödeme olarak değerlendirildiği, taraflar arasında akdedilen 7 nolu Protokol incelendiğinde eki hesap cetvelinde toplam 34.000.000,00TL davalının kefil olduğu tutar karşılığı metrekare alanı hesabının birim 672,42YTL/m2 değer üzerinden yapıldığı birleşen davacının bu değerin 2500TL/m2 olması gerektiği yönünden itirazının olduğu, Karşı davada davalı/k.davacının 34.000.000,00TL bedeli talep etmiş olması hasebiyle, hesaplamalarda bağımsız bölüm paylaşımı sözleşme oranlarına göre katıldığını, karşı davada bedel üzerinden talep olması nedeni ile metrekare yönünden bir alacak hesabı yapılmasının mükerrer olacağından birleşen dava yönünden herhangi bir alacağın hesaplanmadığı, birleşen dava dilekçesinde … tarafından aynı bölgede 266 adet ucuz konut üretildiği ve satıldığının belirtildiği, dilekçe ekinde bu projeye dair proje, ada, parsel vb bilginin mevcut olmadığı, … tarafından yapılan projenin dar gelirli grup için mi yapılan, kaynak geliştirme için yapılan proje olup olmadığı, Dava konusu projeye uzaklığı, proje detaylarının tespit edilemediği, netice itibariyle … Konut’a bağlı …’nin belirtilen bölgede konut üretmesi sebebiyle davacı aleyhine haksız rekabete yol açıp açmadığı, haksız rekabete yol açmakta ise bundan kaynaklı davacı şirketin zararının bulunup bulunmadığı hususlarının bu aşamada ispata muhtaç kaldığı, karşı dava yönünden: davacının kullandığı krediler karşılığı bankalara ödenen 34,000,000 TL sebebiyle davalı/karşı davacının davacı/karşı davalıdan karşı dava tarihi olan 07.07.2011 tarihine kadar 34.000.000 TL asıl alacak, 60.175,34 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 34.060.175,34 TL alacaklı olduğu, asıl davada fesih hesaplamalarına dahil edilmemiş olduğu, … inşaatı nedeniyle davalı karşı davacının davacıdan alacak toplamının 38.746.632,69 TL olarak hesaplandığı, haklı fesih hesaplamalarında göz önüne alındığı davalının davacıdan arsa bedelinden kalan alacağının bulunup bulunmadığı yönünde yapılan incelemelerde taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin arsa karşılığı gelir paylaşımı olup, asgari arsa bedeli ve Daire satışları ile sözleşme bedeli karşılanmaması halinde tutarın güncelleneceğinin belirlendiği, davacının aldığı ödeme tutarı hesaplanırken güncellenerek ilave gelen tutar eklendiğinden, daire satış gelirlerinin asgari sözleşme bedelini karşılamış olması nedeni ile davalını arsa bedelinden kalan alacağının bulunmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında Bağımsız bölümlerin alıcılara geç teslim edilmesi sebebiyle yüklenicinin ödemesi gerekip davalı karşı davacı tarafından ödenen icra masrafları vs. bedellerinin davalı yasal defter kayıtlarında iade edilen tutarların tenzili ile birlikte 532.588,53 TL olarak tespit edildiği, davacı yasal defter kayıtlarının incelemeye ibraz edilmemesi nedeniyle davacı yasal defterleri üzerinde herhangi bir incelemenin yapılamadığı, ancak 19.07.2013 tarihli önceki bilirkişi ek raporunun 27.sayfasında yapılan tespitlerde davalı tarafça davacı aleyhine borç olarak kaydedilen tutarların davacı tarafça kabul edilmediğinin belirtildiği, açıklamalar neticesinde davalı tarafça ödenen söz konusu bedellerin davacının kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususu bu aşamada ispata muhtaç kaldığından söz konusu tutardan davacının sorumlu olmayacağı kanaatine varıldığı, daha önce satışı gerçekleştirilerek taraflar arasındaki gelir paylaşımına dahil edilen 32 adet dairenin alıcılar tarafından geri iade edildiği ve alıcılarca ödenen bedellerin davalı tarafça alıcılara ödendiği, yapılan bu ödemelerinde davalı tarafça davacı cari hesabına sözleşmede belirtilen %67,12 payı oranında toplam 3.068.064,16 TL tutarında olmak üzere yansıtıldığı tespit edilmiş olup söz konusu tutar kadar davalının davacıdan alacaklı olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, satışı gerçekleşmeyen bağımsız bölümlere ait fesih tarihine kadar … vergileri toplamının 1.308.905,54 TL, site ortak giderleri toplamının 52.477,00 TL olmak üzere toplamda 1.361.382,14 TL olarak hesaplandığı, davalı tarafça 07.07.2011 karşı dava tarihine kadar ödenen yapı denetim bedelleri toplamının 1.942.691,64 TL olarak hesaplandığı, karşı dava ile talep edilen ortak hesaba aktarılmayan ve davacı uhdesinde kalan 44 daire bedeli olan 12.823.747,00 TL nin asıl dava ile yapılan hesaplamalara dahil edilmesi nedeniyle mükerrerlik oluşturacağı kanaatine varıldığından karşı dava yönünden herhangi bir alacak hesaplanmadığı, asli müdahil … … yönünden: …Bankası A.Ş. 22.08.2013 tarihinde alacağını … … A.Ş. ye temlik ettiğinden usuli bakımdan asli müdahale taleplerinin değerlendirilmesi uzmanlık alanımıza girmemekle birlikte, maddi hukuk bakımından alacağın … … A.Ş. ye geçtiği, …Bankası A.Ş.nin teminat mektubu ile davacının dava konusu sözleşmeden doğan yükümlülüklerini kısmen ya da tamamen yerine getirmemesi halinde doğacak riski üstlenmiş olduğu, ancak bunun asıl borç ilişkisinden bağımsız bir nitelik taşıdığı, dolayısı ile feshin haklı ya da haksız yapılmış olmasından bağımsız olarak bankanın üstendiği garanti borcu gereği ödeme yapmakla yükümlü olduğu, paraya çevrilme halinde Bankanın sözleşmenin tarafi olan davacıya başvurması gerektiği, davacı-karşı davalı … İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.’den (kredi borçlusu sıfatıyla) 04.01.2010 tazmin/ödeme tarihi itibariyle 10.696.763,00-TL tutarında asıl alacağı olduğu, asıl alacak 10.696.763,00-TL’ye tazmin/ödeme tarihinden itibaren yıllık %9 oranında yasal faiz işletilebileceği, Feri Müdahil … Bankası yönünden: alacağın devrinin tasarruf işlemi olduğu, tasarruf yetkisi olan devredenin geçerli bir şekilde alacağın devri sözleşmesi yapması ile alacağın devredenin aktifinden çıkarak devralanın aktifine geçtiği, bu nedenle daha sonra devredenlerin ikale ya da tek taraflı hukuki işlemiler ile bu durumu ortadan kaldırmaları mümkün olmadığı, alacak hakkının devir anında … Bankasının aktifine geçtiği, müdahil Banka’nın davacı-karşı davalı … İnş. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti.’nden ticari defterlerinde kayıtlı bulunan 13.04.2010 hesap kat tarihi itibariyle toplam 84.232.457,04-TL tutarında nakdi ve 1 adet mer’i teminat mektubundan doğan ve depo edilmesi gereken 479.215,44-TL gayrinakdi olmak üzere toplam 84.711.672,48-TL tutarında alacağı bulunduğu, Temlik veren sıfatıyla … İnş. Taah. Ve Tic. Ltd, Şti., temlik alan sıfatıyla …. ve muhatap sıfatıyla …… … A.Ş. arasında ihbar ve teyit edilmiş 75.000.000,00-TL, ihbar edilmiş, ancak teyit edilmemiş 30.000.000,00-TL olmak üzere toplam 105.000.000,00-TL tutarlı 5 adet Temlik Sözleşmesi düzenlendiği, Davalı-karşı davacı …… … A.Ş. tarafından müdahil Banka’ya ticari defterlerinde kayıtlı bulunan ve taraflarca mutabık olunan 4 adet toplam 75.000.000,00-TL tutarlı Temlik Sözleşmesi karşılığında 28.510.029,29-TL tutarında ödeme yapıldığı, Müdahil Banka’nın davacı-karşı davalı kredi borçlusu şirkete kullandırılan kredilerin teminatı oluşturan ihbar ve teyit edilmiş Temlik Sözleşmelerinden doğan 13.04.2010 tarihi itibariyle 46.489.970,71-TL tutarında temlik alacağı bulunduğu belirtilmiştir.
