Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. GAZİANTEP BAM 17. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2021/1477 – 2023/574
T.C.
GAZİANTEP
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1477
KARAR NO : 2023/574

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

BAŞKAN : ……….
ÜYE : …………
ÜYE : ………….
KATİP : ………
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/07/2021
NUMARASI : 2021/307 Esas- 2021/541 Karar
DAVACI : …………….
VEKİLİ : Av. …………….
DAVALI : ……………………
VEKİLİ : Av. …………
DAVANIN KONUSU : Tazminat
KARAR TARİHİ : 09/05/2023
GEREKÇE TARİHİ : 09/05/2023

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01/07/2021 tarih ve 2021/307 esas ve 2021/541 karar sayılı kararı aleyhine davalı vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yolcu olarak bulunduğu araç sürücüsünün direksiyon hakimiyetini kaybedip yoldan çıkması sonucu meydana gelen kazada müvekkilinin ağır yaralandığını, kazanın oluşumunda müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, ………… Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Kurulundan alınan ……………. tarihli rapora göre; müvekkilinin meslekte kazanma gücündeki azalma oranının % 10 ve geçici iş göremezlik süresinin 9 ay olduğu, iyileşme dönemi içerisinde 1 ay tam gün bakıcı ihtiyacının olduğunun tespit edildiği, sigorta şirketine yapılan ön başvuru ve arabuluculuk başvurusunun olumlu olarak sonuçlanmadığı belirtilerek, ……… TL maluliyet tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının tüm yasal haklarını alarak müvekkili şirketi ibra ettiğini, davacının müvekkiline karşı talep hakkının bulunmadığını, aktüerya raporunun hatalı olduğunu, davacı tarafın müvekkili şirket ile sulh olurken davaya konu poliçeden kaynaklı herhangi bir hak ve talebi olmayacağını kabul ve beyan ettiği, sulh nedeniyle davanın reddinin gerektiği, mahkeme aksi kanaatte ise……….. tarihli hesap raporunda ödemeler düşülmediğinden hesabın hatalı olduğu, usulüne uygun ön başvurunun bulunmadığı, kusur ve maluliyetin ATK tarafından belirlenmesi, TRH yaşam tablosu ve 1,8 teknik faiz uygulanarak, asgari ücret üzerinden hesabın yapılması, müterafik kusur ve hatır taşıması indiriminin yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik ve bakıcı giderinin teminat dışında olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda; “Davanın kısmen kabulü ile, kalıcı iş göremezlik yönünden davanın kısmen kabulü ile,…………… tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakıcı gideri yönünden davanın kısmen kabulü ile, …………. tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, geçici iş göremezlik yönünden davanın kısmen kabulü ile, ……………… tarihinden itibaren başlayacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine” karar verilmiştir.
İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili dilekçesinde özetle; Davacı tarafın başvuru şartını eksiksiz olarak yerine getirmediğinden davanın dava şartı yokluğundan usulden reddinin gerektiğini, davacının tüm yasal haklarını alarak müvekkili şirketi ibra ettiğini, dolayısıyla müvekkiline karşı dava ve talep hakkı bulunmadığını, kusur raporunun denetime imkan vermediğini, maluliyet raporunun dava dosyası kapsamında düzenlenmediğinden hüküm vermeye ve denetime elverişli olmadığını, maluliyet oranın tespitinin Adli Tıp Kurumu tarafından yapılmasına yönelik taleplerinin değerlendirilmediğini, ………… tarihinde yürürlüğe giren 7327 sayılı Kanunun 18.maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden hükmün kaldırılması gerektiğini, bu taleplerinin kabul görmemesi halinde, davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla tazminat hesaplamasının kaza tarihinde yürürlükte bulunan Genel Şartlarda belirlenen usul ve esaslara uygun olarak yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatı ve tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri tazminatından müvekkili şirketin sorumlu olmadığını, müterafik kusur indirimi yapılmamasının yerinde olmadığını, davacının reddine karar verilen talebi bakımından müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasının yerinde olmadığını, faizin maluliyet raporunun taraflarına tebliğ edildiği tarihten itibaren işletilmesine karar verilmesi gerektiğini, soruşturma ve kovuşturma dosyasının celp edilmeden, eksik evrak ile karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Dava; trafik kazası nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.
HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf itirazları ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Davacı tarafça, ………….. tarihinde dava dışı sürücü ………. sevk ve idaresindeki, davalı sigorta şirketine ZMMS poliçesiyle sigortalı ………. plakalı araçta yolcu konumundayken, sürücünün viraja hızlı girip direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu meydana gelen kazada yaralandığı belirtilerek kalıcı ve geçici iş göremezlik ile bakıcı giderine ilişkin maddi tazminat talep edilmiştir.
A.1-2918 sayılı KTK.nın 97. maddesinde “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir…” hükmünü amirdir. Davacı vekilinin söz konusu hüküm kapsamında başvuruda bulunduğu, davalı tarafça dava tarihinden önce bir miktar ödeme yapıldığı, madde metninde başvuru sırasında hangi belgelerin sunulacağına ilişkin hüküm bulunmadığı sabit olduğundan davalı vekilinin başvuru şartının yerine getirilmediğine ilişkin istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.
A.2-Davalı vekilince müvekkilinin ibra edildiği davanın reddinin gerektiği belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuştur.
2918 sayılı KTK’nın 111. maddesi uyarınca, tazminat miktarlarına ilişkin olup da yetersiz veya fahiş olduğu açıkça belli olan anlaşmalar veya uzlaşmalar yapıldıkları tarihten itibaren 2 yıl içinde iptal edilebilirler. Yasa’nın bu hükmünden yararlanmak için ibra belgesinin iptalinin açıkça ve ayrıca istenmesine gerek olmayıp, dava sırasında bu husus ileri sürülebileceği gibi, yapıldığı tarihten itibaren 2 yıl içinde hükümlerinin kabul edilmediğine ilişkin bir irade açıklaması da yeterlidir. Her ne kadar dosyaya sunulan imzasız ibraname üzerinde tarih belirtilmemiş ise de, kaza tarihi dikkate alındığında davacı tarafça iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde davanın açıldığı anlaşıldığından davalı tarafın istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.
A.3-Davalı vekili müvekkili şirketin Geçici İş göremezlik ve bakıcı gideri tazminatından sorumlu olmadığını belirterek istinaf itirazında bulunmuş ise de: 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 13.02.2011 tarihli 6111 Sayılı Yasa’nın 59.maddesi ile 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 98. maddesi değiştirilmiş, buna göre “trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı” Yasanın geçici 1. maddesi ile de “Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı, sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanun’un 59. maddesine göre belirlenen tutarın %20’sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği,” öngörülmüştür. 2918 sayılı Yasa’nın 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluk dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu’na geçmiştir. Ancak geçici iş göremezlik ve bakıcı gideri tazminatı madde kapsamında değerlendirilemeyeceğinden geçici iş göremezlik ve bakıcı gideri talepleri yönünden sigorta şirketlerinin sorumluluğu devam edeceğinden bu hususa ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 4. H.D.nin 2021/5372 E. 2021/8669 K., Yargıtay 4. H.D.nin 2021/3468 E. 2021/6538 K.)