Dosya tarafların itirazları doğrultusunda ayrıca mahkememizin 19/07/2019 tarihli bilirkişi incelemesi ara kararında bahsi geçen şekilde ek rapor tanzimi için yeniden bilirkişi heyetine tevdi olunmuş, düzenlenen 11/08/2021 tarihli ek rapor ile kök rapora yönelik itirazlar tek tek cevaplanıp değerlendirilmekle kök rapordaki inceleme ve tespit sonucunun korunduğu belirtilmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili 02/02/2022 tarihli dilekçesi ile; asıl dava ile, feshin haksızlığının tespitine, 8.000,00-TL maddi tazminat talebi içinde 4.000,00-TL olarak ileri sürülen, fesih tarihi itibariyle davacı şirketin yüklenici gelir payı alacağının (4.000,00-TL’nin), 63.561.883,749-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 63.565.883,749-TL haksız fesih sebebiyle uğranılan zararlara ilişkin maddi tazminatın, TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 8.000,00-TL maddi tazminat talebi içinde 4.000,00-TL olarak ileri sürülen, davacı şirketin (yüklenicinin) kâr kaybı alacağının (4.000,00-TL’nin) 2.022.116, 88-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 2.026.116,88 -TL kâr kaybına maddi tazminatın, TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 5.000,00- TL olarak talep edilen haksız irat kaydedilmiş 19.02.2005 tarihli … … Şubesine ait 10.400.000,00-TL bedelli kesin teminat mektubu bedeli alacağının 10.395.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 10.400.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre nakde çevrilme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 3.000,00-TL olarak talep edilen bağımsız bölüm payı alacağının 113.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 116.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 3.000,00-TL olarak talep edilen kâr mahrumiyeti alacağının 15.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 18.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davalının arsayı ayıpsız teslim etmemesinden dolayı, taraflar arasında imzalanan 1 ve 3 numaralı ek protokoller ile davacıya haksız olarak tahakkuk ettirilen ve davacının payına düşen bağımsız bölüm payından tahsil edilen bileşik faizin geçersizliğinin tespiti ile 3.000,00-TL olarak talep edilen bileşik faiz alacağının 1.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 4.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline taraflar arasında imzalanan 7 numaralı ek protokol ile davacıya, davalı kefaleti ile kullandırılmış olan krediden mütevellit, davalı tarafından rehin ve bloke ile davacıya ait bağımsız bölüm payından haksız şekilde kesilerek tahsil edilen miktarların geçersizliğinin tespiti ile 3.000,00-TL olarak talep edilen kesinti alacağının 1.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 4.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, haksız rekabet yasağının ihlali sebebiyle talep edilen 3.000,00-TL maddi tazminat alacağının 1.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, toplam 4.000,00-TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili 02/02/2022 tarihli dilekçesi ile; davalı şirketin Sözleşme’nin 4.maddesi uyarınca davacıdan tahsilini talep etmiş olduğu alacak kalemi bakımından: karşı dava dilekçesi ile talep edilen tutar 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin 138.764.946,36 TL, davacının Sözleşme’ye ve kendisine verilen vekalete aykırı olarak 44 adet bağımsız bölümün satışı neticesinde davalı şirkete ait satış bedellerinin davacı hesabına geçirildiğini, buna ilişkin talep edilen tutar: 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin 4.216.448,00 TL, Alıcılar tarafından, bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemiş olması sebebiyle bağımsız bölümlerin davacı Şirket’e iade edildiğini ve satış bedellerinin en yüksek banka faizi ile birlikte alıcılara davacı Şirket tarafından ödendiğini, alıcılara iade edilen davacı payının alıcıya ödenen faizi ile birlikte tahsilini için talep edilen tutar: 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin 3.068.064,16 TL, bağımsız bölümlerin satış sözleşmelerine uygun olarak alıcılara süresinde teslim edilememesi yahut ayıplı teslim edilmesi sebebiyle alıcılar tarafından açılan tazminat davalarında hükmedilen tutarların tüm fer’ileri ile birlikte alıcılara ödenmesi nedeniyle talep edilen tutar: 20.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından talebimiz: 7.510.429,60 TL, sözleşme uyarınca davacı sorumluluğundayken davalı Şirket tarafından ödenmek zorunda kalınan Taşıt, bakım, benzin vb. giderler: 18.926,07 TL, STG üzerinden hesaplanan Tapu devir giderleri :5.785.218,98 TL, Reklam, tanıtım, temizlik gideri:161.291,30 TL, Dere ıslah bedeli: 772.385,75 TL, … vergisi 968.367,35 TL, site aidatı: 669.992,33 TL olmak üzere toplam 8.376.181,78 TL olduğu, bu alacak kalemi bakımından talep edilen tutar: 20.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin: 8.376.181,78 TL, İşin yapımı ile ilgili olarak davacının ödemesi gereken yapı denetim bedellerinin davalı tarafından ödenmesi nedeniyle bu alacak kalemi bakımından talep edilen tutar: 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin 26.10.2020 tarihli Bilirkişi Heyet Raporu’nda tespit edildiği üzere toplam 387.902,85 TL, davacı ile akdedilen protokol çerçevesinde banka lehine rehnedilmiş mevduat nedeniyle davacının bankaya olan borcunu ödemeyerek davalı şirkete ait paranın borcuna karşılık hesaptan çekilmesine sebebiyet vermesi nedeniyle talep edilen tutar: 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu alacak kalemine ilişkin taleplerinin 34.070.993,00 TL, davalı tarafından Sözleşme’den haklı nedenle dönülmesi sonucunda davalı Şirket tarafından … inşaat nedeniyle dava dışı yükleniciye 34.874.697,00 TL (KDV Hariç) ödenmek zorunda kalındığından bu alacak kalemi bakımından talep edilen tutar: 10.000 TL, ıslah dilekçesi ile bu talebe ilişkin dava belirsiz alacak davasına çevrilmiş olup bu alacak kalemi bakımından taleplerinin KDV hariç 34.874.697,00 TL, Sözleşme gereği tahakkuk eden faizler toplam 6.037.251,86 TL olup Sözleşme’den kaynaklanan davalı Şirket alacağının 261.846.456,68 TL Satış Toplam Gelirinden, davacıya ödenen 46.246.996,47 TL tutarı düşüldükten sonra kalan 215.599.460,21 TL olduğu, davacıya yapılan ödemeler, davacı adına yapılan ödemeler, Sözleşme kapsamında davacının karşılamak zorunda olduğu diğer faiz ve giderler düşüldükten sonra, geçici kabul aşamasında yapılan mahsup işlemleri sonunda kalan davalı Şirket alacağının 17.956.938,83 TL olduğunu beyan etmiştir.
Tarafların iddia ve savunmaları, toplanan deliller, alınan bilirkişi kök ve ek raporları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında 22/12/2005 tarihli … Üst Bölgesi 2. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi ile ilgili sözleşme imzalandığı, ek sözleşme ve protokoller ve teknik şartnameler gereğince davacının, sözleşme ve eklerine konu arsa/arsalarda, tüm giderleri ve tüm sorumlulukları davacıya ait olmak üzere … Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşinin her türlü alt yapının oluşturulması, imar planlarının düzenlenmesi, projelendirmelerinin yapılması, ruhsatlarının alınması, imali davacı tarafça yapılacak bağımsız bölümlerde kat irtifakı ve Yönetim Planlarının oluşturulması, cins tahsislerinin yapılması, projenin pazarlanması, satışı, konut ve benzeri tüm yapıların imalatı işini yüklendiği, bu işlerin yerine getirilmesi karşılığında alıcılara tesliminin arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı yöntemiyle yapılmasına ilişkin olarak yerine getireceği ve bunun karşılığında da vücut bulan imalatlar satılarak gelirlerinin davalı iş sahibi ile yine sözleşme ve ekli protokoller uyarınca paylaşılacağı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 06.07.2009 tarihinde sona erdiği ancak taraflarca yapılan ek protokollerle işin son bitim süresinin 31.12.2009 tarihi olarak belirlendiği, sözleşmenin “ Arsa Karşılığı Gelir Paylaşımı Sözleşmesi” olduğu, davacının teklifinde öngörülen 260.000.000.-YTL+ KDV, STG’ den davacı tarafından davalıya teslim edilen %32,88 ŞPGO karşılığı 85,488.000.- YTL Asgari ŞPGO+KDV üzerinden akdedildiği, davalının … 29.Noterliğinin 22/12/2009 tarih ve … sayılı ihtarnamesi ile sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği anlaşılmıştır.
Asıl dava yönünden; Öncelikle tarafların borç/alacak durumlarının belirlenmesi için davalı-karşı davacı tarafça süresinden önce yapılan sözleşmenin feshinin haklı olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Buna göre; 818 sayılı Borçlar Kanunu m. 358/1 maddesi ile; “Müteahhit, işe zamanında başlamaz veya mukavele şartlarına muhalif olarak işi tehir eder yahut iş sahibinin kusuru olmaksızın vakı olan teehhür bütün tahminlere nazaran mütaahhidin işi muayyen zamanda bitirmesine imkan vermeyecek derecede olursa iş sahibi teslim için tayin edilen zamanı beklemeğe mecbur olmaksızın akdi feshedebilir.” denildiği, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin feshi düzenleyen 31.a maddesi ile”Yüklenici, Sözleşme yapıldıktan sonra, sözleşmede yazılı “zorlayıcı sebep olmaksızın taahhüdünü kısmen veya tamamen yerine getirmemesi halinde, ŞİRKET’ in en az 30 (Otuz) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde arıca bir ihbara yada ihtara gerek olmaksızın ŞİRKET sözleşmeyi feshederek bu durumu YÜKLENİCİ’ ye tebliğ edeceği, YÜKLENİCİ’ nin Kesin Teminatının ŞİRKET”ce gelir kaydedileceği…” düzenlenmiştir.Davalı-karşı davacı şirket tarafından … 29.Noterliğinin 22/12/2009 tarihli … yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiği, davacı-karşı davalı yüklenicinin Barter ile ilgili protokoller çerçevesinde, iş akış çizelgesini 31/12/2009 tarihine göre planladığı, ancak iş programının en son 28/02/2010 tarihinde bitirileceğinin belirtildiği, iş sahibi davalı-karşı davacı şirketin de iş programını onayladığı, bu süreye ilave olarak geç başlama ve yapı denetimden kaynaklı toplam 24 günlük gecikmede tarafların kabulünde olduğundan bu sürede süre uzatımı olarak değerlendirilmiş olup bu durumda işin bitim tarihinin 24/03/2010 olacağı, sözleşmenin 31.maddesindeki 30 günlük süre eklendiğinde ise işin 24/04/2010 tarihinde tamamlanması gerektiği, fesih yapılmadan önce işin normal süre sonu olan 24/03/2010 tarihinden sonra da yine sözleşmeye göre cezalı çalışma süreleri bulunduğu, sözleşmenin gecikme cezası maddesi olan 32.madde ile; “ Kabul edilen zorlayıcı sebepler dışında, işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilmemesi halinde kalan işlerin toplam işe oranı hesaplanarak, kalan işlere uygulanmak üzere her gecikme günü için bu oran ile tespit olunan tarihteki Satış Toplam Geliri (STG) nin çarpımına %0,003 (Onbindeüç) gecikme cezası uygulanacağı, Bu gecikme 30 günü geçerse, ŞİRKET 30 gün daha beklemek ve bu süre sonunda iş bitmediği takdirde sözleşmeyi bozup teminatı gelir olarak kaydetmek veya cezalı sürenin devamına müsaade edip etmeme yetkisine sahip olacağı, … “ sözleşmenin 32.Maddesine göre eğer yüklenici tarafından işin süre sonu olan 24.03.2010 tarihinde bitirilmemişse fesih yerine cezalı çalıştırma maddesinin uygulanması gerekmekte olup bu durumda 30 günlük cezalı çalışma süresi, ve yine iş bitirilememişse 30 gün daha beklemek sureti ile sözleşmenin sonlandırılması gerektiği, buna göre de işin bitirilme süresi 30+30 olmak üzere 60 gün ilave ile 24.05 2010 tarihi olacaktır. Gerek … ATM … D.iş sayılı dosyasında gerekse Mahkememizce yaptırılan keşif ve düzenlenen bilirkişi raporlarında inşaatın tamamlanma oranlarında farklı görüşler vardır. … ATM … D.iş sayılı dosyasında inşaatın fiziki gerçekleşme oranının %91,7 olarak tespit edildiği, mahkememizce mahallinde yaptırılan keşifte tespit edilen gerçekleşme oranının %83,09 olarak tespit edildiği, mahkememizce aldırılan 2.heyet raporunda ise bu oranın %88,73 olarak tespit edildiği, 3.heyet raporunda ise fesih tarihinde işin fiziki gerçekleşme oranının %91,7 olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar davalı tarafından işin fiziki gerçekleşme oranının %76 olduğunu, bu hususun sözleşmenin 31/c maddesi uyarınca yapılan seviye tespit tutanağından anlaşıldığı ileri sürülmekte ise de, söz konusu seviye tespit tutanağının bizzat davalı tarafından tek taraflı hazırlandığı ve davacının bu seviye tespit tutanağına itiraz ettiği ve imzalamadığı görülmüştür. Bu nedenle davalının tek taraflı olarak düzenlediği seviye tespit tutanağındaki inşaat seviyesine itibar edilmemiştir. Bunun dışında mahkememizce aldırılan bilirkişi raporlarında inşaatın tamamlanma oranları sırasıyla %83,9, %88,73 ve %91,7 olarak tespit edilmiştir. Yine … Asliye Ticaret Mahkemesi D.iş dosyasında da inşaat seviyesi %91,7 olarak tespit edilmiştir. Gerek … Asliye Ticaret Mahkemesi D.iş dosyasındaki gerekse mahkememizin 3.heyeti tarafından düzenlenen raporlarda inşaat seviyesinin tamamlanma oranının %91 olarak tespiti, yine mahkememizin 2.heyeti tarafından düzenlenen raporda inşaatın tamamlanma oranının %88,73 olması dikkate alındığında her 3 rapora göre inşaatın tamamlanma oranının %90 seviyesinde olduğu kabul edilmiştir. Ayrıca taraflarca düzenlenen 14/10/2009 tarihli iş programına göre barter usulüne geçilmesiyle iş programının hızlandığı yine sözleşmenin süre sonu olan 31/12/2009 tarihinden itibaren sözleşmenin 31.ve 32.maddelerinde belirtilen süre uzatımlarının eklenmesi halinde sözleşmenin