A.4-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere göre; mahkemece hükme esas alınan kusur raporunun kaza tespit tutanağı ile uyumlu ve olayın oluş şekline uygun olduğu, denetime imkan verir şekilde düzenlendiği, Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarih 2019/40-2020/40 sayılı kararı ile; KTK’nun 90. maddesindeki “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” bölümündeki “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verildiği, bu itibarla işgücü kaybı tazminatı hesabında, yeni ZMSS Genel Şartları ekindeki cetvellerin kullanılması mümkün olmadığından ve %1,8 teknik faiz uygulaması da anılan cetvellerle getirildiğinden, 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları’ndaki düzenlemelerin değil Borçlar Kanunu ve Karayolları Trafik Kanunundaki düzenlemelerinin esas alınmasıyla, hesaplamada 1,8 teknik faiz yönteminin değil progresif rant yönteminin dikkate alınması gerektiğinden, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda TRH 2010 yaşam tablosu ve prograsif rant yönteminin uygulanmasının yerinde olduğu, davalı vekilince 19/06/2021 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 09/06/2021 Tarihli 7327 Sayılı Yasa ile değişik 2918 Sayılı Yasanın 90. Maddesinde belirtilen teknik faiz indirimi uygulanmamasının yerinde olmadığı belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuş ise de; söz konusu düzenleme poliçe tanzim tarihinden ve kaza tarihinden sonrasına ilişkin olduğu gibi, söz konusu düzenlemenin 14/02/2023 Tarih 32104 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin 29/12/2022 Tarih 2021/82 Esas 2022/167 Karar sayılı iptal kararı ile iptaline karar verildiği, mahkemece kazaya ilişkin soruşturma dosyası celp edilerek hüküm tesis edildiği, kabule göre de: TBK’nun 51. ile 52. maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddedilmesi halinde, indirimden dolayı reddedilen kısım için yargılama giderleri yönünden taraflar arasında paylaştırmaya gidilemeyeceği hususu (Yargıtay 17. H.D.nin 2019/3781 E. 2020/2098 K., Yargıtay 17. H.D.nin 2016/2975 E.2018/11904 K., Yargıtay 17. H.D. Nin 2016/287 E.2018/10887 K.) dikkate alınarak mahkemece vekalet ücretinin belirlendiği anlaşıldığından davalı tarafın aşağıda belirtilenler dışında istinaf itirazları yerinde görülmemiştir.
B.1-Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gereklidir. Söz konusu belirlemenin ise haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.
Davaya konu kazanın gerçekleştiği tarih ………….. tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup, davacının maluliyetinin bu yönetmelik hükümlerine göre belirlenmesi gereklidir. Bu yönetmeliğin 2 nolu ek cetveli olan özür oranları cetvelinin “alt ekstremiteye ait sorunlarda özürlülük oranları” başlıklı 3.maddesinde ” … özürlülük hastanın mevcut durumuna göre belirlenmeli, kişi özrünün zaman içerisinde değişebilme ihtimali varsa rapor süreli olarak verilmelidir. Devamlı özürlülük raporu verilmeden önce, hastada iyileşmenin durduğu, son bir senedir herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmelidir. Alt ekstremitenin sürekli bozukluklarının değerlendirilmesinde anatomik, tanısal ve fonksiyonel yöntemler kullanılır” düzenlemesine yer verilmiştir.
Somut olayda; karara esas alınan, …………… tarihli raporun içeriğinde raporun hangi yönetmelik uyarınca düzenlendiği açıkça belirtilmediği gibi, davacının ………..tarihinde geçirdiği trafik kazasına bağlı olarak oluşan maluliyet oranının %10 olduğu, 9 ay süre ile geçici iş göremezliğinin olduğu, iyileşme dönemi içinde 1 ay tam gün bakıcı ihtiyacı olduğu belirlenmiş, anılan rapor esas alınarak karar verilmiştir. Eksik inceleme ile karar verilemez.
Rapor tarihi ……………’dir. Raporda geçici iş göremezlik süresinin de 9 ay olarak belirlendiği gözetildiğinde iyileşme süresi dolmadan ve kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirilmesi hakkındaki yönetmelik ekindeki cetvellerde belirtilen rapor tanzimi için geçmesi gereken süreler dikkate alınmadan maluliyet oranı tayini usulüne uygun değildir.
Açıklanan hukuki ve maddi olgular karşısında; davacının kaza nedeni ile tüm tedavi evraklarının celbi ile, yeniden muayenesi de yapılarak, kaza nedeniyle maluliyeti oluşup oluşmadığı ve varsa maluliyet oranının 20/02/2019 tarihli Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ile ekindeki cetvellere göre belirlenmesi için; Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümünden usulüne uygun, dosya içerisinde mevcut raporda irdelenerek, çelişki olması halinde çelişkinin nedenleri de belirtilerek çelişkiyi giderir şekilde, denetime imkan verir, ayrıntılı, tekniğine uygun rapor alınarak sonucuna göre (istinaf edenin sıfatı, maluliyet oranı bakımından davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak) karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 4. H.D.nin 2021/5383 E. 2021/9645 K., Yargıtay 4. H.D. 2021/18199 E. 2022/15549 K.)