uzatılmış sona erme tarihi olan 24/05/2010 tarihine kadar fesih tarihinden itibaren 144 gün bulunduğu, yani yüklenicinin 144 gün daha çalışma hakkının olduğu, taraflarca onaylanan son iş programına göre davacının kalan 144 gün içerisinde %16,15 oranında işi tamamlayabileceği görülmektedir. Yani mahkemece aldırılan her 3 rapora göre (%83,9’luk oran dahil) davacının sözleşmenin sözleşme hükümleri uyarınca öngörülen ilave süreler içerisinde inşaatı tamamlama olasılığının bulunduğu, ayrıca davalı tarafından çekilen fesih ihtarında sebep öngörülmediği, her ne kadar yargılama aşamasında haklı sebep olarak davalı tarafından inşaatın süre sonuna kadar bitirilmemesi ve davacı tarafından bir kısım bölümlerin kendisinden habersiz satıldığı ve bu nedenle taraflar arasında güven ilişkisinin kalmadığını ileri sürmüş ise de, yukarıda açıklandığı üzere sözleşme süresi sonuna kadar davacının inşaatı tamamlama olasılığının bulunması, ayrıca davacı tarafından satışı yapılan bağımsız bölümlerin davacının cari hesabından düşülmüş olması söz konusu satışların fesihten çok önceki dönemlerde satılması ve davacının cari hesabından düşülmüş olması göz önüne alındığında davalının bilgisi dahilinde satıldığı ve buna davalının ses çıkarmayarak zimni kabul ettiği, zımni olarak kabul edip cari hesaba bunları yansıtan davalının sonradan bunu ileri sürmesinin feshe haklı neden yaratma gayesiyle olduğu sonucuna varılmış, yine teknik bilirkişiler tarafından söz konusu işin tamamlanma oranı yaklaşık %90 olarak belirlenmekle yapılan tespitler çerçevesinde davalı-karşı davacının sözleşme hükümleri gereğince sürelere uyması halinde davacı-karşı davalı yüklenicinin işi tamamlayabileceği hesaplanmıştır. Buna göre davalı-karşı davacı yüklenici tarafından süresinden önce yapılan feshin haksız olduğu değerlendirilmekle taraflar arasında akdedilmiş olan … Üst Bölgesi 2.Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım Sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitine karar verilmiştir.
Müdahil … Şubesi ile davacı-karşı davalı arasında A seri-… sıra numaralı- 06.01.2006 tarihli 87.500.000,00-TL kredi limitli Kredi Genel Sözleşmesi akdedildiği, Müdahil Banka tarafından toplamı 75.000.000,00 TL tutarındaki 4 adet temlik sözleşmesinin usule uygun olarak davalı-karşı davacıya ihbarı ve teyidi sonucu Banka teminat depo girişi yapıldığı, müteakiben davacı-karşı davalıya 06.01.2006 tarihli Kredi Genel Sözleşmesi tahtında toplam 75.000.000,00-TL tutarlı “Alacağın Temliği” ve kefalet teminatı karşılığında değişen tarih, tür ve tutarlarda nakdi ve gayrinakdi krediler kullandırıldığı, Davacı-karşı davalının Kredi Genel Sözleşmesi ile yüklendiği vade tarihinde geri ödeme taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirmediği, müdahil Banka tarafından tahsilatta yaşanan gecikmeler sebebiyle kredi hesaplarının keşiden edilen … 24. Noterliği’nin 13.04.2010 tarih ve … yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi ile 13.04.2010 tarihinde kat edildiği, müdahil Banka’nın davacı-karşı davalıdan müdahil Banka’nın ticari defterlerinde kayıtlı bulunan 13.04.2010 hesap kat tarihi itibariyle toplam 84.232.457,04-TL tutarında nakdi ve 1 adet mer’i teminat mektubundan doğan ve depo edilmesi gereken 479.215,44-TL gayrinakdi olmak üzere toplam 84.711.672,48-TL tutarında alacağı bulunduğu, Davalı-karşı davacı tarafından müdahil Banka’ya ticari defterlerinde kayıtlı bulunan ve taraflarca mutabık olunan 4 adet toplam 75.000.000,00-TL tutarlı Temlik Sözleşmesi karşılığında 28.510.029,29-TL tutarında ödeme yapıldığı, Müdahil Banka’nın davacı-karşı davalı kredi borçlusu şirkete kullandırılan kredilerin teminatı oluşturan ihbar ve teyit edilmiş Temlik Sözleşmelerinden doğan 13.04.2010 tarihi itibariyle 46.489.970,71-TL tutarında temlik alacağı bulunduğu görülmüştür.
TBK.183 “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” TBK m.184 “Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.” TBK m.185 “Alacağın devri kanun veya mahkeme kararı gereğince gerçekleşmişse, bu devir özel bir şekle ve önceki alacaklının rızasını açıklamasına gerek olmaksızın, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir.” TBK m.186 “Borçlu, alacağın devredildiği, devreden veya devralan tarafından kendisine bildirilmemişse, önceki alacaklıya, alacak bir kaç kez devredilmişse, son devralan yerine önceki devralanlardan birine iyi niyetle ifada bulunarak borcundan kurtulur.” hükmü bulunmakta olup temlik yazılarından davalının tüm temliklerden haberdar olduğu anlaşılmaktadır. Alacağın devrinin tasarruf işlemi olduğu, tasarruf yetkisi olan devredenin geçerli bir şekilde alacağın devri sözleşmesi yapılması ile alacağın devredenin aktifliğinden çıkarak devralanın aktifine geçtiği, bu nedenle daha sonra devredenlerin ikale ya da tek taraflı hukuki işlemler ile bu durumu ortadan kaldırmaları mümkün olmadığı, alacak hakkının devir anında … Bankasının aktifine geçtiği anlaşılmakla davacının, davalıdan olan alacağı ve tazminat bedelinden 46.489.970,71 TL’nin davacı tarafından …’ya temlik edildiği anlaşıldığından bu miktar için davacının aktif husumet ehliyeti kalmadığından bu miktar için davacının davasının aktif husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Davaların Kısmi Dava mı-Belirsiz Alacak Davası mı olduğu ve birden çok Islah Durumu;Belirsiz alacak davası 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK ile hukuk sistemimize girmiştir. 1086 Sayılı HUMK döneminde davalar ya kısmi dava olarak açılmakta ya da tam dava (müddeabihi tam olarak gösterilmiş dava) olarak açılmakta idi. Hem asıl dava hem birleşen dava hem de karşı dava 1086 Sayılı HUMK döneminde kısmi dava olarak açılmıştır. Gerek davacı taraf gerekse de karşı davalı tarafından verilen ıslah dilekçeleri ile kısmi davanın belirsiz alacak davasına ıslah edildiği ileri sürülmüştür. Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 2016/15768 esas, 2017/9850 karar sayılı ilamı ile de belirtildiği üzere “anılan yasal düzenlemenin görülmekte olan davada uygulama olanağı yoktur. Zira usul hukuku alanında geçerli temel ilke; yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, usul kanunu hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olması, yeni hükümlerin daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken diğer bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır….01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK’nun Zaman Bakımından Uygulanma başlığını taşıyan 448/1.maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak; “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır” hükmünü içermektedir. Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği taktirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır.” Dolayısıyla taraflarca sunulan bu dilekçeler ancak kısmi dava olarak açılan davaların kısmi ıslahıdır.
Davacı-karşı davalı tarafça asıl dava dilekçesi ile, 8.000 TL maddi tazminat talep edilmiş, 19/12/2014 tarihli dilekçe ile asıl ve birleşen davadaki taleplerini ıslah ettikleri, yine davacı-karşı davalı vekilinin 01/10/2018 tarihli değer artırımı dilekçesi ile, kısmi olarak açılan asıl ve birleşen davalarının ıslah edilerek belirsiz alacak davasına dönmesi ile birlikte HMK 107/2 maddesi gereğince asıl davada taleplerini 65.596.629TL’ye yükselttiklerini beyan ettiği anlaşılmıştır. Somut olayda dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup 6100 Sayılı HMK’dan önce açılan dava için ıslah suretiyle kısmi davanın belirsiz alacak davasına dönüşmeyeceği, her ne kadar davacı-karşı davalı vekili ıslah dilekçesinde HMK.’nun 107.maddesine dayandığını beyan etmiş ise de, anılan yasal düzenlemenin görülmekte olan davada uygulanma imkanı bulunmadığı, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 448/1 maddesinde yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak “Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır.” hükmünü içerdiği, bu madde hükmüne göre kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği taktirde yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Buna göre 6100 Sayılı HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak davasına dair hükümlerin, somut uyuşmazlıkta uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Davacı tarafından hem asıl davadaki hemde birleşen davadaki her bir talebini ayrı ayrı açıklamamış olması 18/12/2014 tarihli ilk ıslah dilekçesinde hem asıl hemde birleşen davadaki taleplerini ıslah ettiğini bildirmiş olması karşısında 19/01/2022 tarihli celsede dava dilekçelerini açıklaması, dava dilekçesinde belirttiği her bir alacak (dava) kalemi için ıslah ettiği miktarı açıklaması için süre verilmiştir. Davacı … vekili 03/02/2022 tarihli açıklama dilekçesinde 19/12/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile birleşen davadaki taleplerini ıslah ettiklerini, 5.000,00- TL olarak talep edilen haksız irat kaydedilmiş 19.02.2005 tarihli … … Şubesine ait 10.400.000,00- TL bedelli kesin teminat mektubu bedeli alacağının 10.395.000,00- TL ıslahla arttırılması sonucu, toplam 10.400.000,00- TL’nin TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre nakde çevrilme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, 3.000,00- TL olarak talep edilen bağımsız bölüm payı alacağının 113.000,00-TL kısmi ıslahla arttırılması sonucu, toplam 116.000,00-TL’nin, 3.000,00-TL olarak talep edilen kâr mahrumiyeti alacağının 15.000,00-TL kısmi ıslahla arttırılması sonucu, toplam 18.000,00-TL’nin, davalının arsayı ayıpsız teslim etmemesinden dolayı, taraflar arasında imzalanan 1 ve 3 numaralı ek protokoller ile davacıya haksız olarak tahakkuk ettirilen ve davacının payına düşen bağımsız bölüm payından tahsil edilen bileşik faizin geçersizliğinin tespiti ile 3.000,00- TL olarak talep edilen bileşik faiz alacağının 1.000,00- TL kısmi ıslahla arttırılması sonucu, toplam 4.000,00-TL’nin, taraflar arasında imzalanan 7 numaralı ek protokol ile davacıya, davalı kefaleti ile kullandırılmış olan krediden mütevellit, davalı tarafından rehin ve bloke ile davacıya ait bağımsız bölüm payından haksız şekilde kesilerek tahsil edilen miktarların geçersizliğinin tespiti ile 3.000,00-TL olarak talep edilen kesinti alacağının 1.000,00-TL kısmi ıslahla arttırılması sonucu, toplam 4.000,00-TL’nin, haksız rekabet yasağının ihlali sebebiyle talep edilen 3.000,00-TL maddi tazminat alacağının 1.000,00-TL ıslahla arttırılması sonucu, toplam 4.000,00-TL’nin T.C.Merkez Bankası avans faiz oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yukarıda tavzih edildiği şekilde ileri sürülen alacak kalemleri taleplerinin, birleşen dosya yönünden, kısmen ıslah hakkının kullanılmasıyla ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, haksız tahsil olunan teminat mektubu bedeli yönünden 10.400.000,00- TL ve diğer alacak kalemleri yönünden toplam 146.000,00- TL olduğunu belirtmiştir.
Asıl dava yönünden ise asıl davada feshin geçersizliğinin tespitini haksız fesih sebebiyle uğranılan zararların tazminini, bu bağlamda 08/10/2018 tarihli bedel artırım dilekçesi sunduklarını belirterek, haksız fesih sebebiyle uğranılan zararlar yönünden fesih tarihi itibariyle davacı şirketin yüklenici gelir payı alacağı olarak 4.000,00-TL; yüklenici kar kaybı alacağı olarak 4.000,00-TL olmak üzere toplam 8000,00- TL’nin fesih tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili, 4.000,00-TL olarak talep edilen yüklenici gelir payı alacağının kısmen ıslahla, 63.561.883,749-TL arttırlarak 63.565.883,749-TL’ye yükseltildiğini, toplam 63.565.883,749-TL tutarındaki haksız fesih sebebiyle uğranılan zararlara ilişkin maddi tazminatın, TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte, 4.000,00-TL olarak talep edilen, davacı şirketin yüklenici kar kaybı alacağının kısmen ıslahla 2.022.116,88 TL arttırılarak toplam 2.026.116,88 TL’ye yükseltildiğini ve bu tutar kar kaybı alacağının, TC Merkez Bankası avans faizi oranına göre fesih tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili talep ettikleri şeklinde açıklama yapılarak dava dilekçelerini ve ıslah dilekçelerini açıklamışlardır. Bu açıklama doğrultusunda, asıl davada davacının yüklenici gelir payı alacağı 4.000 TL ile kar kaybı talebi 4.000 TL yönünden, davacı tarafından Vakıfbank’a temlik edilen alacağının üstünde kalan ve bilirkişiler tarafından tespit edilen 63.565.883,75 ve 2.022.116,88 TL’den toplam alacaktan temlik edilen kısım düşüldükten sonra kalan bakiyeden 8.000 TL için kabul kararı verilmiştir. Yine her ne kadar davacı 19/12/2014 tarihli ıslah dilekçesinde ıslahda bulunmadığını, 08/10/2018 tarihli bedel artırım dilekçesini sunduklarını, ilk kısmi dava olarak açılan davalarını belirsiz alacak davasına çevirdiklerini ileri sürmüş ise de, yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere kısmi davanın ıslah suretiyle dahi belirsiz alacak davasına çevrilemeyeceği, bu nedenle 08/10/2018 tarihli dilekçenin kısmi davanın ıslahı dilekçesi olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenlerle 19/12/2014 tarihli ıslah dilekçesi kapsamında davacı-karşı davalı tarafın haksız fesih nedeniyle uğradığı zararlar yönünden yüklenici gelir payı alacağı olarak 4.000 TL, kar kaybı alacağı olarak 4.000 TL olmak üzere toplam 8.000 TL’nin davalı-karşı davacıdan 23/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsiline, öte yandan taraflar arasında akdedilen sözleşmenin gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi mahiyetinde bulunduğu, bu nedenle eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı değerlendirilmekle eser sözleşmelerinde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Bu kapsamda davacı-karşı davalı’nın asıl dava yönünden sunmuş olduğu 08/10/2018 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği alacaklar için 23.12.2009 tarihinde başlayan zamanaşımı süresi dolmakla kalan kısımlar yönünden davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Birleşen dava yönünden; Her ne kadar davacı-karşı davalı vekili birleşen dava ile teminat mektubunun bedelinin iadesini talep etmiş ise de, 19.12.2005 tarih … Seri Nolu … Kurumu A.