B.2-Davalı vekili tarafından müterafik kusur nedeni ile indirim yapılmamasının yerinde olmadığı belirtilerek istinaf itirazında bulunulmuştur.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı TBK md. 52’de düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Müterafik kusur, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nın 52. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Mahkemece ” kaza tespit tutanağı ve soruşturma dosyasında alınan beyanlardan müterafik kusura ilişkin bir tespit yapılamamış, davalı başkaca bir suretle de buna ilişkin delil sunmadığından bu konudaki savunmaya itibar edilmediği” belirtilerek müterafik kusur indirimi yapılmamış ise de, yukarıda belirtilen kaldırma nedenine göre, davacının kazadan kaynaklı maluliyetinin tespiti için usulüne uygun rapor alındıktan sonra, davacıdaki yaralanmanın niteliği, kaza esnasında emniyet kemeri takıp takmadığı, emniyet kemeri takmamasının zararın meydana gelmesinde etkili olup olmadığının mahkemece yeniden değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Kabule göre de: Davalı tarafça dosyaya sunulan ibraname üzerinde imza ve tarihin bulunmadığı ancak davacı tarafça ibranameye itiraz edilmemiş olduğu görülmüştür. Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına göre, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 111/2. maddesindeki yetersizlik iddiasında bulunulması halinde KTK’nin 111. maddesi çerçevesinde ödemenin yeterli olup olmadığının araştırılması gereklidir. Zarar sorumlusu davalı tarafından ödenen bedellerin ödeme tarihi itibariyle yeterli olup olmadığının belirlenmesi için; öncelikle, ödeme tarihindeki verilere göre tazminat hesabının yapılması ve hesaplanan bu bedel ile davalı tarafından ödenen bedel arasında fahiş fark olup olmadığının saptanması; fahiş fark tespitinin yapılması halinde, hesap tarihindeki verilere göre hesaplanacak tazminattan, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davadan önce davalının ödediği bedellerin yasal faiziyle güncellenmiş değerleri düşülerek sonuç tazminatın belirlenmesi gerekir.
Somut uyuşmazlıkta; Ödemeye ilişkin dekont davacı vekilince bilirkişi raporunun ibrazından sonra, ıslah dilekçesinin eki olarak dosyaya sunulmuş, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davadan önce yapılan ödeme dikkate alınarak herhangi bir hesaplama yapılmamış, mahkemece ibraz edilen dekonta göre davalı sigorta şirketi tarafından ödenen miktar bilirkişi tarafından hesaplanan tazminat tutarından mahsup edilerek hüküm tesis edilmiştir.
Bu itibarla, mahkemece istinaf edenin sıfatı, kazanılmış haklar, ilk hükme esas alınan rapora davacı vekilinin itirazı olmaması nedeni ile, o tarihteki verilerin davalı lehine usulü kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilerek bilirkişiden Yargıtay yerleşik içtihatları uyarınca ek rapor alınarak sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken eksik inceleme ile ödenen bedelin güncellenmeksizin mahsubu ile yetinilerek hüküm tesisi yerinde görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Sigorta şirketi vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile sair hususlar bu aşamada incelenmeksizin, mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a.6 maddeleri gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararına uygun şekilde tarafların kazanılmış haklarıda dikkate alınarak davanın yeniden görülerek eksikliklerin giderilmesi için dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ İLE;
Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 01/07/2021 tarih ve 2021/307 esas ve 2021/541 sayılı kararının HMK’nın 353/1-a,6 maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,
Dosyanın davanın yeniden görülmesi için MAHALLİNE İADESİNE,
2-Davalıdan tahsil edilen istinaf karar harcının istek halinde yatıran tarafa iadesine,
3-İstinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yapılacak yargılama neticesinde verilecek kararla birlikte değerlendirilmesine,
4-Duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Davalı ………………Anonim Şirketi tarafından tehiri icra talebi kapsamında……………… Esas sayılı icra dosyasına mehil vesikası için ibraz edilen……………… TL tutarlı teminat mektubunun yatırana İADESİNE,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu, HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Katip

e-imza e-imza e-imza e-imza

G.D.