Ş.’ye ait 10.400.000,00 TL bedelli Teminat Mektubu İlgili bankanın davacı-karşı davalıdan olan hak ve alacakları … … Yönetim A.Ş.’ye devir ve temlik olmuş, Teminat Mektubu bedeli … … A.Ş.’ye temlik veren …Bankası A.Ş. tarafından ödenmiş, Davalı-karşı davacı tarafından paranın talep edilmesi üzerine temlik veren banka …. İcra Müdürlüğü’nün (Eski … 2. İcra Müdürlüğü’nün) … E. sayılı dosyası hesabına göre 10.696.763,00 TL’yi davalı-karşı davacıya ödemiştir. Teminat mektupları ile banka, tarafı olmadığı asıl sözleşmenin taraflarından olan lehdarın talebi ile asıl sözleşmenin karşı tarafı olan muhataba, lehdarın edimini sözleşmeye uygun olarak ifa edeceğini, lehdarın edimini hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi halinde zararı karşılayacağını garanti etmektedir. Banka, teminat mektubunda belirtilen belli bir riski garanti altına almakta olduğundan, muhatabın bu bağlamda garanti sözleşmesinden doğan alacak hakkı da ancak söz konusu riskin gerçekleşmesi ile doğacak ve muaccel olacaktır. Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporları uyarınca teknik bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamalar ile kalan sürede inşaatın bitirilebileceği ve feshin haksız olduğu tespit edilmekle davalı tarafça teminat mektubunun paraya çevrilmesinin de haklı olmadığı ortaya konulmuştur. Ancak, davacının bankaya teminat mektubu bedelini ödediğine dair dava dosyasında herhangi bir iddiası veya bunu ortaya bir belge/bilgi bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bir zararı söz konusu olmadığından davalıdan teminat mektubu bedelinin iadesine ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.
Yine davacı -birleşen davalı tarafça … tarafından aynı bölgede 266 adet ucuz konut üretildiği ve satıldığından bu durumun haksız rekabete yol açtığından bahisle zararın tahsili talep edilmiş isede, davacı tarafça bahse konu projeye dair ada, parsel vb.bilginin mevcut olmadığı, projenin neye ilişkin olduğu, davaya konu projeye uzaklığı, proje detaylarının tespit edilemediği, dolayısı ile davacı iddialarının ispata muhtaç olduğu değerlendirilmekle talebin reddine karar verilmiştir.
Birleşen davadaki davacının 2.talebi kendisine bileşik faiz uygulandığı iddiasıyla bileşik faiz olarak ödenen kısmın iadesine ilişkindir. Mahkememizce aldırılan raporlarda davacıya bileşik faiz uygulanmadığı anlaşıldığından davacının bileşik faize yönelik açtığı davanın reddine karar verilmiştir.
Birleşen davadaki davacının başka bir talebi ise bloke edilen bedelin rayiçten düşük olması sebebiyle rayiç bedel sebebiyle uğranılan zararın tazminine yönelik olup yine aldırılan bilirkişi raporlarına göre bloke konulan taşınmazların tespit edilen değerlerinin sözleşme fiyatlarına uygun olduğu, bundan kaynaklı davacının bir zararının oluşmadığı anlaşıldığından bu talebin de reddine karar vermek gerekmiştir.
Davacı 19/12/2014 tarihli dilekçe ile hem asıl davayı hem de birleşen davayı ıslah ettiğini, her iki davadaki değerini 150.000 TL’ye yükselttiğini belirtmiş ve buna ilişkin harcı yatırmıştır. Ancak bu dilekçede hangi davadaki hangi talebini ne kadar artırdığı açıkça yer almadığından 19/01/2022 tarihli celsede kurulan dilekçelerin açıklanması yönündeki ara karar doğrultusunda sundukları 03/02/2022 tarihli dilekçe ile asıl dava değerinin toplam 8.000 TL olduğu, birleşen davadaki 15.000 TL’lik talebi (asıl ve birleşen toplam 23.000 TL) başlangıçta açılanlarla birlikte toplam 150.000 TL’ye yükseltildiği bildirmiş olup ıslahla her iki dava değeri toplamı olan 150.000 TL’den asıl dava değeri olan 8.000 TL düşüldüğünde birleşen davanın ıslahla yükseltilen değeri 142.000 TL’dir. Bu bedelden birleşen dosyadaki davacı talepleri olan ve reddedilen bileşik faiz istemi 3.000 TL, bloke edilen bedelin düşük olması nedeniyle rayiç bedel istemi 3.000 TL ve haksız rekabet nedeniyle talep edilen 3.000 TL düşüldüğünde birleşen davadaki taleplerden 9.000 TL’lik kısmın reddi gerekmiştir. Davacının birleşen davada kabul edilebilecek 2 talebi mevcuttur. Bunlardan ilki bağımsız bölüm payı alacağı, diğeri kar kaybı alacağıdır.
Bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespit ve hesaplamalar ile; taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri uyarınca davacı payına düşen ancak ödenmeyen bağımsız bölüm pay miktarının dava tarihindeki rayiç değerinin 195.716.697,00 TL olduğu, davacının alacaklı olduğu tutarın asıl davada hesaplamaya dahil edildiği, alacak hesabı yapılmasının mükerrer olacağından birleşen dava yönünden herhangi bir alacağın hesaplanmadığı, kar mahrumiyetinin tamamlanma oranının %91,07 olduğu kanaatine varılması durumunda 2.026.116,88TL olarak hesaplandığı, asıl davada temlik edilen kısım ve yine asıl davada kabul edilen 8.000 TL düşüldüğünde ek dava niteliğindeki birleşen davada kar kaybı alacağı 3.000 TL, bağımsız bölüm alacağı olarak da 130.000 TL olmak üzere toplam 133.000 TL yönünden birleşen dosyada kabul kararı vermek gerekmiş, kalan kısımlar yönünden birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Birleşen dosyadaki Karşı dava yönünden; Davalı-karşı davacı şirketin yasal ticari defter ve kayıtlarında yaptırılan mali inceleme ile, karşı dava tarihinde kadar davacı tarafça kullanılan ancak davalı tarafça ödenen krediler toplamının 34.060.175,34 TL olduğu tespit edilmekle talep ve ıslah dilekçesi doğrultusunda 34.000.000,00 TL mevduat rehni bedelinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davacıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yine davalının incelenen ticari defter kayıtlarına göre davalı tarafça karşı dava tarihine kadar ödenen yapı bedelleri toplamının 1.942.691.64 TL olduğu tespit edilmiş ise de, davalı-karşı davacı vekili tarafından 24/12/2014 tarihli dilekçesi ile, karşı davayı HMK 107 madde çerçevesinde belirsiz alacak davası olarak ve HMK madde 180/1 maddesine göre 1 hafta içinde yeni dava dilekçesi vermek üzere tamamen ıslah ettikleri beyan edilmiş olup 6100 Sayılı HMK’dan önce açılan dava için ıslah suretiyle kısmi davanın belirsiz alacak davasına dönüşmeyeceği, her ne kadar davacı-karşı davalı vekili ıslah dilekçesinde HMK.’nun 107.maddesine dayandığını beyan etmiş ise de, anılan yasal düzenlemenin görülmekte olan davada uygulanma imkanı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Birleşen dosyadaki karşı davada karşı davacının talepleri aşağıdaki gibidir;
a)Projeden elde edilecek asgari hasılat tutarı 10.000 TL,
b)Davacı-karşı davalı tarafından satışı yapılan 44 daire 10.000 TL (davacının cari hesabından düşülmüş)
c)Alıcılar tarafından iade edilmiş taşınmazların bedellerinin ödenmesi 10.000 TL,
d)Alıcılar tarafından ayıplı teslim sebebiyle açılan ve halen devam eden davalar,
e)Site ortak giderleri, … vergileri,
f)Yapı denetim bedeli 10.000 TL,
g)Mevduat rehni 10.000 TL ıslahla 34.000,000 TL,
h)… inşaatı-haksız fesih …,
Karşı dava kapsamında bu talepler ayrı ayrı değerlendirildiğinde;
Projeden elde edilecek asgari hasılat tutarı: Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporlarına göre davalı taraf projeden elde edilecek asgari hasılat tutarının üzerinde hasılat elde ettiğinden bu talebin reddi gerekmiştir.
Davacı tarafından satışı yapılan 44 daire bedeli: Davacı tarafından satışı yapılan 44 daire bedelinin davalı tarafından cari hesaplara yansıtıldığı ve davacı alacağından (hakedişlerinden) düşüldüğü, bu kapsamda davalının bu kalemden kaynaklı bir alacağı bulunmadığı anlaşılmış ve bu talebin reddine karar verilmiştir.
Alıcılar tarafından iade edilmiş taşınmazların bedellerinin ödenmesi: Davacı tarafından buna ilişkin mahkememiz dosyasına somut bir veri sunmadığı anlaşıldığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Alıcılar tarafından ayıplı teslim sebebiyle açılan ve halen devam eden davalar yönünden: Dava tarihine kadar alıcılar tarafından ayıplı olduğu iddiasıyla açılan ve karara bağlanıp davalı tarafından alıcıya ödeme yapıldığına ilişkin davalı tarafından herhangi bir iddia ve belge sunulmamış olup devam eden davalar yönünden de henüz muaccel olmuş bir alacak bulunmadığından karşı davacının bu talebi reddedilmiştir.
Site ortak giderleri ve … vergileri: site ortak giderleri ve … vergilerinin yükümlüsü site sakinleri ya da kat malikleri olup bunların yükleniciden istenmesi mümkün olmadığından bu talebin reddine karar verilmiştir.
… İnşaat: Davalı-karşı davacı vekili tarafından haklı fesih nedeniyle davalı şirket tarafından … inşaatı nedeniyle dava dışı yükleniciye ödenmek zorunda kalınan bedelin davacıdan tahsili talep edilmiş ise de, yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı tarafından süresinden önce yapılan feshin haksız olduğu anlaşılmakla … inşaatı nedeniyle davalı-karşı davacının alacak talebinin reddine karar verilmiştir.
Yapı denetim bedeli: taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre yapı denetim bedeli ödeme yükümlülüğü yükleniciye ait olup yapı denetim bedeli birleşen davada karşı davacı …… Ortaklığı tarafından ödendiğinden ve bu yapı denetim bedelinin … Bankasına yüklenici … İnşaat tarafından ödendiğine ilişkin bir belge sunulmadığından ayrıca cari hesaptan düşümde yapılmadığından bu talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Birleşen dosyadaki karşı davalı … İnşaat’ın kullandığı krediler için … bankasına ait taşınmazların rehin olarak verilmesi sebebiyle açılan karşı davada: birleşen dosyada karşı davacı … bankası tarafından karşı davalı … İnşaat’ın kullandığı krediler karşılığında … bankasına ait taşınmazların rehin verilmesi nedeniyle … bankası tarafından ilgili bankalara … İnşaat adına toplam 34.060.175,34 TL ödeme yapıldığı, bu hususun aldırılan her 3 raporda da tespit edildiği, davacı tarafından ilk olarak karşı davada 10.000 TL üzerinden kısmi dava açıldığı, 31/12/2014 tarihinde söz konusu bedelin 34.000.000 TL’ye belirsiz alacak davası olarak ıslah edildiği, kısmi dava belirsiz alacak davasına dönüştürülemese de bu talebin ıslah niteliğinde olduğu görülmekle ıslah doğrultusunda 34.000.000,00 TL’nin birleşen dosyada karşı davalı … İnşaat Taah.Tic.Ltd.Şti.’den alınarak karşı davacı … A.Ş.’ye verilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
Asli Müdahil … … Yön.A.Ş.(… … Yön.A.Ş.) tarafından açılan dava yönünden; Davacı-karşı davalı ile temlik veren … Kurumu A.Ş. arasında Bila tarih-limitsiz Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, Taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi tahtında tahsis edilen gayrinakdi kredi limiti dahilinde lehdar/eylemi garanti edilen davacı-karşı davalı için muhatab/garanti alan davalı-karşı davacı lehine “… Üst Bölgesi 2.Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı işi” konulu temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş. … Şubesince 19/12/2005 tarih ve … seri numaralı, 10.400.000,00-TL bedelli, 30/09/2010 tarihine kadar geçerli olan ve bu tarihe kadar yazılı tazmin talebi Bankaya ulaşmadığı takdirde kendiliğinden hükümsüz olacak şekilde kesin ve süreli teminat mektubunun düzenlenerek verildiği, teminat mektubu içeriğinde temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş.’nin yüklenici sıfatıyla lehdar/eylemi garanti edilen davacı-karşı davalı taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve yüklenici ile şirket arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, 10.400.000,00-TL’nin ilk yazılı talep üzerine derhal ve gecikmeksizin Şirkete nakden ve tamamen, talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeneceğinin taahhüt edildiği, Lehdar/eylemi garanti edilen davacı-karşı davalının temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş.’ye … seri numaralı, 10.400.000,00-TL bedelli kesin ve süreli teminat mektubundan kaynaklanan 19.12.2005 tarihi itibariyle 10.400.000,00-TL tutarında gayrinakdi kredi borcu bulunduğu, Muhatap/garanti alan davalı-karşı davacının 23.12.2009 tarihli ilk yazılı tazmin talebinin temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş. tarafından yerine getirilmediği, Muhatap/garanti alan davalı-karşı davacı tarafından temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş. aleyhine … 2.İcra Müdürlüğü’nün 24.12.2009 tarih-… Esas sayılı icra dosyası ile toplam 10.405.200,00-TL üzerinden icra takibi başlattığı, Temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş. tarafından … 2.lcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra dosyası kapsamında işleyen yasal faiz ve ferileri, yargı harçları dahil yapılan kapak hesabı sonucu 04.01.2010 tarihinde 10.696.763,00-TL tutarında ödeme yapıldığı, Temlik-garanti veren … Kurumu A.Ş.’nin davacı-karşı davalıdan 19/12/2005 tarih ve … seri numaralı, 10.400.000,00-TL bedelli kesin ve süreli olarak muhatabı garanti alan davalı-karşı davacı tarafından tazmin edilen ve nakde dönen teminat mektubundan kaynaklanan teminat mektubu tazmin anapara, işleyen yasal faiz, yargı harçları dahil 04.01.2020 tazmin/ödeme tarihi itibariyle 10.696.763,00-TL tutarında nakdi alacağı bulunduğu, ancak keşideci temlik-garanti veren …Bankası A.Ş. Tarafından keşide edilerek muhatap davalı-karşı davacı ya gönderilen … 4.Noterliği’nin 01.08.2012 tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname ile tazmin edilen mektup bedeli (icra giderleri dahil) 10.696.763,00-TL’nin ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin 03.08.2012 tarihinde tebliğ edildiği, temlik-garanti veren …Bankası A.Ş.’nin hesaplarına yansıyan ve davalı-karşı davacı tarafından yapılan herhangi bir ödeme kaydı bulunmadığı, Temlik eden sıfatıyla …Bankası A.Ş. ile temlik alan sıfatıyla … … A.Ş. arasında … 21.Noterliği’nin 10.12.2013 tarih ve … yevmiye numaralı kaydı ile tasdikli 22.08.2013 tarihli Tahsili Gecikmiş Alacak Devir Sözleşmesinin eki ve ayrılmaz bir parçası olarak Alacak Temlik Sözleşmesi akdedildiği, ekli temlik icra listesinde davacı-karşı davalı aleyhine açılan ….İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyası takip alacağının kayıtlı bulunduğu, …Bankası A.Ş. 22.08.2013 tarihinde alacağını … … A.Ş. ye temlik ettiğinden alacağın … … A.Ş. ye geçtiği anlaşılmakla teminat mektuplarının haksız olarak paraya çevrildiğinin tespiti ile davalı-karşı davacı …… Ortaklığı’na karşı açılan davanın kabulü ile 10.696.763,00 TL’nin 01/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, teminat mektubunun … Bankası tarafından haksız olarak paraya çevrilmesi nedeniyle davacı-karşı davalı … İnş.Taah.Tic.Ltd.Şti.aleyhine açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ve dosya içeriğine göre;
1-Asıl davada; davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
A) Taraflar arasında akdedilmiş bulunan … Üst Bölgesi 2. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım Sözleşmesinin davalı tarafından haksız feshedildiğinin tespitine,
B) Davacının davalıdan olan alacağı ve tazminat bedelinden 46.489.970,71 TL’nin davacı tarafından davalı … Bankası … temlik edildiği anlaşıldığından bu miktar için davacının aktif husumet ehliyeti kalmadığından (bulunmadığından) bu miktar için davacının davasının aktif husumet nedeniyle reddine,
C) Asıl davada davacının maddi tazminat isteminin kısmi dava kapsamında kısmen kabulü ile 8.000,00 TL’nin davalıdan 23/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsili ile davacıya verilmesine,
D) Kalan kısımlar yönünden davacının davasının zaman aşımı nedeniyle reddine,
2-Birleşen dava yönünden; birleşen davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,
A) 133.000,00 TL’nin 23/12/2009 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, teminat mektubunun bedelinin iadesi ve kalan kısımlar yönünden davanın reddine,
B) Birleşen dosyadaki karşı dava yönünden; karşı davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, ıslah dilekçesi doğrultusunda 34.000.000,00 TL mevduat rehni bedelinin ıslah tarihi olan 31/12/2014 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davacı karşı davalı … İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davalı karşı davacı … A.Ş’ye ödenmesine,
C) Yapı denetim bedeli 10.000,00 TL’nin karşı dava tarihi olan 07/07/2010 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte davacı karşı davalı … İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti’den alınarak davalı karşı davacı … A.Ş’ye ödenmesine,
D) Karşı dava bakımından kalan kısımlar yönünden davanın reddine,
3-Asli müdahil … … Yön. A.Ş (… … Yön. A.Ş) tarafından açılan teminat mektuplarının haksız olarak paraya çevrildiğinin tespiti ile, … A.Ş’ye açılan davanın KABULÜ ile 10.696.763,00 TL’nin 01/08/2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile aslı müdahile verilmesine,
4-… İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti aleyhine açılan davanın reddine,
5-Asıl dava yönünden;
a)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 546,48 TL karar ve ilam harcının peşin olarak alınan 1.117.772,80 TL (dava açılırken 108,00TL + ıslah ile 1.117.664,80TL)’den mahsubu ile 1.117.226,32 TL’nin kararın kesinleşmesini müteakip istek halinde sahibi davacıya iadesine,
b)Kabul Edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 8.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Aktif husumet nedeniyle red edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Zamanaşımı nedeniyle redi edilen talepler yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 428.986,58 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
e)Davacı tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 546,48TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Birleşen dava yönünden;
a)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 9.085,23 TL karar ve ilam harcının peşin olarak alınan 179.987,00 TL (dava açılırken 297,00TL + ıslah ile 179.690,00TL)’den mahsubu ile 170.901,77 TL’nin kararın kesinleşmesini müteakip istek halinde sahibi davacıya iadesine,
b)Kabul Edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 20.950,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c)Red edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 341.890,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d)Davacı tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 9.085,23TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Karşı dava yönünden;
a)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 2.323.223,10 TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 582.485,00 TL (dava açılırken 1.485,00TL + ıslah ile 581.000,00TL)’nin mahsubu ile 1.740.738,10 TL’nin davacı-karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Kabul Edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 578.100,00 TL vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine,
c)Red edilen talep yönünden Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 14.400,00 TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
d)Davalı tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 582.485,00 TL harcın karşı davacıdan alınarak karşı davalıya verilmesine,
8-Asli Müdahil … … A.Ş.(… … Yön.A.Ş.) tarafından açılan dava yönünden;
a)Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 730.695,88 TL karar ve ilam harcından peşin olarak alınan 182.675,00 TL’nin mahsubu ile 548.020,88 TL’nin davalı-karşı davacı … Ortaklığı’ndan tahsili ile hazineye irat kaydına,
b)Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 344.967,63 TL vekalet ücretinin davalı-karşı davacı …’ndan alınarak asli müdahile verilmesine,
c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 344.967,63 TL vekalet ücretinin asli müdahilden alınarak davacı-karşı davalı … İnşaat Taah.Tic.Ltd.Şti.’ye verilmesine,
d)Asli Müdahil tarafından bu dava nedeniyle yatırılan 182.675,00 TL harcın davalı-karşı davacı …’ndan alınarak asli müdahile verilmesine,
e)Asli Müdahil tarafından sarf edilen ve dosyaya yansıyan 60 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacı …’ndan alınarak asli müdahile verilmesine,
9-Davacı-karşı davalı tarafından sarf edilen ve dosyaya yansıyan bilirkişi, posta giderleri olmak üzere toplam 129.075,00 TL yargılama giderinin kısmen kabul ve red oranına göre hesaplanan 270,51 TL yargılama giderinin davalı-karşı davacı …’ndan alınarak davacı-karşı davalı … İnşaat Taah.Tic.Ltd.Şti.’ye verilmesine,
10-Davalı-karşı davacı tarafından sarf edilen ve dosyaya yansıyan 46.150,00 TL yargılama giderinin kısmen kabul ve redde göre hesaplanan 18.617,91TL yargılama giderinin davacı-karşı davalı … İnşaat Taah.Tic.Ltd.Şti.’den alınarak davalı-karşı davacı …’a verilmesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemesine İSTİNAF yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 21/12/2022

Başkan …
E-İMZALI
Üye …
E-İMZALI
Üye …
E-İMZALI
Katip …
E-İMZALI